論選擇性司法與過分司法的抑制

黃國濤 汪寶

(1.武漢市江漢區(qū)人民檢察院，湖北 武漢 430023；2.武漢市江漢區(qū)人民檢察院 未成年人刑事檢察科，湖北 武漢 430023)

一、選擇性司法與過分司法原因分析

法律固有缺陷決定司法必須有所選擇。法律以其規(guī)范性設(shè)定人們的行為規(guī)則，以其穩(wěn)定性建立人們對其行為的預(yù)期，但社會的法律現(xiàn)象和人的法律行為千姿百態(tài)，法律不能完美地對社會現(xiàn)象進行規(guī)定與制約，法律條文亦不能涵蓋社會生活的方方面面，司法人員必須借助其豐富的實踐經(jīng)驗，深入解讀法律，準確甄別事實，靈活運用法律。法律又以概括的事實為背景，存在個案差異，要求司法人員對個案進行具體分析，選擇適用法律，并兼顧社會倫理要求，而非單純追求法律效果。表達法律規(guī)則的語言有其天然的模糊性，呈現(xiàn)多重含義，司法人員必須具備專業(yè)化的思維論證方式，把規(guī)范與事實、特殊與普遍、過去與未來有機結(jié)合，以保證裁判結(jié)論言之成理、持之有據(jù)，富于說服力。司法依賴于司法人員對個案的分析研判，通過對法律的合理選擇彌補法律自身的缺憾，從這個意義上來說，司法具有“親歷性”*司法依賴于司法人員在具體案件中對當(dāng)事人言辭的判斷，對證人所作證詞可信性的判斷，對案件事實的判斷，這種判斷離不開判斷者對被判斷者的近距離觀察。只有建立在這種近距離觀察基礎(chǔ)上的判斷，才更接近真實，也更讓人信服。正是司法過程的“親歷性”特征，決定了對大多數(shù)糾紛不可能以集體決策的方式審理，才不得已選擇司法人員個人獨立判斷的決策模式。參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學(xué)》1997年第6期。，司法人員必須經(jīng)由對事實的分析而有選擇地適用法律。

改革背景決定司法權(quán)能的擴張。經(jīng)濟增長、城鎮(zhèn)化改革、民主進程的發(fā)展、社會觀念的激蕩,都深刻注解著社會變革的必然要求。作為上層建筑的法治建設(shè)亦必然面臨一系列沖突和難題。在這一無法抗拒的歷史洪流中，有限的法律規(guī)則無法對快速變遷的社會生活作出及時有效的反應(yīng)，法律適用的平等性也無法掩蓋差異化事實所導(dǎo)致的個案特殊性，在多方利益訴求下，法的穩(wěn)定性價值將不得不在某種程度上讓位于法的適應(yīng)性。作為我國法治建設(shè)的核心環(huán)節(jié)，司法不僅僅是簡單地將社會糾紛消解于法律程序之中，同時還肩負著對法進行宣示，使公眾形成法的認知，教育和引導(dǎo)公民行為等社會職能?！耙婪ㄖ螄?zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”，是時代對司法機關(guān)的現(xiàn)實要求，司法職能的擴張迫使司法人員在案件的具體辦理過程中不得不根據(jù)情勢多方考量，有所選擇，確保自由裁量權(quán)最大化，以保障法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。

司法體制決定彈性執(zhí)法的存在。不同于西方國家三權(quán)分立體制下的司法獨立模式，我國現(xiàn)行司法體制和司法權(quán)運作過程與行政機關(guān)基本相同。在組織結(jié)構(gòu)上，司法機關(guān)設(shè)置與行政區(qū)域劃分相對應(yīng)，統(tǒng)一的司法權(quán)被地方所分割，在人事調(diào)配、財政劃撥、資產(chǎn)管理等方面依賴并受制于各級地方政府。在制度運行上，無論是司法機關(guān)內(nèi)部組織設(shè)置、司法人員管理，還是外部組織關(guān)系、監(jiān)管模式，都有著強烈的行政化色彩。這種司法體制決定了我國司法機關(guān)并不具有政治上的超然地位，也不具有與行政機關(guān)相分離的絕對獨立地位。在各地政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平不均衡的現(xiàn)實條件下，為保護地方利益和自身利益，各級司法機關(guān)在司法活動中很容易受到地方黨政機關(guān)或地方利益團體的不當(dāng)干擾，只能通過選擇彈性的司法執(zhí)法方式來協(xié)調(diào)、平衡個案背后的各方利益主體的需求。此外，我國當(dāng)事人的訴訟能力普遍較弱，律師制度、證據(jù)制度、救助制度等與訴訟制度相配合的相關(guān)制度尚需完善。當(dāng)事人在訴訟不利的情況下，傾向于通過打招呼、托關(guān)系、制造輿論、上訪鬧事等手段謀求自己的權(quán)益，各級地方政府出于政局、政績的考慮，更傾向于借助司法這一由國家強制力保障的手段解決矛盾、平息事態(tài)。

