辯訴交易制度的法理基礎

趙 馨

(上海交通大學凱原法學院，上海200030)

辯訴交易制度(Plea Bargain)從其誕生的那天起就一直充滿爭議，但這一制度的出現和發(fā)展絕不是偶然現象。辯訴交易制度是對公平和效率兩大價值之間的妥協和平衡，這兩大價值之間的關系一直是法理學學者們探討和論證的對象。本文從法理學的理論基礎出發(fā)，試圖找尋辯訴交易制度的合理性所在。

一、辯訴交易制度的源起及發(fā)展

西方法律界在談到關于一個概念的解釋的時候，通常都會談到《布萊克法律辭典》。在他們看來，其解釋是最為權威和專業(yè)的。根據《布萊克法律辭典》的釋義，“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或數項指控中的一項或幾項做出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是換得較輕的判決或撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議?！?/p>

一般認為，辯訴交易制度起源于20世紀30年代的美國。當時美國正處于資本主義經濟快速發(fā)展和轉型時期，社會矛盾尖銳，犯罪率急速上升，為了能在有限的司法資源下及時、高效率地解決案件，辯訴交易制度由此催生。但從辯訴交易制度產生直至隨后的半個多世紀里，這一制度的實踐運用一直處于“地下狀態(tài)”，美國聯邦最高法院對其態(tài)度也曖昧不清，直到20世紀70年代，在“布雷迪訴聯邦”(Brady v.United States，397 U.S.742)一案中，美國聯邦最高法院才首次明確肯定辯訴交易的合法性。隨后美國在1974—1975年間修改了《聯邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》，至此，辯訴交易才在美國司法上得到承認，從而作為一項訴訟制度確立下來。

在隨后的實踐中，辯訴交易制度在美國得到了快速發(fā)展。“在州和聯邦兩級，全部刑事案件中至少有90%沒有進入審理階段?！庇纱丝梢姡q訴交易制度能夠明顯提高司法的效率，能夠大量節(jié)省人力、物力和財力，因而該制度在美國備受青睞，具有很高的適用率。20世紀70年代以后，經濟的發(fā)展帶來經濟文化各方面的交流和融合。在英美法系國家如英國、加拿大、澳大利亞等，因其和美國較為相近的司法訴訟模式和實踐基礎，這些國家廣泛借鑒了美國的訴訟交易制度。在德國、意大利、西班牙等大陸法系國家，因面臨大量積案的沉重壓力，也開始逐步借鑒辯訴交易制度。有的國家雖然沒有明文規(guī)定辯訴交易制度，但是在實踐中出現了為提高司法效率控辯雙方進行適當妥協和合作的情形。

二、辯訴交易制度評價

我國法學界在20世紀80年代之后開始關注這一制度，特別是2002年的“孟廣虎案”作為我國第一例適用辯訴交易制度的案件進入人們的視野之后，引發(fā)了新一輪對該問題研究和探討的熱潮。

(一)肯定說

對辯訴交易制度持肯定態(tài)度的學者們認為:第一，辯訴交易制度提高了司法的效率，使案件能夠在最短的時間內得到解決，同時也提高了判決的確定性，節(jié)約了司法成本。對被害人來說，可以減少訴累，迅速結案，意味著被害人能夠盡快得到賠償和心理上的撫慰;對犯罪嫌疑人、被告人來說，避免了審判給被告人帶來更多的負面影響，有利于其回歸社會［1］。第二，這一制度充分尊重了當事人的主體地位及處分權，體現了訴訟的民主性，是對人權的保護。第三，公正有很多層次，有最高層次、較高層次、一般層次、較低層次和最低層次的公正，辯訴交易制度尋求的是一種相對的公正，絕對的公正是不可能實現的［2］。

(二)否定說

理論界不乏對辯訴交易制度持反對觀點的學者，他們認為辯訴交易制度是一場災難，呼吁應該廢除這一制度，理由在于:第一，公平和效率均是法律追求的價值，不應該為了實現效率的目標而損害公平，辯訴交易將效率置于公平之上，不利于正當程序的實現，是以正義的犧牲換取效率。第二，辯訴交易違背了罪行相適應原則，違背了實事求是的原則，可能會導致同案異判的結果。第三，辯訴交易可能會滋生腐敗，引發(fā)權錢交易，并不能實現制度設計的初衷。

