“訴訟不及時”問題的理論解構(gòu)
——治理訴訟遲滯與訴訟冒進的解釋性工具

郭 晶

一、引 言

觀察我國刑事司法現(xiàn)狀，案件辦理過于遲滯或者過于快速的情形，屢屢見諸報端。訴訟過于遲緩，不僅讓被告人承受過多壓力和痛苦，而且使被害人生活難得安定、憤怒難獲平息。此外，訴訟遲緩也導(dǎo)致證據(jù)流失、證人記憶減退，致使大量額外的時間、精力、財力被付諸調(diào)查取證，造成對有限司法資源的無謂浪費。相反，訴訟過于快速，控辯雙方難以充分準備，無法從容參與訴訟，極易造成訴訟流于形式，既難以準確發(fā)現(xiàn)真相，也無法正確適用法律。

總體來看，我國刑事司法難以使訴訟的運行普遍性地維持在一個相對正當?shù)乃俣?，致使畸快、畸慢的案例頻發(fā)。該種情況屢屢引發(fā)法學(xué)界、法律界乃至一般公眾對案件程序公正性與實體正確性的質(zhì)疑，持續(xù)挑戰(zhàn)著人們承受能力的底限。訴訟速度問題的復(fù)雜性在于，不同的刑事案件，實體案情、證據(jù)狀況相異，其運行速度必然各有特點。僅從辦理時間的長短，難以評價其妥當性。然而，這卻不能允許我們將下述問題訴諸無知：訴訟過于快速或過于緩慢的現(xiàn)象，究竟侵害了何種權(quán)利和利益，致使該種現(xiàn)象為人們所厭棄？在一國的刑事司法制度中，誰在為這種權(quán)利、利益的損害而埋單，誰又是損害的始作俑者？如何確認利益的損害，并救濟利益受損者？如何追究利益侵害者的責(zé)任，對其實施制裁？什么是刑事訴訟的妥當速度，其合理性標準與合法性標準之間的關(guān)系是什么？訴訟過快或過緩的司法現(xiàn)象，與程序性違法的關(guān)系為何？

二、“訴訟不及時”范疇的初提煉

刑事訴訟的妥速有序，是啟蒙運動以來保障被告人權(quán)利、維護司法裁判公正的重要追求。這不僅是我國刑事司法的重大問題，也為全世界所關(guān)注。

（一）兩大法系對訴訟速度妥當性問題的共同關(guān)注

大陸法系以訴訟及時性原則為基點調(diào)控程序速度。及時原則，又稱迅速原則，要求刑事訴訟程序之進行，務(wù)必摒除一切不必要或者不正當之延擱①[德]約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第14頁；趙海峰：《歐洲法通訊》第1輯，北京：法律出版社，2001年，第160頁。。隨著《歐洲保護人權(quán)與自由基本公約》的簽訂，以及歐洲人權(quán)法院審理活動的推動，大陸法系訴訟及時原則越來越突出地在《公約》第6條所確立的“合理期間審判”條款的制定和實施中獲得體現(xiàn)②參見《歐洲保護人權(quán)和基本自由公約》第6條規(guī)定：“在決定某人的公民權(quán)利與義務(wù)或在決定對某人的任何刑事罪名時，任何人有權(quán)在合理的時間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨立與公正的法庭之公平與公開的審訊。”，尤其是歐洲人權(quán)法院的大量判例，成為解釋和適用該條款的重要依據(jù)③重要判例如1968年6月27日的諾伊枚斯特訴奧地利案（Neumeister v Austria）和1968年溫霍夫訴德國案（Wemhoff v Germany），構(gòu)建了“合理期間審判”條款適用的基本模式。還如1981年的巴克霍爾茲訴德國案（Buchholz v Germany），明確了合理期間的具體衡量審查標準。。

英美法系對刑事訴訟速度的關(guān)注，主要從保障被告人迅速審判權(quán)這一角度展開。1776年，美國的弗吉尼亞權(quán)利法案規(guī)定了被告人的迅速審判權(quán)，之后的1791年美國第六憲法修正案④1791年《美國聯(lián)邦憲法》第六修正案明確規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告人有權(quán)享有由犯罪地的州和地區(qū)的公正陪審團予以迅速和公開的審理。”及迅速審判法令的頒布，都進一步確立了對被告人迅速審判權(quán)的保護。美國聯(lián)邦最高法院1905年“比斯威爾訴郝伯特案”（Beavers v.Haubert）是第一個涉及迅速審判權(quán)的判決，此后又積累了大量判例。

