重構(gòu)我國不起訴制度之研究
——以創(chuàng)新存案不起訴制度為視點

陳建鋼，高 峰，高玉勇

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江 嘉興 314400）

重構(gòu)我國不起訴制度之研究
——以創(chuàng)新存案不起訴制度為視點

陳建鋼，高 峰，高玉勇

（浙江省海寧市人民檢察院，浙江 嘉興 314400）

存案不起訴制度作為檢察工作創(chuàng)新的一個方面，既是檢察機關(guān)公訴裁量權(quán)的重要體現(xiàn)，也是檢察機關(guān)在新時期職責(zé)與地位強化、提高的重要支撐點，既是寬嚴(yán)相濟刑事政策的需要，也是實現(xiàn)檢察機關(guān)內(nèi)在價值和外在價值的統(tǒng)一。然而，這一制度并沒有引起理論界和實務(wù)界重視，對其研究也尚處空白。伴隨著被理論界所推崇的附條件不起訴在司法實務(wù)中的弊端和困境不斷顯現(xiàn)，對存案不起訴制度展開研究、構(gòu)建具有中國特色的存案不起訴制度具有重要的現(xiàn)實意義和法律意義。

存案；不起訴；檢察創(chuàng)新

存案不起訴制度作為檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的重要組成部分，是檢察機關(guān)在新時期對處理輕微刑事案件審查起訴的替代措施，無疑成為檢察工作創(chuàng)新的一個亮點。本文從研究存案不起訴的基本概念與特征出發(fā)，探討存案不起訴與附條件不起訴、暫緩不起訴等相關(guān)概念法律適用的不同，闡述存案不起訴的必要性與可行性，以期構(gòu)建具有中國特色的存案不起訴的制度體系。

一、存案不起訴制度概述

（一）內(nèi)涵與特征

存案不起訴作為檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的重要組成部分，是指人民檢察院受理偵查機關(guān)移送審查起訴的案件后，在審查過程中發(fā)現(xiàn)本案屬于輕微的刑事案件以及犯罪嫌疑人認罪態(tài)度較好、無犯罪前科且積極賠償被害人的損失，得到被害人的諒解，遂決定不起訴本案犯罪嫌疑人，而是將本案存入全國檢察機關(guān)刑事犯罪信息網(wǎng)，若犯罪嫌疑人今后再次犯罪時，再將本案證據(jù)材料調(diào)取出來，同時起訴新罪和舊罪等活動的總稱。存案不起訴制度則是關(guān)于存案不起訴的適用范圍、條件、程序等一系列機制構(gòu)成的有機統(tǒng)一體。

存案不起訴并不像理論界和實務(wù)界所想像的有違國際公認的一事不再理原則或禁止雙重危險原則。我們認為，一事不再理原則是指一起案件事實經(jīng)過法律制裁以后，不得再以同一事實和理由重新予以懲罰。顯然，存案不起訴并未對犯罪嫌疑人作任何處罰，只是在符合特定條件的前提下，與犯罪嫌疑人做了一個“隱性交易”，將其所犯的罪行存入檢察機關(guān)特定的信息網(wǎng)，只要犯罪嫌疑人今后遵守法律法規(guī)，不再觸犯刑律，則不再追究其刑事責(zé)任，將其釋放，既不會給他貼上犯罪的標(biāo)簽，也不會影響他以后的生活、學(xué)習(xí)、工作。因而，存案不起訴并不違反禁止雙重危險原則和一事不再理原則。存案不起訴有以下特征：

第一，存案不起訴是起訴的一種形式，是對應(yīng)當(dāng)提起公訴的犯罪嫌疑人實行的一種特殊的起訴方式。適用的前提必須是該案件已經(jīng)構(gòu)成犯罪且符合提起公訴要件的案件，檢察機關(guān)才能在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，作出存案不起訴的決定。有的學(xué)者可能懷疑“存案”的合法性，認為只有法院才有定罪判刑的權(quán)力，而檢察機關(guān)不能預(yù)定是否夠罪。我們認為，存案不起訴的對象正如相對不訴的對象一樣，必須符合刑法某種罪名的構(gòu)成要件，并且達到追訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，這種判斷屬于檢察機關(guān)起訴權(quán)范疇，與法院審判權(quán)并不沖突。