三、辯訴交易制度的法理基礎

綜觀我國現階段的研究狀態(tài)，對辯訴交易制度的探討多集中在刑事訴訟法領域，對于這一制度背后的法理思考并不充足。因此筆者不揣淺陋，嘗試從以下幾個方面論證辯訴交易制度存在的法理基礎，甚至大膽建議在我國未來的刑事訴訟法發(fā)展中可以有條件地借鑒這一制度。

(一)正義的時效性

從理論的層面來看，正義的時效性是關于公平和效率這一法理學界永恒的主題所做的回應，這里不得不提及經濟分析法學對這一問題的見解和思考。法律經濟學是近40年來發(fā)展起來的，但用經濟學的方法研究相關法律問題，則可以追溯到邊沁和亞當·斯密。邊沁在他的《道德與立法原理導論》一書中寫到:功利原理是指按照勢必增大或減少利益有關者之幸福傾向，亦即促進或妨礙這種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動［3］。邊沁強調法律構建要以功利主義為基石。亞當·斯密更是很早就開始運用經濟學的方法來觀察和分析整個社會的活動。但是經濟分析法學的主要代表人物是波斯納，他認為最大限度地減少法律實施過程中的經濟耗費是評價和設計法律程序時應考慮的重要價值，也是司法活動應達到的價值目標。正是基于這樣的觀點，波斯納曾經說過“正義的第二個層次就是效率”。

誠然，公平和效率都是法律追求的價值。但是法的價值并不是一成不變的，隨著社會的變遷和發(fā)展，其他的價值如自由、秩序、效率等逐漸得到人們的重視。正是出于對效率價值的考量，我國《民事訴訟法》2013年的修改中，增加了關于小額訴訟程序的規(guī)定。辯訴交易制度能夠在合理的范圍內平衡公平和效率兩種價值，降低司法成本，有利于增進整個社會的財富。

從實踐來看，近年來趙作海案、佘祥林案引發(fā)了學界關于刑訊逼供、程序正義的熱烈討論，雖然最終他們得以沉冤昭雪，獲得清白，但是如果能關注一下這些冤假錯案的當事人的后續(xù)生活，就會發(fā)現“遲來的正義”是多么的辛酸。實踐已經用殘酷的事實告訴我們，正義是有時效性的，雖然正義不會缺席，雖然正義終有實現的一天，但是這種遲到的正義背后是巨大和慘痛的代價。

正義在不同的時空中會改變其內容，但也有其不變的內容，即正義有一個底線，這個底線是文明的人類社會所共同具有的，不具有這些底線的社會就不是文明社會。在經濟高速發(fā)展、案件急速增加、司法資源有限的情況下，將正義和效率在底線之上進行平衡，也是正義本身包含的應有之義。辯訴交易制度能夠及時地將犯罪與刑罰進行相符合的搭配，及時地了結案件，盡可能減輕當事人的痛苦和負擔，對于正義的實現具有重要的意義，從這個角度上來說，效率對維護被犯罪所破壞的社會秩序也就意味著正義是否能更好地實現［4］。

(二)強調當事人的主體性，尊重契約自由

辯訴交易是在實質上達成的一紙合同［5］。在辯訴交易的合同中，控辯雙方各自進行了退讓和妥協，辯方放棄對自身無罪的辯護，主動承認自己的罪行，以求控方放棄或減輕控訴?？胤椒艞墝q方嚴厲甚至苛刻的指控，換取證據的主動出示和案件的及時審結。在這一過程中，被告人或犯罪嫌疑人的主體地位得到了充分的尊重，辯訴交易是對控訴雙方主體地位平等的承認，沒有主體的這種平等性，契約和契約精神無從說起，這是現代社會民主自由和人權保障的象征。出于自然法，每個人對一切都有天然權利，凡是涉及保護自己生命和與此關聯的手段的一切都屬于個人所擁有的天賦權利［6］，被告人和犯罪嫌疑人在訴訟中不再僅僅處于被動地位，其有權處分自己的權利，與控方進行理性的對抗。

