網(wǎng)絡(luò)視野下合理使用制度的研究

鐘曉媚

技術(shù)與版權(quán)關(guān)系密切，隨著模擬技術(shù)的發(fā)展，錄像制品、錄制設(shè)備與錄制技術(shù)等隨之進(jìn)入著作權(quán)的視野?，F(xiàn)代社會(huì)在網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)的支撐下，傳播速度快，傳播成本低廉，傳播范圍、信息開(kāi)放，著作權(quán)的權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容與權(quán)利行使的方式也在不斷變化發(fā)展。那么，著作權(quán)人的利益是不是也隨之得到擴(kuò)張呢？答案是否定的。著作權(quán)法采取的是二元價(jià)值體制，既要保護(hù)著作權(quán)人的利益，也承擔(dān)著鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播、促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)繁榮發(fā)展的職能。有權(quán)利必然有限制。著作權(quán)是法律賦予作者或其他權(quán)利人的壟斷性利益，如果不對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)限制，則可能導(dǎo)致權(quán)利人無(wú)視公眾利益，侵蝕公共領(lǐng)域資源。對(duì)著作權(quán)人利益進(jìn)行限制的重要工具即是立足于社會(huì)公眾利益的合理使用制度。

一、合理使用制度概述

合理使用是指著作權(quán)人以外的人在法律規(guī)定的條件下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向著作權(quán)人支付報(bào)酬而使用作品的情形。雖然不需征得著作權(quán)人的同意自由免費(fèi)使用其作品，但是不代表這種自由使用是無(wú)任何限制的，這種使用仍然需要遵守一定的規(guī)則，如應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、作品的名稱、作品的出處等等。合理使用制度起源于英美的判例法，它是作為平衡作品創(chuàng)作者、傳播者與使用者之間利益的工具。著作權(quán)法通過(guò)給予作品著作權(quán)利人的法定壟斷利益，促進(jìn)科學(xué)文化繁榮，從而提高全民的科學(xué)文化素養(yǎng)。從這里可以看出，著作權(quán)法是以保護(hù)著作權(quán)人的私人利益為手段，以促進(jìn)公共利益的增長(zhǎng)為終極目的。因此，利益平衡原則始終貫穿于著作權(quán)的立法與實(shí)踐，而合理使用制度是其直接的產(chǎn)物。

（一）合理使用制度的性質(zhì)

合理使用制度的性質(zhì)在學(xué)界還沒(méi)有達(dá)成一致的認(rèn)識(shí)。但總的來(lái)說(shuō)一共有3種學(xué)說(shuō)，即 “權(quán)利限制說(shuō)”、“侵權(quán)阻卻說(shuō)”和“使用者權(quán)利說(shuō)”。權(quán)利限制說(shuō)關(guān)注權(quán)利本身，認(rèn)為合理使用制度是一種從公共利益的角度出發(fā)，對(duì)著作權(quán)的一種限制。侵權(quán)阻卻說(shuō)則首先假定合理使用行為是一種違法行為，但基于法律的特別規(guī)定，可以作為侵權(quán)的違法阻卻事由。使用者權(quán)利說(shuō)著眼于權(quán)利的交互性，認(rèn)為合理使用這類(lèi)行為既不是對(duì)著作權(quán)的限制，也不是對(duì)著作權(quán)的侵害，相反它是使用者的一種權(quán)利。吳漢東教授在其所著的《著作權(quán)合理使用制度的研究》中，指出合理使用不具有侵害性，不具有形式上的違反性，因此談不上阻卻違法之事由，從而否定了侵權(quán)阻卻說(shuō)。而使用者權(quán)利說(shuō)認(rèn)為合理使用是使用者的一種權(quán)利，根據(jù)民法的基本原理，權(quán)利主體應(yīng)是特定，義務(wù)主體則可以是不特定的眾人。但是，如果運(yùn)用使用者權(quán)利說(shuō)的觀點(diǎn)，則恰恰相反，其合理使用權(quán)的主體是作為社會(huì)公眾的大多數(shù)人，而義務(wù)主體卻是著作權(quán)人，這種觀點(diǎn)與民法的基本原理相悖。因此，權(quán)利限制說(shuō)則更符合著作權(quán)法的立法目的，也符合大多數(shù)國(guó)家將合理使用制度規(guī)定在“權(quán)利的限制與例外”這一條目之下的做法。有權(quán)利必然有限制，著作權(quán)人在享有著作權(quán)法所賦予其一系列控制其作品的專有權(quán)利同時(shí)，也必然受到一定的法律限制，即根據(jù)著作權(quán)法的二元價(jià)值中社會(huì)公共利益，讓作為使用者的社會(huì)公眾能以合理恰當(dāng)?shù)姆绞浇佑|受著作權(quán)保護(hù)的作品，從中獲得所需的思想與表達(dá)。這也是知識(shí)產(chǎn)品具有私有性與公共性所決定的，任何一部作品都不可能是創(chuàng)作者憑空臆造，都是在借鑒前人作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，即使是原創(chuàng)性很高的作品，也同樣需要學(xué)習(xí)他人的思想，否則，則會(huì)陷入重復(fù)創(chuàng)作中，無(wú)法推動(dòng)社會(huì)文明前進(jìn)。因此，合理使用制度一方面保證社會(huì)公眾作為使用者可以接近著作權(quán)作品，另一方面也可以讓版權(quán)人不將公共資源圈為己有，留給社會(huì)公眾足夠的空間。