第二，存案不起訴是在一定條件下，保留不起訴的可能性，也保留了起訴的可能性。存案不起訴只是檢察機關(guān)將符合提起公訴要件的案件存入特定的信息網(wǎng)，不會影響犯罪嫌疑人的日常生活、工作，不會貼上犯罪的標(biāo)簽，在其檔案中也沒有任何污點。但是，若以后犯罪嫌疑人再次觸犯刑事法律時，當(dāng)然要對再次犯罪進行分析，是故意犯罪還是過失犯罪，檢察機關(guān)再將之前的檔案資料調(diào)取出來，一并提起公訴。

第三，作出存案不起訴決定時，必須符合嚴(yán)格的法定條件，筆者將在后面具體闡述。

第四，存案不起訴不適用追訴時效的限制。是否適用存案不起訴是根據(jù)嚴(yán)格的評價標(biāo)準(zhǔn)來決定的，必然要征求犯罪嫌疑人的自愿，否則就不能適用。在同時符合其他條件的前提下，只要犯罪嫌疑人答應(yīng)與檢察機關(guān)之間的“交易”，那么他就必須放棄一些權(quán)利，除非今后他再次犯罪，否則就不會追究其刑事責(zé)任。

第五，存案不起訴決定需符合公益目標(biāo)。所謂公共利益檢驗，就是要從公共利益考慮，看對被告人是否有必要追究事責(zé)任，公眾是否有興趣對被告人起訴。[1]檢察機關(guān)對于符合提起公訴條件，根據(jù)案件的事實、情節(jié)等不提起公訴，能更有利于維護公共利益、犯罪嫌疑人和被害人利益，能更好的實現(xiàn)法律效果，才能作出存案不起訴。

第六，存案不起訴的決定，必須經(jīng)犯罪嫌疑人同意。存案不起訴是在犯罪嫌疑人同意的情況下實施的一種“恢復(fù)性司法措施”，是否同意應(yīng)當(dāng)由犯罪嫌疑人決定。一方面，根據(jù)司法公正的標(biāo)準(zhǔn)，任何人都有接受公正審判的權(quán)利，在犯罪嫌疑人要求審判的情況下，檢察機關(guān)必須依法提起公訴；另一方面，不受追求時效限制正如給犯罪嫌疑人戴上 “緊箍咒”，只要他再次犯罪，那么以前的“舊賬”還得一起算。所以，決定適用存案不起訴時必須經(jīng)過犯罪嫌疑人的同意。

（二）與附條件不起訴、暫緩不起訴的區(qū)別

附條件不起訴在新刑事訴訟法中也有所涉及，將適用對象限制為未成年犯罪嫌疑人。它是源于但又不同于“暫時不起訴”、“暫緩起訴”，是指檢察機關(guān)在審查起訴時，認為本案屬于輕微刑事案件，且犯罪嫌疑人積極賠償被害人的損失，經(jīng)被害人同意，決定對本案犯罪嫌疑人不起訴而取之為行政處罰或社區(qū)服務(wù)、監(jiān)督考察等替代措施的一種行為。暫緩起訴，是指檢察機關(guān)在審查起訴過程中，對于符合法定條件且沒有必要立即追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人，依法決定設(shè)定一定期限的考驗期，待考驗期滿后，再根據(jù)具體情況對犯罪嫌疑人作出起訴或者不起訴決定的制度。[2]其實，我們認為無論是正在修正的刑事訴訟法草案的規(guī)定還是理論界廣泛研究的成果，附條件不起訴只是不起訴權(quán)的一種濫用，與刑事訴訟法規(guī)定的酌定不起訴異曲同工，只是增加了一個具體的刑罰幅度。如此，給實務(wù)界帶來的結(jié)果是除了“作秀”才適用的幾起案件之外，就成了“擺設(shè)”。另外，設(shè)置考驗期限的設(shè)想固然很好，但應(yīng)考慮到我國現(xiàn)有國情，人口基數(shù)多，刑事犯罪形勢嚴(yán)峻，司法資源有限，不可能都一一加以考察，否則就會增加檢察機關(guān)的司法成本，浪費司法資源，很難有可操作性；另一方面，與其外在力量對其施壓，還不如讓其自己給自己施壓，通過適用存案不起訴制度，就可以讓犯罪嫌疑人自己嚴(yán)格要求自己，自己嚴(yán)格約束自己。