否定說的學者們會就此提出質疑，刑事犯罪是對國家法益的侵害，在我國檢察官是代表國家對被告人或犯罪嫌疑人提出控訴，在刑事訴訟中雙方不是基于平等地位，并且檢察官享有的是國家公權力賦予的權利，履行的是國家公權力賦予的義務，這種權利義務并不能由其隨意妥協和放棄。在傳統(tǒng)的刑事訴訟理念以及糾問制的訴訟模式下，很難說控辯雙方處于平等的位階，但是經濟的發(fā)展、民主自由人權等觀念深入人心，再加之兩大法系之間的融合及交流越來越頻繁和廣泛，大陸法系的訴訟模式也開始向當事人主義轉變，控辯雙方的地位不再是絕對意義上的不平等，雙方地位漸趨平等。此外，隨著任何人不受強迫自證其罪特權、無罪推定、武器平等、公平對抗等現代刑事訴訟理念的確立，為檢察官與刑事被告人之間達成合意、形成契約提供了現實可能，在市場經濟浪潮的沖擊之下，辯訴交易制度也就應運而生［7］。

在辯訴交易中，控辯雙方基于自身利益的考慮相互妥協和退讓，交換彼此的風險，就控方而言，交換的是指控可能不成立、真正犯罪人無法得到懲罰、案件因此擱置的風險;就辯方而言，交換的是辯護可能無效、受到嚴厲判決的風險，控辯雙方在平等的地位和理性的思考之下進行這樣的風險交換，以期實現“共贏”［8］。值得注意的是，在民事訴訟和刑事訴訟中，我國都承認了私力合作的協商模式。除了這種私力的協商和合作模式，還有“協商性的公力合作模式”存在和發(fā)展的可能。所謂協商性的公力合作，是指被告方與刑事追溯機構通過協商、妥協來決定被告人刑事責任的訴訟模式。在這種帶有“協商”或者“交易”成分的活動中，刑事追訴機關和嫌疑人為了避免出現更為不利的訴訟結局，最大限度地獲得訴訟收益，不得不放棄訴訟立場上的對立，而進行基于“理性人”假設的訴訟合作［9］。

由此可見，從本質來看，辯訴交易是在現代法律理念之下作為平等主體的控辯雙方在自由意志和平等地位下達成的契約。被告人或犯罪嫌疑人基于自己的意志放棄權利以換取利益，是“自由”價值的體現，是其主體地位的體現。在實踐中這一契約如何實現最大化的平等互利，如何避免辯方不被強迫和威脅還需要更多的制度設計。但是基于契約自由的觀念和對當事人主體地位的尊重，我們不能否認辯訴交易制度存在的合理性。

(三)實用主義哲學下的現實的司法公正觀

美國社會是一個極其強調效率、目的、創(chuàng)新和實用主義的社會。在這個社會里，衡量一切事物的好壞并不是以歷史和傳統(tǒng)為標準，而是以是否有用為標準。在同英國殖民統(tǒng)治作斗爭的過程中，這種思維方式漸漸成為一種哲學思潮:實用主義哲學觀［10］。

這種實用主義哲學觀滲透到了生活的各個方面。我們經常會聽到這樣一句名言“法律的生命不是邏輯，而是經驗”，這句話出自美國最高法院大法官霍姆斯——實用主義法學觀的創(chuàng)始人。他的實用主義法學觀主要是把法律理解為“于社會方便的東西或當前社會需要的東西”，即法律人的視野不能僅局限于法律的書本和僵硬的信條，法律是在社會中加以適用的，必須與社會生活結合起來，必須要能夠解決社會的實際問題，與社會的需要保持一致和協調。在這種實用主義哲學觀的影響和支配下，人們進行相關活動或者制度設計的時候，會從實際情況出發(fā)，爭取目的能夠得到最大化的實現。辯訴交易制度的恰當運用的確可以平衡公平和效率之間的沖突，最大化地實現刑事訴訟的目的。