（二）合理使用制度的立法模式

在適用合理使用制度時(shí)，主要有2種不同的立法模式作為司法實(shí)踐中判定該行為是否成立的依據(jù)。一種以美國(guó)《版權(quán)法》107條為代表的“因素主義”立法模式，其沒(méi)有規(guī)定構(gòu)成合理使用的具體情形，而是將某行為是否構(gòu)成合理使用應(yīng)考慮如下4個(gè)因素：（1）使用的目的和性質(zhì)，即使用是否為商業(yè)目的；（2）被使用作品的性質(zhì)，即作品是具有高度原創(chuàng)性的，還是包含大量公有領(lǐng)域的材料；（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；（4）對(duì)作品市場(chǎng)的潛在影響，即使用是否會(huì)影響原作的市場(chǎng)銷(xiāo)路。另一種則是以英國(guó)、西班牙、德國(guó)、日本等國(guó)家為代表的“規(guī)則主義”的立法模式。這種模式具體規(guī)定構(gòu)成合理使用行為的幾種具體情形，為法官判定合理使用行為提供明確的指引，同時(shí)，也準(zhǔn)確劃分了合理使用行為與侵權(quán)行為的界限，使行為人使用著作權(quán)作品的行為更具有可預(yù)測(cè)性。這二種模式各有千秋，也各有弊端。“因素主義”因其自身的彈性標(biāo)準(zhǔn)給予法官較大的自由裁量權(quán)，因此具體案件必須具體地進(jìn)行分析，同時(shí)，該立法模式能順應(yīng)時(shí)代的變化，更具靈活性，但是其弊端在于沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致會(huì)出現(xiàn)“同案不同判”的可能性。而“規(guī)則主義”填補(bǔ)“因素主義”的不足之處，但是顯得僵硬地適用法律，當(dāng)因技術(shù)的發(fā)展出現(xiàn)新的使用作品方式時(shí)，往往無(wú)法將其納入合理使用的范疇，因此使得一些合理使用的行為在他人眼中成為了侵權(quán)行為，造成著作權(quán)人的利益與公共利益逐漸失衡。

我國(guó)的著作權(quán)法第22條規(guī)定的合理使用制度列舉了12種具體情形，可以說(shuō)我國(guó)目前采取的也是“規(guī)則主義”的立法模式，通過(guò)這有限的12種情形來(lái)判定一項(xiàng)使用著作權(quán)作品的行為是否是合理使用行為。

（三）合理使用制度與“三步檢驗(yàn)法”的關(guān)系

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條引用了“三步檢驗(yàn)法”，它與合理使用是一種什么關(guān)系呢？“三步檢驗(yàn)法”即“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”最初出現(xiàn)在《伯爾尼公約》，然后TRIPS協(xié)定、WCT和WPPT又將其進(jìn)一步確認(rèn)。《伯爾尼公約》第9條第2款：“本聯(lián)盟成員國(guó)法律有權(quán)允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致無(wú)故危害作者的合法權(quán)益?！逼渌麌?guó)際條約的規(guī)定也與此類(lèi)似?！叭綑z驗(yàn)法”在國(guó)際條約中都是規(guī)定在“權(quán)利與限制”項(xiàng)目下，即其從一開(kāi)始并不是作為檢驗(yàn)一行為是否構(gòu)成合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為對(duì)著作權(quán)的限制而存在的。對(duì)著作權(quán)的限制除了合理使用外，還有法定許可、強(qiáng)制許可等。因此，“三步檢驗(yàn)法”除了可以判定一行為是否構(gòu)成合理使用外，其主要是用來(lái)判定使用不經(jīng)著作權(quán)人同意的已發(fā)表的作品的行為是否可以構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的限制，即“三步檢驗(yàn)法”應(yīng)作為著作權(quán)限制的指導(dǎo)原則，而不應(yīng)縮小其使用范圍來(lái)判定合理使用行為是否成立。