二、構(gòu)建存案不起訴制度之必要性

（一）構(gòu)建存案不起訴制度是法律效果、社會效果和政治效果有機統(tǒng)一的要求

司法機關(guān)處理刑事案件，在采取刑事強制措施或刑事制裁措施時，既應(yīng)當(dāng)以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，不徇私不枉法，做到客觀公正，實現(xiàn)法律效果；也應(yīng)消除社會影響，救濟被害人的合法權(quán)益，維護社會法益，實現(xiàn)社會效果；也應(yīng)維護社會穩(wěn)定，保障政治決策的實施，實現(xiàn)政治效果，進而實現(xiàn)三個效果的有機統(tǒng)一。存案不起訴制度的適用，在符合法定條件的前提下，將犯罪嫌疑人所犯罪行存入檢察系統(tǒng)特定信息網(wǎng)，一旦其再次犯罪，將重新對“舊罪”提起公訴，追究其刑事責(zé)任，而不會放縱犯罪，故而符合法律效果；其次，對被害人的賠償，得到被害人的諒解，既維護了社會利益，也維護、保障了犯罪嫌疑人和被害人的權(quán)益，故而符合社會效果；最后，通過存案不起訴制度的適用，犯罪嫌疑人自己嚴(yán)格約束自己，一定程度上實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的統(tǒng)一，故而符合政治效果。

（二）構(gòu)建存案不起訴制度是一般預(yù)防與特殊預(yù)防的現(xiàn)實需要

一般預(yù)防是指通過對犯罪人的懲處，以達到威懾其他可能犯罪或潛在犯罪人犯罪的目的。特殊預(yù)防是指通過剝奪犯罪人的人身自由、財產(chǎn)甚至生命，使其喪失再次犯罪的條件，不能再度危害社會。存案不起訴是對那些輕微刑事案件中犯罪嫌疑人所適用的，它并不是絕對放棄起訴權(quán)，而是與犯罪嫌疑人達成一種“隱性交易”，即犯罪嫌疑人必須恪守日后不能再次犯罪的信條，而檢察機關(guān)所做的只是將犯罪嫌疑人所犯的符合提起公訴要件的罪行存入特定的信息網(wǎng)，若日后犯罪嫌疑人再次犯罪時，再對以前存入信息網(wǎng)的罪行進行一并起訴。如此，既可以給犯罪嫌疑人施加隱形的壓力，記得自己曾有“隱性前科”，必須遵守法律法規(guī)，不能再次犯罪，也可以告知其他有犯罪動機或潛在犯罪的人不起訴不是永遠不會追究其刑事責(zé)任，而是有一定條件的。

（三）構(gòu)建存案不起訴制度有利于實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)并舉

懲罰犯罪和保障人權(quán)是刑事法律最重要的兩個目標(biāo)。既要通過刑罰嚴(yán)厲打擊危害國家、社會、公民利益的行為，又要注重維護犯罪嫌疑人、被害人以及其他人的合法權(quán)益，保障他們訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。無論是附條件不起訴還是暫緩不起訴制度，都過于偏向保障人權(quán)，而忽視懲罰犯罪。盡管非刑罰化、輕刑化是整個刑事政策的大趨勢，但是不能過于強調(diào)保護一方的權(quán)益，而應(yīng)該綜合平衡各方面利益予以考量，即重其重罪、輕其輕罪，罰當(dāng)其罪。存案不起訴制度的適用正是貫徹這一原則，不偏重打擊也不輕易放縱，不僅考量犯罪嫌疑人當(dāng)前的各種情節(jié)，也要考量他日后的表現(xiàn)，而一個人的認罪態(tài)度最主要是從日后的生活、工作中體現(xiàn)出來。