執(zhí)法者素質(zhì)差異決定司法權(quán)力的濫用與否。再完善、嚴謹?shù)姆梢膊荒鼙ＷC司法適用的公平，只有依賴于高素質(zhì)、公平正直的執(zhí)法者，才能完成其應(yīng)有的功效。盡管在司法實踐中有著諸多監(jiān)督制約手段，但是，執(zhí)法效率原則決定了保障司法公正這一神圣使命只能授權(quán)于某個人或者某幾人完成，執(zhí)法者素質(zhì)差異導(dǎo)致了個體對案情的洞察、法律的理解、司法適用的差異。司法并非萬能，制度有待完善，當(dāng)個案被媒體過度放大，當(dāng)民眾的期待無法實現(xiàn)時，法律的權(quán)威性、司法的公信力就必然遭受質(zhì)疑和損害。

二、選擇性司法與過分司法的嚴重危害

不可否認，司法制度作為社會上層制度，“鑲嵌”在整個國家的政治體制之中，受制于國家政治體制背景和社會經(jīng)濟條件，司法活動并非就是純粹解決糾紛的活動，其背后仍有政治目的存在。然而，司法的特殊性在于它是一種裁判權(quán)，而非執(zhí)行權(quán)，其本質(zhì)“是一個基本既定的程序規(guī)則和實體規(guī)則對當(dāng)事人間的爭議進行公正、最終的裁判過程”，它的目的是“解決糾紛,而不是尋求所謂的絕對正確的答案”[1]。法律與正義乃是其唯一的職守，裁判公正性和最終性乃是其唯一的追求。司法需要權(quán)威和尊重，更需要謙抑和自控。司法權(quán)的濫用最終危害的將是司法自身的合法性存在。

過分司法損害司法的權(quán)威性。法律的規(guī)范性和穩(wěn)定性是法律之治相對于其他社會治理方式的優(yōu)勢所在，司法唯一的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是國家的法律。依法裁判是現(xiàn)代法治國家最基本的司法原則，任何司法行為都必須在法律允許的范圍內(nèi)進行，不容許任何方式的擴張。對司法權(quán)而言，其運作基礎(chǔ)和標(biāo)志性屬性就在于被動性。法律要求“司法權(quán)自啟動開始的整個運作過程中，只能根據(jù)當(dāng)事人的申請，包括申請行為和申請內(nèi)容進行裁判，而不能主動啟動司法程序或擅自變更當(dāng)事人的訴請內(nèi)容”[2]。只有司法機關(guān)對糾紛的解決采取消極的態(tài)度，才能最大程度地使其保持公正和中立，才能贏得爭議各方對司法機關(guān)的信賴。而一旦司法機關(guān)為迎合自身需要，去積極地發(fā)現(xiàn)社會生活中存在或潛在的糾紛和矛盾，就會不可避免地讓自己卷入到當(dāng)事人的利益糾紛中，無法作出公正的裁判，進而嚴重危害司法的威望。只有恪守被動的司法立場，謹守法律規(guī)定的司法界限，嚴禁司法權(quán)的僭越，才能確保司法權(quán)運作的合法性和正當(dāng)性，司法才能取得終局的權(quán)威性。

選擇性司法損害司法的社會性。法律通過司法活動潛移默化地強化人們對法律所設(shè)定規(guī)則的認同，引導(dǎo)人們建立預(yù)期，以法律認可的方式生活，一旦法律制度與司法實踐出現(xiàn)嚴重偏差，公眾就難以在內(nèi)心形成對法律穩(wěn)定的預(yù)期，不以法律自律，法律的引導(dǎo)作用就會失靈。人們對法律的認知主要來源于司法機關(guān)的司法行為以及由此產(chǎn)生的社會評價，其中最直觀的判斷依據(jù)就是裁判的結(jié)果，最簡單的衡量方式就是法律在同類案件中是否平等適用。選擇性司法的存在不僅讓公眾產(chǎn)生法律認知上的混亂，而且容易在公眾心中留下區(qū)別對待、司法不公的印象，并由此產(chǎn)生人情案、關(guān)系案、金錢案等一系列揣測。尤其在我國當(dāng)前司法程序公開性不足的情況下，公眾無法通過正常途徑和渠道及時了解司法裁判的信息，只能從大眾傳媒的報道中捕獲所謂的真相，在部分不良媒體的過度演繹下，滋生出對司法的抵制和厭惡情緒。美國法學(xué)家伯爾曼曾說過：“法律必須被信仰，否則，它將形同虛設(shè)?！鄙鐣妼Ψ傻男叛觯瑏碜杂谄鋵Ψ傻念A(yù)期能在司法活動中兌現(xiàn)，來自于對司法的認同和信任。選擇性司法妨害公眾形成普遍性法律預(yù)期，誤導(dǎo)公眾形成不良的司法認知，嚴重損害法的社會價值。