在2014年6月發(fā)布的著作權(quán)法修訂草案送審稿（下文簡(jiǎn)稱“送審稿”）中，第43條規(guī)定了合理使用制度，對(duì)原著作權(quán)法的合理使用制度稍作修改，增加了第13項(xiàng)“其他情形”作為兜底條款，并且將之前《著作權(quán)法實(shí)施條例》中“三步檢驗(yàn)法”作為判定合理使用行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。該條所規(guī)定的合理使用制度較之前法律規(guī)定更具彈性，并沒(méi)有把合理使用作品的行為局限在所列舉的12種具體情形中，第13項(xiàng)“其他情形”的規(guī)定也給因技術(shù)的進(jìn)步新出現(xiàn)的利用作品的行為是否構(gòu)成合理使用留下足夠的空間。但是，仍然沒(méi)有理清“三步檢驗(yàn)法”與合理使用、著作權(quán)限制的關(guān)系，將“三步檢驗(yàn)法”的適用范圍限縮在合理使用制度中，相較于《著作權(quán)法實(shí)施條例》，有倒退之嫌。

筆者認(rèn)為，在重塑合理使用制度時(shí)，可以采上述二種立法模式所長(zhǎng)，以“三步檢驗(yàn)法”作為對(duì)著作權(quán)限制的指導(dǎo)原則規(guī)定判定合理使用的考慮因素，如使用的目的與性質(zhì)，對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響大小等，再詳細(xì)規(guī)定可以適用合理使用制度的具體情形，以此達(dá)到明確性與靈活性并存的目的。

二、合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遭到的沖擊

傳統(tǒng)的合理使用制度作為著作權(quán)法的調(diào)節(jié)器，一直維持著著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益平衡。不過(guò)，先前的利益平衡狀態(tài)在互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)的迅速發(fā)展下逐漸失衡，互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放性與互聯(lián)性使得作品傳播的成本低廉與快速，只要擁有一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)，只需輕輕點(diǎn)擊鼠標(biāo)，你所需的信息即可出現(xiàn)在你面前，有人甚至說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)世界即是盜版的天堂，加強(qiáng)著作權(quán)的保護(hù)的呼聲不斷出現(xiàn)。而數(shù)字技術(shù)則是以另一種方式加劇這種失衡狀態(tài)，數(shù)字技術(shù)改變作品的表達(dá)方式與載體，新型的作品種類(lèi)不斷涌現(xiàn)，存儲(chǔ)作品的固定物也從紙質(zhì)走向無(wú)紙化時(shí)代，一個(gè)小小的U盤(pán)就可以容納幾十G的內(nèi)容，云時(shí)代更甚如此。在數(shù)字化技術(shù)下，一些傳統(tǒng)的專有權(quán)也發(fā)出了要變革的呼聲，最為典型莫過(guò)于復(fù)制權(quán)，這里似乎也看到著作權(quán)人權(quán)利擴(kuò)張的曙光。技術(shù)的發(fā)展的確推動(dòng)著作權(quán)人的權(quán)利不斷地沖破原來(lái)的枷鎖，得到擴(kuò)張，在版權(quán)的發(fā)展歷史上，表演權(quán)即是如此，從現(xiàn)場(chǎng)表演逐步擴(kuò)展到機(jī)械表演。在原本的利益平衡上，天秤也漸漸地向著作權(quán)人傾斜。著作權(quán)人權(quán)利不斷擴(kuò)張，從另一個(gè)方面看則是社會(huì)公眾作為使用者的利益在不斷地縮小，即社會(huì)公眾接觸和使用作品的方式雖然也出現(xiàn)新的方式，但是很容易納入著作權(quán)人控制作品的范疇，合理使用制度在沒(méi)有新的調(diào)整方案出現(xiàn)前，已不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此引發(fā)強(qiáng)化與弱化合理使用制度之爭(zhēng)，甚至有學(xué)者提出應(yīng)廢除該制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用。