（四）存案不起訴有利于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率

當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期和矛盾凸顯期，必須積極面對各種復(fù)雜的社會問題。我國刑事犯罪的嚴(yán)峻形勢將長期存在，再加上各種因素的影響和制約，如檢察機關(guān)的職責(zé)和權(quán)限不對等、地位不明確、影響力不夠廣，人力物力財力都極為有限等等。在如此巨大壓力之下，若仍然適用附條件不起訴制度，由專人監(jiān)督考察犯罪嫌疑人，顯然是不可取的，而且還會浪費甚多檢察資源，卻又提高不了訴訟效率。而適用存案不起訴制度，一方面可避免專人監(jiān)督考察的“幻想”，讓犯罪嫌疑人自己監(jiān)督自己、約束自己，無疑會節(jié)約檢察資源，另一方面也提高了訴訟效率，從而可減輕檢察人員的辦案壓力。

（五）構(gòu)建存案不起訴制度有利于實現(xiàn)檢察機關(guān)內(nèi)在價值和外在價值并重

法律的價值分為內(nèi)在價值和外在價值，所謂外在價值是指通過法律的適用所要追求或達到的目標(biāo)；內(nèi)在價值是指法律本身所應(yīng)具有的價值。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，長期以來，過于偏重發(fā)揮的是其在打擊刑事犯罪，維護社會秩序，維護社會穩(wěn)定等外在的工具性或附庸性價值，而很少體現(xiàn)檢察機關(guān)內(nèi)在價值即擴展合理自由裁量權(quán)、提升法律地位、提高公信力等價值。檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)是內(nèi)在價值的重要體現(xiàn)，各國起訴制度從起訴法定主義向起訴裁量主義的轉(zhuǎn)變，是刑事訴訟法制的規(guī)律使然。起訴裁量主義的核心是即使符合起訴條件的案件，也不必一律起訴到法院進行審判。[3]存案不起訴制度就為檢察機關(guān)實現(xiàn)其內(nèi)在價值提供了重要的支撐。

（六）構(gòu)建存案不起訴制度也是刑罰謙抑性原則的彰顯

刑罰謙抑性原則是非刑罰化、輕刑化的體現(xiàn)，是指在刑事立法和司法方面，以最小的投入來獲得最大的產(chǎn)出、獲取最大的社會效益，也就是通過少用或者不用刑事資源（主要是刑罰）來有效地懲罰和預(yù)防犯罪，[4]除非這些措施不能保護合法權(quán)益，不能阻止犯罪人再次危害社會。刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。[5]存案不起訴對輕微的刑事犯罪嫌疑人在符合特定條件的前提下，不予追究其刑事責(zé)任，而是將其所犯的罪行存入檔案，若犯罪嫌疑人再次犯罪，將“新罪”、“舊罪”一起提起公訴，也符合刑罰并合主義的要求即刑罰的本質(zhì)既是報應(yīng)也是改善(教育)，報應(yīng)是刑罰的本質(zhì)和核心，改善是刑罰的重要機能之一，兩者不是互相排斥的觀念，是出色的并存的思想，只有使兩者并存，刑罰的真正價值才能發(fā)揮。[6]因此，存案不起訴是符合刑罰謙抑性原則的內(nèi)涵和要求的。

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三、存案不起訴制度之構(gòu)建

（一）適用條件

存案不起訴的適用條件是存案不起訴制度的前提，一個案件只有符合法定條件才可予以適用。適用存案不起訴制度應(yīng)符合以下幾個條件：

其一，必須是輕微的刑事案件。所謂輕微的刑事案件一般認為可能判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，或單處罰金的案件。若該制度經(jīng)過試點成效顯著，還可以放寬刑罰幅度，但這類案件不適用于危害國家安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪、軍人違反職責(zé)罪和累犯。