基于訴訟及時原則與被告人迅速審判權(quán)，兩大法系分別衍生出各具特色的制定法和判例，彰顯了不同法系語境下對訴訟妥當速度的共同追求。然而，恰如美國Beavers v.Haubert案大法官所指出：“對于任何侵犯迅速審判權(quán)案件的調(diào)查，都必須在依據(jù)具體案情的基礎(chǔ)上進行，因為該權(quán)利本身很難進行定義。”⑤See Beavers v.Haubert，198U.S.77，87（1905）.我國學(xué)者在對刑事審限的研究中也提出：“刑事訴訟程序的進程，在客觀上確實存在一定程度的不可預(yù)測性……無視個案的具體情形，強行設(shè)置一個一體遵行的審限制度，是不符合訴訟規(guī)律的形而上學(xué)的做法。”⑥萬毅：《底限正義論》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006年，第238～239頁?？梢?，如何界定訴訟速度的妥當性，存在先天性的疑難。

（二）訴訟的妥當速度與訴訟不及時

刑事司法由控、辯、審等多方刑事訴訟主體共同參與，其運行速度的快或慢，系多方刑事訴訟主體各自訴訟行為交互影響的自然性結(jié)果。然而，過于快速或者過于緩慢的程序速度，卻有可能對刑事訴訟制度所保護的諸如人權(quán)保障、犯罪控制、真相發(fā)現(xiàn)、成本節(jié)約等重大權(quán)利、利益造成損害。因此，就有必要采取一定的制度措施，對過快或過慢的速度進行干預(yù)。

訴訟及時原則與被告人迅速審判權(quán)，雖然處于不同的法系語境，但都是對失妥的訴訟速度進行干預(yù)的理論工具，有著共同的功能和價值。具體來說，包括三方面：1.判斷何種程度的快速或遲緩將會損害刑事訴訟的制度利益；2.判斷制度利益的損害嚴重到何種程度，需要將相應(yīng)的速度狀態(tài)界定為訴訟遲滯或者訴訟冒進；3.判斷應(yīng)當為訴訟遲滯或訴訟冒進設(shè)定何種法律效果，從而對程序速度施加干預(yù)。

正義就像普羅透斯的臉，變幻莫測。相較之下，不正義的現(xiàn)象卻更容易為人們所感知與識別。由于程序速度的妥當性標準難以正面說清，兩大法系不約而同地選擇了界定何為程序速度的不妥，即界定何為對訴訟及時性原則的違反，何為對被告人迅速審判權(quán)的侵犯。借由此種反向思路，逐步通過司法案例的積累，反向明晰訴訟速度妥當性標準的內(nèi)涵。

因此，筆者擬將世界各國共通性的訴訟遲滯問題和訴訟冒進問題，共同納入“訴訟不及時”這一理論范疇，進一步吸納訴訟及時原則與迅速審判權(quán)的相關(guān)原理，提煉“訴訟不及時”現(xiàn)象的理論模型，試求為訴訟遲滯和訴訟冒進的識別和治理，提供一個更有解釋力的理論工具。筆者所界定的“訴訟不及時”，即，刑事訴訟在運行過程中，背離訴訟及時原則和被告人迅速審判權(quán)對訴訟速度的妥當性要求，速度過快或過緩，進而對刑事訴訟所保護的權(quán)利、利益造成損害的現(xiàn)象。

（三）訴訟冒進的解釋性意義

“迅速審判的核心要素是有序的迅速，而不僅僅是速度”①Charles H.Whitebread，Criminal Procedure：An Analysis of Constitutional Cases and Concept，New York：Foundation Press，1980，p.475.。綜覽兩大法系就訴訟及時原則和被告人迅速審判權(quán)等兩大主題的研究，雖然均強調(diào)及時和迅速，但并不是絕對的求快，而是在過快和過緩之間追求相對妥當?shù)乃俣?。然而，既有研究的關(guān)注重點主要是研究如何保障和提高訴訟效率，側(cè)重于對遏制訴訟遲滯的研究。相較之下，訴訟過快現(xiàn)象則并非重點。即使訴訟冒進在部分研究中獲得了一定的關(guān)注，研究者往往也僅是關(guān)注過快的程序可能對被告人辯護權(quán)的傷害。