強(qiáng)化合理使用制度即是主張對(duì)著作權(quán)人權(quán)利進(jìn)行更多限制，被稱為“數(shù)字時(shí)代英雄”的勞倫斯·萊斯即是主張擴(kuò)張合理使用的適用范圍，他認(rèn)為在因特網(wǎng)之中逐步產(chǎn)生了一個(gè)資源的公共領(lǐng)域，在這個(gè)區(qū)域，人們交流的紐帶不再是任何的經(jīng)濟(jì)或是法律程式，而是資源的共享。根據(jù)他的觀點(diǎn)，人們應(yīng)該共享因特網(wǎng)的公共資源的成果，因此需要強(qiáng)化合理使用制度以更好地接近作品，獲得所需的信息，而不是讓著作權(quán)人將公共資源歸為私有。而與此相反的則是弱化合理使用，即擴(kuò)張著作權(quán)人的權(quán)利，甚至主張廢除網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用制度，以此為代表的有荷蘭阿姆斯特丹大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教授赫爾曼·柯恩·捷奧拉姆、美國(guó)電子前沿基金會(huì)的創(chuàng)始人巴羅、日本的中山信弘等。中山信弘認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上權(quán)利人很難維護(hù)其權(quán)利，這種困難被形象的描述為從一條信息開(kāi)始，像網(wǎng)眼一樣出現(xiàn)了無(wú)數(shù)根繩子，權(quán)利人無(wú)法知道繩子的另一端系向何方，在權(quán)利人那里，即使想主張某種權(quán)利的存在，但對(duì)繩子另一端的真實(shí)卻無(wú)法支配。因此根據(jù)其所說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人無(wú)法得知或者很難知道侵權(quán)人有多少以及他們的具體情況，無(wú)法有效維護(hù)自身的權(quán)利，使用者獲得作品相比于前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代更加容易快捷，所以應(yīng)該擴(kuò)張版權(quán)人的權(quán)利，壓縮合理使用的空間。

在互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)的沖擊下，傳統(tǒng)的合理使用制度已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)今的環(huán)境背景，無(wú)法繼續(xù)起到平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾利益的作用。著作權(quán)人為維護(hù)自身的權(quán)益所采取的私力救濟(jì)如采取技術(shù)保護(hù)措施將合理使用作品的行為人與侵權(quán)人一并排除在接觸作品的大門(mén)之外，其他的私人復(fù)制行為、臨時(shí)復(fù)制、數(shù)字圖書(shū)館、遠(yuǎn)程教育等都對(duì)合理使用制度提出新的挑戰(zhàn)。那么，合理使用制度在現(xiàn)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下是否仍有存在的必要呢？答案是肯定的，并且筆者認(rèn)為既然版權(quán)人的權(quán)利隨著技術(shù)的發(fā)展在不斷擴(kuò)張，那么，對(duì)其限制也應(yīng)隨之?dāng)U大，即合理使用制度也應(yīng)該同時(shí)擴(kuò)張，這樣才能形成新的平衡，而這種新的平衡將是一個(gè)更高層次更復(fù)雜的動(dòng)態(tài)下的平衡。著作權(quán)人的權(quán)利得到豐富，證明其享有更多的壟斷利益，如果此時(shí)仍不對(duì)合理制度進(jìn)行變革或者對(duì)其進(jìn)行限縮乃至取消，則等于加強(qiáng)鞏固權(quán)利人的壟斷利益，社會(huì)公眾無(wú)法在網(wǎng)絡(luò)背景下合法獲取其本應(yīng)享有信息知情權(quán)與獲得信息的自由，因?yàn)樽鳛槭褂谜叩乃麄冞B接觸作品都無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者隨時(shí)處于被控侵權(quán)的不安狀態(tài)中，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律的公平公正。技術(shù)本應(yīng)是中立的，不能因技術(shù)的快速發(fā)展反而讓公眾無(wú)法享受科技帶來(lái)的成果，這與著作權(quán)法的促進(jìn)社會(huì)文化事業(yè)的發(fā)展目的背道而馳。享有多大的權(quán)利就該接受相應(yīng)范圍內(nèi)的限制。在互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)環(huán)境下應(yīng)適應(yīng)時(shí)代的潮流重構(gòu)相關(guān)的合理使用制度，這是一個(gè)動(dòng)態(tài)平衡的過(guò)程。