其二，必須是符合提起公訴要件的案件。換言之，該案件根據(jù)刑事法律的規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成犯罪，且事實清楚，證據(jù)確實充分，依法需要追究其刑事責(zé)任。

其三，犯罪嫌疑人必須主動認罪，認罪態(tài)度較好且非累犯。這是考量犯罪嫌疑人主觀惡性的一個標(biāo)準(zhǔn)，只有確定其有悔罪表現(xiàn)，積極主動認罪，一定程度上可以反映該犯罪嫌疑人惡性較小，可以挽救。

其四，犯罪嫌疑人必須積極退贓、退賠，獲得被害人的諒解。犯罪侵犯的不僅是刑法法益，而且直接侵害被害人的合法權(quán)益，只有獲得被害人的諒解，才可以適用存案不起訴制度，這也是保障被害人權(quán)益、體現(xiàn)被害人意志的重要方面。

其五，必須征得犯罪嫌疑人的同意。不起訴決定在大多數(shù)情況下會成為對一個刑事案件的最終處理結(jié)果，對當(dāng)事人權(quán)益的影響巨大，無論是犯罪嫌疑人還是被害人，他們都有權(quán)利在這一程序中充分表達自己的意見。犯罪嫌疑人是適用存案不起訴的直接對象，基于犯罪嫌疑人有獲得公正審判的權(quán)利，一旦適用存案不起訴制度，犯罪嫌疑人就要保證以后不能再次犯罪。因此，在決定適用存案不起訴制度時必須征得犯罪嫌疑人的同意。

存案不起訴制度適用對象較為寬泛，只要犯罪嫌疑人所犯的罪行可能被判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，或單處罰金，且犯罪嫌疑人不是累犯，無論犯罪嫌疑人是未成年人還是成年人皆可適用，但是對于未成年、老年人犯罪的，在符合條件的前提下，應(yīng)當(dāng)適用。此外，存案不起訴制度不適用我國刑法規(guī)定的上述五種“種罪”。

（三）適用程序

承辦人在審查案件時，通過提審，確定該案件及犯罪嫌疑人符合適用存案不起訴條件的，承辦人應(yīng)當(dāng)及時報告科室負責(zé)人，科室負責(zé)人同意的應(yīng)當(dāng)逐級上報至分管公訴檢察長，由檢察長提交檢察委員會討論決定。經(jīng)過檢察委員會少數(shù)服從多數(shù)原則通過后，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)報上級檢察機關(guān)備案，上級檢察機關(guān)在收到材料之日起7日內(nèi)無異議的，下級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作存案不起訴決定書，送達公安機關(guān)、被害人和犯罪嫌疑人。最高檢、省檢應(yīng)當(dāng)將存案不起訴制度納入各級檢察機關(guān)的績效考核框架內(nèi)，督促各級檢察機關(guān)按質(zhì)按量完成。

（四）存案不起訴的撤銷

存案不起訴的撤銷是指檢察機關(guān)在作出存案不起訴決定以后，出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形時，依法予以撤銷，重新作出起訴或作出法定不起訴的行為。應(yīng)當(dāng)規(guī)定，有下列情形之一的，檢察官得依職權(quán)或依申請撤銷存案不起訴，繼續(xù)起訴或作出法定不起訴：

1.經(jīng)查實，被不起訴人的行為屬于刑事訴訟法第15條規(guī)定情形之一的，應(yīng)撤銷存案不起訴，作出法定不起訴；

2.決定存案不起訴后故意犯罪的，應(yīng)撤銷存案不起訴決定，將新罪和舊罪一并提起公訴；

3.在決定存案不起訴之后，犯罪嫌疑人又不同意適用的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷存案不起訴，重新計算審查期限，依法提起公訴。

（五）救濟程序

1.犯罪嫌疑人不同意適用存案不起訴的救濟。一是在決定存案不起訴之前，犯罪嫌疑人不同意適用的，檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定提起公訴；二是在決定存案不起訴之后，犯罪嫌疑人又不同意適用的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷存案不起訴，重新計算審查期限，依法提起公訴。