司法權(quán)濫用損害司法的公正性和統(tǒng)一性?！胺刹恢皇且徽滓?guī)則，它是在進行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權(quán)利和義務(wù),并據(jù)以解決紛爭，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序?！盵3](P38)通過正當(dāng)程序，司法不僅能夠為權(quán)益受損的個人提供一條表達訴求的基本途徑，也能夠保證那些權(quán)益可能受到裁判不利影響的個人得到公正的對待，這種公正對待的核心是尊重并保障他們作為人的人格尊嚴和內(nèi)在價值，而這一點正是司法的程序價值所在。正當(dāng)程序使司法在法律框架內(nèi)運行，缺乏正當(dāng)程序，當(dāng)事人所享有的合理告知、獲得審判機會、提出主張和抗辯等基本權(quán)利就得不到保障，司法人員就能從中謀取不當(dāng)利益，最終的裁判結(jié)論就會遭到被裁判者以及社會公眾的質(zhì)疑。司法權(quán)一旦被濫用，司法的公正地位隨之喪失，而一旦腐敗借此機會在司法領(lǐng)域大面積地蔓延，“所帶來的就不僅僅是社會腐敗風(fēng)氣的加劇，或整個權(quán)力體系和法律秩序的紊亂、失控，而是一種信念的失落——對法律?！?/p>

三、選擇性司法與過分司法的制度抑制

在改革的浪潮下，司法在社會治理中的地位和功能日益增強，司法的作用由簡單的裁判延伸至社會矛盾的真正化解，司法的重心由法律事實的判斷深入到對民生、民權(quán)、民意的回應(yīng)，司法裁判的依據(jù)也從單一法律維度的考察擴展到對多元利益群體、多重價值的綜合性權(quán)衡。在現(xiàn)實環(huán)境下，司法需要能動性，但能動不是盲動，司法權(quán)不能無限膨脹，而應(yīng)有其恪守的邊界。要抑制選擇性司法和過分司法背后司法權(quán)的濫用，不僅要依靠權(quán)力個體觀念的改變和職業(yè)素養(yǎng)的提高，而且要通過制度劃清權(quán)力的界限。只有雙管齊下，才能保證權(quán)力不被濫用。

培養(yǎng)公正的法治思維。在具體案件的審查過程中，無論是證據(jù)的可采性、證詞的可信性，還是爭議焦點的確定、相關(guān)程序的決定，都依賴于司法人員對當(dāng)事人的近距離觀察，對真相的審慎判斷，能于瑣碎中揭露詭詐，于細微處發(fā)現(xiàn)真情，最終形成內(nèi)心的確信。這種強烈的人身依附性要求司法人員不僅應(yīng)當(dāng)具有較高的法律素養(yǎng)，更應(yīng)當(dāng)具有良好的職業(yè)道德，能夠秉持客觀、公正、廉潔、效率等現(xiàn)代司法理念，作出獨立的判斷。法律需要被信仰，對于司法人員而言，更應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)法治思維，在行使國家公權(quán)力時，將法律作為唯一的標(biāo)準，自覺審視自己的行為在目的、權(quán)限、內(nèi)容、手段、程序上是否合法，堅決杜絕個人權(quán)威凌駕于法律之上，絕不允許以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法的行為。要不斷加強法治教育和職業(yè)培訓(xùn)，從基層著手，通過案件評查制度、考核培訓(xùn)制度、職業(yè)教育制度、聯(lián)席會議制度等多種途徑，培養(yǎng)司法人員的法律思維，提高職業(yè)技能、法律素養(yǎng)、司法技藝。

建立司法執(zhí)法規(guī)范機制?！皩τ谒痉ㄖ贫榷?，法治的觀念并不意味著法官作出判決不受政治的影響，也不意味著判決不具有政治意義或不對政治制度發(fā)生作用，不意味著法官超脫于價值體系和思想觀念，也不意味著其判決是以盲目、機械的方式作出的。法官和公務(wù)員不是機器，他們是人，具有人的情感和思想，他們也有自己的好惡，有政見，有價值觀。”[4](P124)要杜絕司法權(quán)的濫用，必須從加強司法隊伍的管理入手。一方面，要建立完善的執(zhí)法工作規(guī)范，通過統(tǒng)一化的執(zhí)法標(biāo)準、具體化的執(zhí)法環(huán)節(jié)、明確化的執(zhí)法要求，規(guī)范司法權(quán)運作程序；通過推廣案例指導(dǎo)制度、司法監(jiān)督制度，加強新類型案件、群體性案件、連鎖性案件的監(jiān)督與指導(dǎo)，統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范裁判標(biāo)準。另一方面，要加強監(jiān)督力度，通過立案監(jiān)督、訴訟監(jiān)督、違法辦案責(zé)任追究、錯案賠償?shù)仁侄?，堵住?zhí)法漏洞，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