三、合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的困境解讀

（一）合理使用與技術(shù)保護(hù)措施

當(dāng)版權(quán)人的權(quán)益受到侵害時(shí)，其只能在事后請(qǐng)求法律保護(hù)，這種救濟(jì)的滯后性，往往需要較長(zhǎng)的時(shí)間才能彌補(bǔ)權(quán)利人所受的損害，同時(shí)，由于如今互聯(lián)網(wǎng)傳播信息之快，范圍之廣，損害后果無(wú)法預(yù)料，并且互聯(lián)網(wǎng)營(yíng)造的是一個(gè)虛擬的世界，對(duì)于侵權(quán)人真實(shí)身份往往很難尋找，并且侵權(quán)主體不像以往的侵權(quán)主體那樣只有一個(gè)或幾個(gè)，數(shù)量多的特點(diǎn)使得這種事后救濟(jì)方法難以更好地保障權(quán)利人的利益。因此，現(xiàn)在的版權(quán)人采取的一般是“法律+技術(shù)保護(hù)措施+合同”的方法對(duì)權(quán)利進(jìn)行復(fù)合保護(hù)。技術(shù)保護(hù)措施是一種防范于未然的事前私力救濟(jì)方法，各國(guó)法律和國(guó)際公約都對(duì)此有明確規(guī)定。我國(guó)目前著作權(quán)法第47條第6款將故意避開(kāi)或破解其作為一種侵權(quán)行為。而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第26條則對(duì)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行定義：技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。簡(jiǎn)言之，“技術(shù)措施”是指著作權(quán)人有在其作品中加入某種技術(shù)手段，阻止未經(jīng)許可的用戶接觸、使用作品。總的來(lái)說(shuō)，技術(shù)保護(hù)措施分為2種——訪問(wèn)控制措施和保護(hù)版權(quán)人權(quán)利措施。著作權(quán)人采取技術(shù)保護(hù)措施雖說(shuō)可以保護(hù)其享有版權(quán)的作品，達(dá)到事前打擊侵權(quán)行為的效果，不過(guò)，目前看來(lái)，權(quán)利人有濫用該技術(shù)措施的趨勢(shì)，特別是將一些已過(guò)保護(hù)期的作品和屬于公有領(lǐng)域的作品，將其轉(zhuǎn)化為數(shù)字化形式后施加技術(shù)保護(hù)措施；有些權(quán)利人還將破壞技術(shù)保護(hù)措施的后果延及該行為人的其他財(cái)產(chǎn)。著作權(quán)人采取該措施雖說(shuō)可以排除侵權(quán)人的接觸與使用，但同時(shí)也將合理使用者即廣大的公眾也排除在外，就目前我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，除法律有例外規(guī)定外，故意規(guī)避技術(shù)措施即屬侵權(quán)行為。這里似乎隱含了一個(gè)前提，即權(quán)利人采取技術(shù)保護(hù)措施保護(hù)了一種權(quán)利，有些學(xué)者稱這種權(quán)利為“接觸權(quán)”。但是就目前著作權(quán)法而言，沒(méi)有“接觸權(quán)”一說(shuō)。這就導(dǎo)致了一個(gè)悖論：故意避開(kāi)和破壞技術(shù)保護(hù)措施構(gòu)成侵權(quán)，那究竟侵犯的是什么權(quán)利呢？在法律沒(méi)有規(guī)定“接觸權(quán)”的情況下，那這種規(guī)定就無(wú)法理基礎(chǔ)。按照立法者的思路，那么合理使用制度是否適用于技術(shù)保護(hù)措施呢？如果不適用，那么一旦著作權(quán)人對(duì)作品數(shù)字化后采取技術(shù)保護(hù)措施，社會(huì)公眾作為合理使用者無(wú)法接觸該數(shù)字作品，則合理使用制度在數(shù)字環(huán)境下就形同虛設(shè)。立法者也意識(shí)到該問(wèn)題，因此在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中規(guī)定了四種可以規(guī)避技術(shù)措施的情形。而著作權(quán)法送審稿中第71條也規(guī)定了五種可以避開(kāi)技術(shù)保護(hù)措施，但不構(gòu)成侵犯權(quán)利人權(quán)利的情形，比《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》中還增加了“進(jìn)行加密研究或者計(jì)算機(jī)程序反向工程研究”這一項(xiàng)，似乎向前邁進(jìn)了一步。