2.被害人不同意適用存案不起訴的救濟。雖然被害人是犯罪行為的直接侵害對象，但在存案不起訴制度中，不是必須經(jīng)過被害人同意才能適用存案不起訴制度，而是犯罪嫌疑人通過積極退贓、退賠得到被害人的諒解即可。

3.上級檢察機關(guān)經(jīng)審查不同意適用存案不起訴的救濟。在下級檢察機關(guān)將決定存案不起訴的案件報上級檢察機關(guān)備案時，上級檢察機關(guān)經(jīng)審查不同意適用存案不起訴而應(yīng)提起公訴的或符合法定不起訴條件的，下級檢察機關(guān)在收到上級檢察機關(guān)不同意決定書之日起7日內(nèi)根據(jù)上級檢察機關(guān)的批示辦理。

4.公安機關(guān)不同意適用存案不起訴的救濟。公安機關(guān)在收到檢察機關(guān)送達的存案不起訴決定書之日起3日內(nèi)若不同意的，應(yīng)當(dāng)向上級公安機關(guān)提出，由上級公安機關(guān)向作出存案不起訴決定檢察機關(guān)的上級提出異議，由上級檢察機關(guān)予以答復(fù)。

存案不起訴制度內(nèi)容廣泛、可操作性較強，內(nèi)容可以涵蓋或超越相對不起訴和附條件不起訴，具有相對不訴和附條件不訴不可比擬的優(yōu)越性，必將在我國刑事不起訴制度重構(gòu)中發(fā)揮重要作用，并成為我國未來刑事不起訴制度的重要組成部分。由于筆者理論根基尚淺，僅提出一些粗淺的含義、制度框架，希望存案不起訴制度能夠在日后的理論探討和司法實踐中愈益完善，并在未來的刑事訴訟不起訴制度中有一席之地。

[1]卞建林,劉玫.外國刑事訴訟法[M].北京:人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社,2002:352.

[2]肖萍.暫緩不起訴制度研究[J].法學(xué)雜志,2009(3):26.

[3]顧永忠.附條件不起訴制度的必要性與正當(dāng)性芻議[J].人民檢察,2008(9):27.

[4]樊崇義,葉肖華.論我國不起訴制度的構(gòu)建[J].山東警察學(xué)院學(xué)報,2006（1）:14.

[5]林山田.刑法學(xué)[M].臺北:臺灣商務(wù)印書館,1985：127.

[6]馬克昌.刑罰通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:33.

Research on the Reestablishment of Non-Prosecution System of China——From the Innovation of Non-Prosecution System of Recorded Cases Perspective

Chen Jiangang，Gaofeng，Gao Yuyong
(The People’s Procuratorate of Haining City of Zhejiang Province,Jiaxing Zhejiang 314400)

The innovation of procuratorial work has emerged from the practical needs for complying with the idea of social management innovation deeply ingrained，reinforced and implemented，which is of great significant to improve the social management innovation deeply and promote the procuratorial credibility.Recorded nonprosecution system as one aspect of procuratorial work innovation,shows the public prosecution discretion of the prosecutions,as well as an important support point that the responsibilities and position of the prosecutions to strengthen and improve in new time；not only is the need for the criminal policy of combining punishment with leniency,but also the way to unify the internal and external value of the prosecutions.However,the system has not been valued either in the theory or the practice,even the research is still blank.As the conditional nonprosecution system，praised highly by the theory,has been appearing the disadvantages and difficulties constantly in judicial practice,which is of great practical and legal significance to do the research on the recorded non prosecution system and construct the recorded non prosecution system with Chinese characteristic.

put on record;non-prosecution;procuratorial innovation

DF73

A

1671-5101(2014)03-0039-05

（責(zé)任編輯：孫雯）

2014-02-15

陳建鋼（1967-），男，浙江桐鄉(xiāng)人，浙江省海寧市人民檢察院檢察長，法學(xué)學(xué)士；高峰（1987-），男，安徽和縣人，浙江省海寧市人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士；高玉勇（1982-），男，河南鄭州人，浙江省海寧市人民檢察院助理檢察員，法學(xué)碩士。