筆者之所以并不遵循傳統(tǒng)研究的偏向性，而是提煉“訴訟不及時”范疇，將研究范圍從訴訟遲滯擴展到訴訟冒進，原因有兩點：

第一，不同的制度利益，并非一概求快，也并非一概求慢，其對程序速度的要求具有復(fù)雜性。僅關(guān)注訴訟遲滯，邏輯不周延，難以充分揭示程序速度與其所關(guān)聯(lián)的重要制度利益之間的復(fù)雜關(guān)系；并且，在制度利益之間，不同訴訟主體的利益傾向及其對訴訟速度的要求是互有差異的，僅關(guān)注訴訟遲滯也難闡明不同訴訟主體圍繞程序速度變化的損害或受益；

第二，也是更為重要的，即使訴訟冒進問題與具體訴訟權(quán)利的救濟問題可以被理解為一個問題的兩個側(cè)面，但是，具體訴訟權(quán)利的受損有時難以獲得證明與確認，而程序速度的過快，至少從時間角度，可以提供一個在外觀上易于識別與操作的標準。若能借助時間因素而識別出訴訟程序的冒進，并將其作為引發(fā)對程序進行合法性審查的線索，該種方式，或許能夠成為當事人受損利益獲得關(guān)注和救濟的重要手段。

三、訴訟速度關(guān)涉的多元利益與程序推進的主導(dǎo)者

（一）界定訴訟不及時的三重困難

對“訴訟不及時”現(xiàn)象進行理論層面的提煉，存在三方面的困難。首先，訴訟速度所關(guān)聯(lián)的制度利益的復(fù)雜性。刑事訴訟速度關(guān)聯(lián)真相發(fā)現(xiàn)、人權(quán)保障、成本節(jié)約等多元利益，且不同利益對程序速度的要求是不同的，不能說某一種或幾種利益一概求快或求慢，都受具體情況影響。因此如何確定訴訟速度對特定制度利益所造成的損害，極其復(fù)雜。

其次，受到損害的制度利益，其歸屬者的多變性。多元化的制度利益考量，分別關(guān)聯(lián)不同刑事訴訟主體?？卦V方、辯護方、裁判方甚至被害方，任何一方都有可能因某一制度利益的損害而受害，但也可能因某一制度利益的損害而獲利。很難說某一方刑事訴訟主體就必定傾向于追求某種利益，也難以機械地認定該方主體就應(yīng)當基于該種利益的損害而獲得救濟。

最后，侵害制度利益的責(zé)任主體的模糊性。由于刑事訴訟速度由多方刑事訴訟主體的行為共同影響，即使程序速度喪失妥當性，也很難將速度過快或過緩現(xiàn)象，及其所引發(fā)的利益損害，明晰地歸責(zé)于特定的一方或多方刑事訴訟主體。

突破上述三方面困難，是提升“訴訟不及時”范疇解釋力的關(guān)鍵，現(xiàn)分別研討如下。

（二）制度利益的四元劃分

對制度利益的保障，是對刑事訴訟速度進行干預(yù)的正當性基礎(chǔ)。同時，制度利益的相對明晰化，既是界定訴訟不及時的第一要點，也是其首要疑難。綜覽國內(nèi)外研究狀況可知，刑事訴訟速度所關(guān)聯(lián)的制度利益，基本不會超出下述四方面：

首先，真實發(fā)現(xiàn)。訴訟速度過于遲滯，很可能導(dǎo)致證據(jù)滅失、證人記憶淡化，致使案件事實原貌難獲還原②[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年，第130頁。。并且，司法必須建立在通過審判得來的生動印象的基礎(chǔ)之上，所以不能被長時間隔斷，以免裁判者淡忘了在審理中的所見所審③[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第17頁。。然而，倘若一味求快，又可能會導(dǎo)致偵控、審判人員因沒有足夠的時間而忽視收集一些細微的但是對認定案情又至關(guān)重要的證據(jù)，或者因過分匆忙而無法仔細認真地審查判斷證據(jù)，進而從紛繁雜亂的證據(jù)材料中發(fā)現(xiàn)它們之間的邏輯聯(lián)系以查清案件事實①參見甕怡潔《論刑事程序中的訴訟及時原則》，《中國刑事法雜志》2001年第6期。。