同時，在這種實用主義哲學下，人們對于傳統(tǒng)的正義觀進行重新審視，以往的正義觀是一種理性意義上的正義觀，要求尋求絕對的真實，實現絕對的正義。辯訴交易制度常被人們稱為“半塊面包”，在不采用辯訴交易的情況下，提交審判可能會喪失“整塊面包”，但采用辯訴交易至少可以得到“半塊面包”，這正是實用主義哲學的觀點。將正義從絕對化的理想主義轉換為現實主義，結合我國現有的實踐，我們的正義觀也需要實現這樣一個轉變。博登海默曾經指出:“正義有一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌，當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏于其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑?！鞭q訴交易雖然不能實現絕對的正義，但是比起案件堆積、放縱罪犯而言，最起碼實現了相對的現實意義上的正義。從這個意義來說，其實辯訴交易是在絕對正義不能實現的時候退而求其次，追求相對的正義，其實質是放棄過于理想化的絕對公正，轉而追求更加現實的相對公正［11］。

(四)兩大法系的融合

根據法的歷史傳統(tǒng)來劃分，現有的主要法系是大陸法系和英美法系。兩大法系之間存在一些區(qū)別，從國內現有的法理書以及學者的研究來看，這些區(qū)別集中在兩大法系的法律淵源、法律編纂、法律思維、法律分類、訴訟模式以及法律教育模式上。在過去的很長一段時間內，兩大法系的區(qū)別一直被學者們強調，特別是在法律移植領域，很多制度因為是英美法系所特有的，在我國的制度設計中以該理由被否決。

同樣，在對我國辯訴交易第一案“孟廣虎案”以及我國未來的刑事訴訟是否要引入辯訴交易制度的思考中，持否定態(tài)度的學者們再次提及上述理由［12］。的確，辯訴交易制度起源于美國，當事人的訴訟主義模式是其制度基礎。兩大法系的發(fā)展過程雖然各不相同，有各自獨特的特點和差異，但是兩大法系在世界法律文明的進程中不是各自為營、相互獨立的，兩者一直在不斷地相互借鑒、相互滲透和相互交融，尤其是在文化交流日益頻繁和深刻的今天，這一趨勢顯得更為明顯:判例在大陸法系國家越來越發(fā)揮著重要作用，而英美法系國家中制定法的地位也得到提升;在教育模式上，兩大法系的交易模式開始各取對方之長，特別在大陸法系國家，開始注重對學生實務能力的培養(yǎng);在訴訟模式上，兩大法系有相互靠攏的趨勢，我國在訴訟中賦予當事人更多的權利，越來越重視程序的意義，要求法官保持中立。這些都證明了我國的訴訟模式已經不是單純意義上的職權主義模式。兩大法系的融合給我們的啟示是法律移植固然要考慮本土因素，但是這種考慮應該是理性的而不是僵硬和教條主義的。并且我們面臨著與美國同樣的情況:大量的刑事案件與有限的司法資源的矛盾;我們與美國有著同樣的追求:希望在實現司法公正的同時提高司法的效率。

(五)程序正義的再解讀

對辯訴交易制度持反對觀點的學者們認為辯訴交易制度為實現效率犧牲了正義。如果在刑事訴訟中實行辯訴交易，違背了正當程序的要求，有損程序正義和實事求是的原則。筆者認為，這是對程序正義內涵的錯誤解讀。

司法能夠追求和實現的不是絕對意義上的真實，法律意義上的真實是程序意義和程序范圍內的真實，這兩種真實有時候可能是重疊的。但是這種一致性只是偶然的，大多數時候，程序意義上的真實和客觀的真實存在矛盾。因此，把實事求是原則無條件地適用于司法領域，這本是司法浪漫主義的一種表現［13］，不是程序正義的應有之義。