筆者認(rèn)為，有以下幾點(diǎn)值得考慮：第一，對(duì)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品仍然采取技術(shù)保護(hù)措施，限制社會(huì)公眾使用的，對(duì)其進(jìn)行規(guī)避不應(yīng)屬于侵權(quán)行為，因?yàn)檫@是社會(huì)的公共資源，不允許任何人將其私有化。第二，對(duì)訪問(wèn)控制措施與版權(quán)保護(hù)措施應(yīng)區(qū)別對(duì)待，故意避開(kāi)訪問(wèn)控制措施不屬于侵權(quán)行為，因?yàn)樵摯胧┎恢苯颖Ｗo(hù)一系列專有權(quán)，而且目前也沒(méi)有訪問(wèn)權(quán)或者接觸權(quán)的存在，因此，對(duì)其規(guī)避應(yīng)屬其他違法行為。并且并不是所有的訪問(wèn)控制措施都可以受到著作權(quán)法保護(hù)，只有防止用戶避開(kāi)該措施即可直接實(shí)施侵權(quán)的訪問(wèn)控制措施和確保只有付費(fèi)用戶才可以閱讀瀏覽該作品或者運(yùn)行該計(jì)算機(jī)軟件的訪問(wèn)控制措施才能得到法律的保護(hù)。第三，單純用于實(shí)現(xiàn)將作品與其他產(chǎn)品（如軟件）“捆綁”或?qū)崿F(xiàn)與版權(quán)保護(hù)無(wú)直接關(guān)系的商業(yè)營(yíng)銷(xiāo)策略的（如區(qū)域控制）“接觸控制措施”，不宜受到保護(hù)。第四，將合理使用的具體情形與法律規(guī)定可以避開(kāi)技術(shù)保護(hù)措施的情形對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)二者是交叉關(guān)系，即某些情形下的合理使用行為人是不能避開(kāi)著作權(quán)人在該作品上所采取的技術(shù)保護(hù)措施，那么他們連作品都無(wú)法接近，又如可以對(duì)其進(jìn)行合理利用呢？同時(shí)，作為合理使用主體的社會(huì)公眾大多都不具有專業(yè)計(jì)算機(jī)知識(shí)，因而對(duì)如何避開(kāi)技術(shù)措施也一無(wú)所知，而根據(jù)目前法律規(guī)定故意提供向他人提供主要用于避開(kāi)、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)的，屬于侵權(quán)行為。這里可以看出在數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境下，立法者更傾向于保護(hù)著作權(quán)人的利益，權(quán)利人甚至可以對(duì)已過(guò)保護(hù)期的作品或公有領(lǐng)域的作品采取技術(shù)保護(hù)措施，同樣可以受到法律的保護(hù)。為了恢復(fù)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下這種逐漸失衡的狀態(tài)，立法者應(yīng)考慮到不在可以免責(zé)避開(kāi)技術(shù)保護(hù)措施之列的合理使用行為人接觸作品的困難，將兩個(gè)條款進(jìn)行融合，即合理使用制度同樣適用于技術(shù)保護(hù)措施。同時(shí)，采取措施的著作權(quán)人應(yīng)該在作品有效期滿后主動(dòng)無(wú)償向社會(huì)公開(kāi)該避開(kāi)技術(shù)，并且在以明示的方式告知該作品已采取技術(shù)保護(hù)措施，和規(guī)定技術(shù)措施采取不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。

技術(shù)保護(hù)措施是把雙刃劍，著作權(quán)人可以用來(lái)抵抗侵權(quán)人的行為，一旦尺度把握不當(dāng)，就成為攻擊合理使用作品者的武器，因此，立法者應(yīng)對(duì)此持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（二）合理使用與私人復(fù)制