其次，人權(quán)保障。犯罪嫌疑人、被告人作為刑事訴訟中受到強大的國家機關(guān)追訴的一方當事人，其合法權(quán)益容易受到偵控機關(guān)或?qū)徟腥藛T的侵害。因此，有必要減少犯罪嫌疑人、被告人所承受的程序痛苦，盡快結(jié)束冗長的訴訟過程。如根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院的解釋，“迅速審判權(quán)旨在防止審判前的不公正和暴虐性的監(jiān)禁，并將伴隨公訴同時發(fā)生的擔(dān)心和顧慮減少到最低限度，減少由于長期推遲審判對被告人所造成的自我保護能力損害的可能性”②[美]卡爾威因、帕爾德森：《美國憲法釋義》，徐一東、吳新平譯，北京：華夏出版社，1989年，第244頁。。同時，也要避免過快的速度損害辯方防御權(quán)③在United States v.Ewell一案中，美國最高法院大法官拜倫·懷特列舉了迅速審判條款意圖保護的三種利益：1.避免審前過度和難以忍受的監(jiān)禁；2.減少被告對于案件結(jié)果的焦慮和擔(dān)心，以及由于公訴帶來的精神壓力；3.減少對被告辯護權(quán)侵害的可能性，即因長期遲滯導(dǎo)致證人或者證據(jù)的缺失而致使被告不能有效辯護。See Po H.Chiu，Doggett v.United States：Adapting the Barker Speedy Trial Test to Due Process Violations，14Whittier L.Rev.893（1993）.at898.。就被害人來說，訴訟速度過慢，會使其復(fù)仇的愿望難以及時實現(xiàn)，受犯罪損害的權(quán)利、利益也難以獲得及時的救濟。并且，冗長的訴訟同時也會加大被害人的負擔(dān)和程序痛苦。但倘若訴訟速度過于快速，也不利于被害人對刑事訴訟的有效參與。

再者，犯罪控制。迅速審判的重要性除了保障個人自由之外，出于維護公共秩序和震懾潛在犯罪的目的，國家和社會同樣期待迅速審判④[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解（第二卷·刑事審判）》，魏曉娜譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第156頁。。倘若被追訴人實然上有罪，刑法和刑罰的及時實施，有利于威懾犯罪，及時矯正犯罪嫌疑人、被告人，對社會公眾也是一種安撫。犯罪與刑罰之間的時間間隔越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)。推遲刑罰盡管也給人以懲罰犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是懲罰，倒像是表演⑤參見[意]貝卡利亞著《論犯罪與刑罰》，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第47～48頁。。倘若被追訴人實然上無罪，也有必要及時終結(jié)既有訴訟。然而，過于快速的訴訟速度，也不利于犯罪控制的實現(xiàn)。一方面，訴訟過快會阻礙真實發(fā)現(xiàn)，連帶貶損犯罪控制的準確度。另一方面，隨著恢復(fù)性司法的發(fā)展和多元訴訟價值的萌發(fā)，刑事訴訟的運行過程，越來越體現(xiàn)出矯治、教育的功能傾向。該種程序功能需要時間成本，過快的速度會使其無的放矢。

最后，成本節(jié)約。訴訟過程的遲滯可能會導(dǎo)致未決羈押時間延長，增加政府的財政支出與行政負擔(dān)壓力，耗費國帑而難獲實益。然而，如若過分求速，也可能加大訴訟過程中發(fā)生程序錯誤和實體錯誤的風(fēng)險，對錯誤的修正和救濟，將會引發(fā)更高昂的成本耗費。在我國目前越來越重視程序性制裁的大趨勢下，尤其需要關(guān)注的是補正程序性違法的成本耗費。

（三）程序推進的主導(dǎo)角色與協(xié)助角色

就訴訟不及時所造成的制度利益損害，需要關(guān)注的是制度利益的受損者與侵害者。訴訟不及時在獲得識別后，重要的功能在于引發(fā)救濟或制裁的法律效果。訴訟主體所傾向的制度利益如果受到侵害，那么此訴訟主體一般是救濟的獲得者，而引發(fā)這種侵害的訴訟主體則往往是被制裁者。因此，對兩者進行識別，是界定訴訟不及時內(nèi)涵的關(guān)鍵性要點。對于程序速度影響力較小的一方訴訟主體，即程序推進的協(xié)助角色，兩大法系尤其關(guān)注如何降低其利益傾向受侵害的可能性。以此為基礎(chǔ)，采取一系列的救濟措施對其利益予以關(guān)照。對于訴訟速度影響力較大的訴訟主體，即程序推進的主導(dǎo)角色，兩大法系則側(cè)重于考量其是否善意、勤勉、理性地推進訴訟。進而，為其設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范和違反義務(wù)后的制裁性措施。