建立糾紛解決多元化機制。我國司法所面臨的社會糾紛中常常蘊含著基礎(chǔ)性社會矛盾，這種矛盾是指“反映我國階層及群體間主要對抗，對我國社會發(fā)展和社會穩(wěn)定具有深層次影響的社會矛盾，如城鄉(xiāng)矛盾、貧富矛盾、干群矛盾、民族矛盾，等等”[5]。這些矛盾的形成與我國社會轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟發(fā)展不平衡、社會階層分化、利益分配不均等問題密切相關(guān)，不能單純依靠司法力量解決。必須建立訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決多元化機制，通過爭取地方黨委和政府的支持，發(fā)揮司法引導(dǎo)性職能作用，將調(diào)解、和解、仲裁、訴訟與其他糾紛解決方式相融合，為不同類型的矛盾糾紛提供相應(yīng)的解決渠道，聯(lián)合社會各方面力量，有效化解社會矛盾。

建立司法保護救助機制。在我國現(xiàn)行司法體制之下，以控、辯、審三方組合為特征的三角式訴訟結(jié)構(gòu)并未真正建立，在地方利益和績效考核的雙重重壓下，司法機關(guān)為了實現(xiàn)自身利益，不得不加強彼此間的協(xié)調(diào)配合，在部分重大案件、敏感案件的處理上無視正當(dāng)程序，將訴訟過程演變成“流水化作業(yè)”，變相剝奪當(dāng)事人的基本訴訟權(quán)利?！盁o救濟則無權(quán)利”，因此，必須加大對弱勢群體的保護和救助，尤其是廣大農(nóng)民工及城市弱勢群體的權(quán)利維護，依法完善權(quán)利救濟渠道，在訴訟程序中尊重當(dāng)事人的主體性，保障當(dāng)事人的知情權(quán)、控訴權(quán)、辯護權(quán)等訴訟權(quán)利，在程序之外，以利益平衡為原則救助被害人，使積貧積弱的權(quán)利盡快走出貧困境地，最大限度地保障司法的公正性。

建立多方溝通互動機制。公開是司法獲得公眾認同的重要技術(shù)手段，通過案件審查過程公開、裁判結(jié)果及形成過程公開，可以切實提高執(zhí)法透明度，有效防止司法人員黑箱操作行為的發(fā)生，增強當(dāng)事人和社會公眾對司法的接納度、信賴度，尤其是在信息途徑多元化的情況下，主動公開司法過程，釋明裁判依據(jù)，可以有效緩解選擇性司法對公眾認知的混淆，避免司法機關(guān)因傳媒報道、網(wǎng)絡(luò)評論陷入不利地位。因此，在司法與政治、社會、傳媒、公眾之間建立有效的評價、對話機制，通過人民監(jiān)督員制度、聽證制度、公示制度、新聞發(fā)布會制度、公眾參與制度、建議制度等多種方式，疏通和健全各方主體利益表達機制，建構(gòu)多方主體良性互動機制，將有利于打破司法封閉化、神秘化的局面，有利于司法權(quán)的監(jiān)督與制約，提高司法理性化權(quán)威。

注重法律解釋，遏制地方造法。要想避免不正當(dāng)適用法律，國家權(quán)力部門對法律的解釋要做到精準、及時，最好是法律原文同步，這樣才能使理解歧義降到最小。同時，還要重視全國性案例的指導(dǎo)借鑒作用，刑法、民法處于不斷修改之中，新罪名、新類型的案件不斷出現(xiàn)，如果沒有及時的案例作指導(dǎo)，將不可避免地出現(xiàn)“同案不同判”的情況。此外，還要遏制地方造法行為。按照法律規(guī)定，地方是不能對刑事法律的適用作出解釋的，但目前的情況卻是一些地方為了所謂的執(zhí)法準確性和統(tǒng)一性，甚至是為了保護地方利益，制造了一些與法律規(guī)定的情節(jié)、數(shù)額、后果等大相徑庭的規(guī)定，要求司法機關(guān)在實踐中適用，這種做法往往是選擇性司法與過分司法最直接的源頭，必須從根源上予以遏制。

參考文獻：

[1]何兵，潘劍鋒.司法之根本：最后的審判抑或最好的審判?——對我國再審制度的再審視[J].比較法研究，2000(4).

[2]劉瑞華.司法權(quán)的基本特征[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003(3).

[3](美)伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平，譯.北京：三聯(lián)書店，1991.

[4]宋冰.程序、正義與現(xiàn)代化[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

[5]顧培東.能動司法若干問題研究[J].中國法學(xué)，2010(4).