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條關(guān)于合理使用制度的規(guī)定，沒(méi)有將私人復(fù)制行為囊括其中。而在目前著作權(quán)法第22條第1款卻明確規(guī)定：“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”是屬于合理使用行為，這里的使用包括了復(fù)制。在著作權(quán)法送審稿中也將“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表作品的片段”納入合理使用的范疇。首先說(shuō)明一點(diǎn)，這里的復(fù)制僅指永久復(fù)制，而不包括在瀏覽網(wǎng)頁(yè)或者網(wǎng)絡(luò)傳輸過(guò)程中所產(chǎn)生的臨時(shí)復(fù)制，因?yàn)榕R時(shí)復(fù)制并不產(chǎn)生永久固定在有形載體上的效果，也不是行為人所刻意追求，僅是計(jì)算機(jī)運(yùn)作和網(wǎng)絡(luò)傳輸過(guò)程中自動(dòng)進(jìn)行的技術(shù)過(guò)程，并且就目前而言并無(wú)多大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此，既然臨時(shí)復(fù)制不屬于復(fù)制權(quán)，也無(wú)合理使用適用而言。

而私人復(fù)制目前充斥著我們的網(wǎng)絡(luò)生活，只需輕輕點(diǎn)擊鼠標(biāo)右鍵便可實(shí)現(xiàn)，并且將享有版權(quán)的作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或者他人計(jì)算機(jī)中下載到本地計(jì)算機(jī)或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向其他計(jì)算機(jī)用戶發(fā)送作品，或者微博微信上的一個(gè)轉(zhuǎn)發(fā)行為都涉及到復(fù)制，都屬于復(fù)制權(quán)規(guī)制的行為，那么以私人為目的的復(fù)制可否構(gòu)成合理使用行為呢？而根據(jù)著作權(quán)法送審稿，其將個(gè)人復(fù)制的行為僅限于個(gè)人學(xué)習(xí)與研究，而排除了個(gè)人欣賞，筆者認(rèn)為這可能是因?yàn)閭€(gè)人為了欣賞的目的而復(fù)制作品，例如下載電影作品等，會(huì)損害作品的潛在市場(chǎng)，這在目前是大量存在的現(xiàn)象，因此將其排除。但是，并非所有的私人復(fù)制行為都可能損害版權(quán)人的權(quán)益，而且私人復(fù)制在很多時(shí)候還是社會(huì)公眾合理使用作品的必要前提。

如何正確對(duì)待私人復(fù)制與合理使用的關(guān)系，筆者認(rèn)為可以吸收國(guó)際條約和美國(guó)版權(quán)法的經(jīng)驗(yàn)，增加合理使用的原則性條款，具體行為具體分析，私人復(fù)制是否構(gòu)成合理使用時(shí)考慮該復(fù)制行為的目的（必須是非營(yíng)利的目的）、行為的后續(xù)結(jié)果（不能侵害著作權(quán)人享有的其他合法權(quán)利）、該行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)可能造成的影響（沒(méi)有造成或者較少程度地造成該作品的市場(chǎng)銷(xiāo)售量減少）等，對(duì)于一些以私人復(fù)制為名卻將復(fù)制下來(lái)的作品放到網(wǎng)上傳播等侵害他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為不能適用合理使用，應(yīng)以侵權(quán)行為追究其法律責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

合理使用制度是利益平衡原則在著作權(quán)法中的具體體現(xiàn)，該制度在互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)的環(huán)境下遭到了比以往技術(shù)發(fā)展更大的沖擊，技術(shù)保護(hù)措施、私人復(fù)制以及本文并未述及的網(wǎng)絡(luò)合同、付費(fèi)制度、數(shù)字圖書(shū)館、遠(yuǎn)程教育等都與合理使用息息相關(guān)。而筆者主要以網(wǎng)絡(luò)為視角，以技術(shù)保護(hù)措施和私人復(fù)制為出發(fā)點(diǎn)詳述合理使用制度所遇到的困境，并進(jìn)而提出自己的一些意見(jiàn)，這足以表明筆者并不贊同在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)弱化或者取消合理使用制度，相反，應(yīng)適應(yīng)時(shí)代的步伐，對(duì)其進(jìn)行適度地革新，從而恢復(fù)網(wǎng)絡(luò)下著作權(quán)人與社會(huì)公眾的利益的平衡，促進(jìn)社會(huì)文化生活的豐富多彩，在鼓勵(lì)創(chuàng)作與傳播的同時(shí)，也讓社會(huì)公眾共享知識(shí)成果。

[1]易建雄.技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張[M].北京：法律出版社，2009：5.

[2]張玉敏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：1.

[3]王遷.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：278.

[4]王遷，朱健.技術(shù)措施的“有效性”標(biāo)準(zhǔn)：評(píng)芬蘭DVD—CSS技術(shù)措施保護(hù)案[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007（9）.