鑒于大陸法系采取審問制訴訟構(gòu)造，訴訟的推進主要由審、控等官方刑事訴訟主體依職權(quán)主導(dǎo)，當事人的訴權(quán)影響較小。因此，大陸法系的訴訟及時原則，在制度層面?zhèn)戎赜谠O(shè)定官方義務(wù)，強調(diào)法官、檢察官等官方訴訟主體的勤勉義務(wù)，分外關(guān)注官方刑事訴訟主體是否對訴訟速度進行了妥當、有力的調(diào)控?！稓W洲人權(quán)公約》甚至為法院設(shè)定了由其保證訴訟中所有人員都要盡最大努力避免不必要拖延的特殊義務(wù)。

英美法系秉持對抗制傳統(tǒng)，因此，其不僅極為強調(diào)官方訴訟主體的勤勉義務(wù)①歐洲對程序速度妥當性的判斷標準是以“政府是否盡到勤勉義務(wù)”為中心，是一種站在政府立場上的正向證明；英美判斷標準以“被告人迅速審判權(quán)”是否被侵犯為中心，是一種站在公民立場上的反向證明，實際上也是反向強化對官方刑事訴訟主體勤勉義務(wù)的要求。為此，英美法系甚至不惜將被告人迅速審判權(quán)上升到憲法高度，并以此為基礎(chǔ)審查實體法、判例法的公正性。，而且額外關(guān)注當事人較為強大的訴權(quán)影響。因此，英美法系在強調(diào)對官方訴訟主體進行制約的同時，將制裁的觸角向辯護方做出了適度的延伸②美國《聯(lián)邦迅速審判法》針對具有四種拖延訴訟行為的公訴人或辯方律師，設(shè)定了懲戒措施。詳情參見[美]偉恩·拉費弗：《刑事訴訟法》（下冊），卞建林、沙麗金等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第939頁。。另外，日本《刑事訴訟規(guī)則》也有規(guī)定，在檢察官或者律師辯護人違反有關(guān)訴訟程序的法律或者法院規(guī)則而妨礙審理迅速進行時，法院可以要求該檢察官或辯護人說明理由。在前款的場合，法院認為特別有必要時，對于檢察官應(yīng)當向?qū)υ摍z察官有指揮監(jiān)督權(quán)的人，對于辯護人應(yīng)當向該律師所屬的律師協(xié)會或者日本律師聯(lián)合會，請求予以適當?shù)奶幏?。在該種理念下，對訴訟速度妥當性的追求，不僅是被告人的權(quán)利，而且也是其義務(wù)。比如，在被告人采取延宕辯護策略干擾訴訟的情況下，為遏制被告人的辯護權(quán)濫用，美國法甚至發(fā)展出了針對被告人的失權(quán)制裁③在Carruthers判例中，田納西州最高法院判定，貧窮的被告人如果使用律師辯護權(quán)來操縱、延誤或者阻礙審理程序，那么他可能被認定為默示棄權(quán)或者失權(quán)。See State v.Carruthers.35S.W.3d516，549（Tenn.2000），cert.denied，533U.S.953（2001）.。該種理念認為：“律師幫助權(quán)是一個盾牌，而不是一把劍。被告人沒有權(quán)利操縱他的權(quán)利以達到延誤和阻礙審理的目的。”④參見 United States v.White，529F.2d1390，1393（8th Cir.1976）.

刑事訴訟活動，實質(zhì)上是由一系列的階段、手續(xù)等程序片段構(gòu)成的，且每一程序片段的速度均受控、辯、審等多方刑事訴訟主體訴訟行為的影響。雖然訴訟整體上的速度很難有絕對的主導(dǎo)者，但就每一程序片段而言，則可區(qū)分出何方刑事訴訟主體的訴訟行為對該程序片段存在主導(dǎo)性的影響，扮演程序主導(dǎo)者的角色；何方刑事訴訟主體的訴訟行為僅有協(xié)助性影響，扮演著程序協(xié)助者的角色。隨著整體訴訟活動的推進，兩種角色在控、辯、審甚至被害人等多方刑事訴訟主體之間動態(tài)游走。