首先，程序正義的原則之一是保障訴訟當事人平等的訴訟權利和訴訟地位，賦予當事人的訴訟參與權。前文已經論述，辯訴交易制度是對當事人主體地位的承認，尊重當事人的理性和權利選擇，此時，犯罪嫌疑人和被告人不再是被動的訴訟參與者，而是有機會充分參與訴訟，并對訴訟的結果施加影響。其次，程序正義要求法官保持中立、超然的態(tài)度，在訴訟中不偏不倚，公正對待訴訟雙方當事人，這是程序正義的一個重要原則，也是訴訟職權主義被越來越多的學者批判的原因所在。最后，我們承認辯訴交易可能會引發(fā)潛在的不公正，甚至是司法腐敗，但是任何一項制度都不是完美的，這些問題可以通過相關配套的制度設計來解決。美國的司法實踐已經證明了，只要有完善的制度設計，這一制度所帶來的積極影響遠遠大于潛在的消極影響，我們不能因噎廢食。

由此可見，辯訴交易重視程序正義，以法律程序實現看得見的正義［14］。同時，辯訴交易也重視司法效率和司法成本，這一制度的設計不是在摧毀程序正義，相反是為了程序正義能夠得到更好、更有價值的實現。

四、結語

辯訴交易制度從其產生的那一天起，人們對它的看法就各不相同，充滿爭議。在近一個世紀的司法實踐中，司法機關已經認識到了其價值所在。辯訴交易制度在美國已經得到合法化的確立，并且在刑事訴訟中發(fā)揮了重要作用。2013年我國《刑事訴訟法》的修正案中規(guī)定了附條件不起訴制度，在一定條件下，犯罪嫌疑人有悔罪表現的，檢察機關可以附條件地不起訴，這和辯訴交易制度的內涵在某些方面有重合之處。

本文從法理學的角度出發(fā)闡述辯訴交易的法理基礎，為辯訴交易制度的存在尋求正當性。在我國未來的刑事訴訟發(fā)展中可以有條件地引入這一制度。正如龍宗智教授所言:正義實現必須付出代價。無價的、至上性的正義只是存在于觀念形態(tài)中。而塵世中即現實形態(tài)的正義則是有價的正義［15］。辯訴交易制度正是正義實現過程中適當的妥協與利益的合理讓渡，以最終尋求到正義和效率的平衡點。

［1］劉濤.辯訴交易制度研究［D］.沈陽:沈陽師范大學，2011:12.

［2］陳光中.辯訴交易在中國［M］.北京:中國檢察出版社，2003:3.

［3］(英)邊沁.道德與立法原理導論［M］.時殷弘，譯.北京:商務印書館，2000:58.

［4］徐超.辯訴交易的法理探析［D］.昆明:云南財經大學，2011:14.

［5］盛斌.利益的權衡與選擇——淺談司法交易制度在我國的適用問題［C］//第九屆國家高級檢察官論壇論文集.2010:1-11.

［6］陳宇.近代自然法學說和社會契約論［J］.重慶交通大學學報:社會科學版，2010(6):41-44.

［7］劉方權.刑事和解與辯訴交易［J］.江蘇警官學院學報，2003(7):78-85.

［8］劉曉梅，于陽.辯訴交易制度與刑事和解制度的“斷裂”與“彌合”［J］.天津大學學報，2010(10):40-44.

［9］陳瑞華.司法過程中的對抗和合作——一種新的刑事訴訟模式理論［J］.法學研究，2007(3):113-132.

［10］汪建成.辯訴交易的理論基礎［J］.政法論壇，2002(12):14-18.

［11］高珊琦.辯訴交易制度移植之障礙分析［J］.法律科學，2008(5):134-142.

［12］李建明.辯訴交易與正義保障［J］.江海學刊，2003(3):123-129.

［13］王亞新，張衛(wèi)平，陳興良，等.邁入法學之門［M］.北京:中國人民大學出版社，2008:71.

［14］汪睿.辯訴交易中國化的可行性分析［J］.山西政法干部管理學院學報，2013(4):103-104.

［15］龍宗智.正義是有代價的——論我國刑事司法中的辯訴交易兼論一種新的訴訟觀［J］.政法論壇，2002(12):3-7.