程序主導(dǎo)者對特定程序片段的開始、運行、終止有制約力，是程序推進的強勢一方，一般積極借由這種主導(dǎo)性而保障、追求其所傾向的制度利益，同時也往往成為對他方所傾向制度利益的侵犯者，以及訴訟不及時的責(zé)任主體和被制裁對象；而程序協(xié)助者，一般僅有協(xié)助角色，是程序推進的弱勢一方，其所傾向的制度利益多受侵害，因而往往是受到關(guān)照與救濟的對象。

四、訴訟不及時的雙層邏輯構(gòu)造

刑事訴訟速度所關(guān)聯(lián)的制度利益，以及刑事訴訟程序片段的主導(dǎo)權(quán)歸屬，是解釋訴訟不及時現(xiàn)象的兩個前提，也是提煉訴訟不及時邏輯構(gòu)造的兩個基本點。在此基礎(chǔ)上，以訴訟不及時范疇的功能為線索，可以抽象出訴訟不及時的邏輯構(gòu)造。訴訟不及時這一范疇的應(yīng)用，主要目的在于：確定制度利益的損害，確定侵害者和受損者，進而引發(fā)救濟或者制裁的法律效果。因此，“救濟”或“制裁”的法律效果，作為訴訟不及時的功能指向，反向影響著對訴訟不及時內(nèi)涵的界定。

然而，引發(fā)救濟的訴訟不及時和引發(fā)制裁的訴訟不及時，在實體規(guī)則層面，卻體現(xiàn)了兩種互有差異的構(gòu)成標準。這也導(dǎo)致了訴訟不及時的邏輯構(gòu)造，呈現(xiàn)出“損害認定標準＋責(zé)任追究標準”的雙層次遞進形態(tài)。

（一）第一層：損害認定標準中的訴訟不及時

對刑事訴訟速度予以評價，其正當性基礎(chǔ)在于過快或過緩的速度將會引發(fā)特定制度利益的損害。因此，無論該損害歸責(zé)于何方，確定損害的存在是界定訴訟不及時的第一步。而且，認定損害的存在并衡量其程度，這與后續(xù)救濟措施的引發(fā)，有著極為密切的關(guān)聯(lián)。損害的識別與認定，也構(gòu)成了訴訟不及時在第一個層次的界定標準。這一層次，關(guān)注的要點是：何種速度狀態(tài)引發(fā)了何方刑事訴訟主體所傾向的何種程度的制度利益損害。

美國聯(lián)邦最高法院1972年在巴克訴溫果（Barker v.Wingo）案中，確立了違反《美國聯(lián)邦憲法》第6條迅速審判權(quán)條款的司法判斷標準。拋棄了將“迅速”量化為特定的天數(shù)或月數(shù)的僵化做法，確立了一個由四個因素組成的平衡檢驗，即著名的“巴克平衡測試”。該測試通過分析“遲滯的時間、遲滯的理由、被告人對迅速審判權(quán)的主張和遲滯對被告人造成的損害”這四個因素的具體情況來判斷被告人的迅速審判權(quán)是否受到侵害，并有針對性地提出相應(yīng)的救濟措施，為迅速審判權(quán)的實踐操作提供了依據(jù)①See generally Darren Allen，The Constitutional Floor Doctrine and the Right to a Speedy Trial，26Campbell L.Rev.108-116（2004）；Justin Daraie，Criminal Law—The Road not Taken：Parameters of the Speedy Trial Right and How Due Process Can Limit Prosecutorial Delay，9Wyo.L.Rev.175-179（2009）；Anthony L.Ciuca，The Right to A Speedy Trial—The Montana Supreme Court Realigns Itself with the United States Supreme Court’s Balancing Test，39Rutgers L.J.911-916（2007-2008）.。其中，對訴訟遲滯時間要件的考量、對被告人受損狀況的考量，均是損害認定層面界定訴訟不及時的標準②依據(jù)美國法，遲滯的時間作為損害存在的推定性因素發(fā)揮作用，單純其長短，并不必然構(gòu)成對被告人的侵害。此外，拖延對被告人的不利影響，是確定迅速審判權(quán)的關(guān)鍵性要件，若無不利影響，被告人任何主張皆無基礎(chǔ)。相較之下，被告人對迅速審判權(quán)的主張則作為證明性因素發(fā)揮作用，只是將被告人反對拖延的頻度和力度作為考慮要點之一，如果被告人沒有正式主張這項權(quán)利，并不能推認其放棄。。

大陸法系對訴訟及時性原則的追求，集中體現(xiàn)在《歐洲保護人權(quán)和基本自由公約》第6條所確立的“合理期間審判”規(guī)則之中③《歐洲人權(quán)與自由保障公約》第6條規(guī)定：“在決定某人的公民權(quán)利與義務(wù)或在決定對某人的任何刑事罪名時，任何人有權(quán)在合理的時間內(nèi)受到依法設(shè)立的獨立與公正的法庭之公平與公開的審訊。”。對訴訟速度并非設(shè)立抽象期限，也是在個案斟酌前提下的綜合判斷，最重要的標準是歐洲人權(quán)法院1981年在巴克霍爾茲訴德國案判決中所提出的3＋1要件衡量標準。具體包括四方面要件：第一，案件在法律及事實層面的復(fù)雜性；第二，案件對于被告的嚴重性，主要是指程序結(jié)果的嚴重性；第三，被告人本人的行為和態(tài)度是否為可歸責(zé)與被告行為和態(tài)度所導(dǎo)致的訴訟遲滯；第四，國家機關(guān)的行為與態(tài)度④林鈺雄：《刑事訴訟法（總論篇）》，臺北：元照出版有限公司，2010年，第242頁。。其中的第二要件，就訴訟遲滯對被告人利益重要性的考慮，也體現(xiàn)了損害認定層面界定訴訟不及時的標準。即，案件可能的結(jié)果對于被告權(quán)益的剝奪程度，影響訴訟遲滯的認定。

兩大法系對刑事訴訟程序速度的關(guān)注主要側(cè)重于訴訟遲滯問題。關(guān)注其界定標準可以發(fā)現(xiàn)，美國的判斷標準以“被告人迅速審判權(quán)利是否被侵犯”為中心，而歐洲的判斷標準則側(cè)重于判斷“政府是否盡到勤勉義務(wù)”。但這僅是相對而言，由于上述兩種界定標準，皆以試求評價是否有必要對特定的案件和判決施以否定性評價，作為其終局性的目的，因此，無論是歐洲人權(quán)法院還是美國聯(lián)邦最高法院，其司法活動不僅重視制度利益損害的存在及程度，而且更為關(guān)注損害造成者的過錯和可歸責(zé)性。從這個角度來說，損害認定標準層面的訴訟不及時，貌似僅是引發(fā)后續(xù)制裁措施和否定性評價的前提條件而已。

然而，損害認定標準層面上的訴訟不及時，相對于后面將要進一步論及的責(zé)任追究標準來說，有其相對獨立的重要制度意義。這主要體現(xiàn)為其與救濟措施之間的密切關(guān)聯(lián)性。原則上來說，只要損害認定標準達成，程序協(xié)助者即有獲得救濟的正當性，該種正當性并不以損害可歸責(zé)于程序主導(dǎo)者為必然前提。損害認定標準與責(zé)任追究標準之間的差異，根源于救濟與制裁之間的法理差異。即，救濟的正當性基礎(chǔ)在于法律所保護的利益遭受了損害，救濟的實現(xiàn)并不必然性地附著于對責(zé)任者的制裁而發(fā)生。這在各國的制度層面也有多方面體現(xiàn)①利益損害獲得認定后，一般涉及預(yù)防性救濟與補償性救濟等兩類救濟，其均與制裁的思路截然有異。其中，尤其重要的是預(yù)防性救濟，該種救濟有利于即時調(diào)整訴訟速度，降低損害程度。預(yù)防性救濟是一種事中救濟，并不必然關(guān)聯(lián)對責(zé)任主體的懲戒。典型如《奧地利法院組織法》第91條設(shè)定的加速抗告程序，即，在事實審法院程序延宕時，賦予訴訟當事人直接向上級法院就程序速度問題提起抗告的權(quán)利，目的是由上級法院直接誡命事實審法院加速裁判的進行，具體措施如指定期日、追捕鑒定、裁判預(yù)備等。相較之下，制度利益受損后的補償性救濟，則是一種事后救濟，該種救濟雖然往往與對責(zé)任主體的制裁密切相關(guān)，但也呈現(xiàn)出相對的獨立性。如德國實務(wù)對程序被拖延的被告，采取量刑減輕和以延遲期間折抵刑期（類推適用羈押折抵規(guī)定）的補償方案。上述兩種獨立于制裁的救濟措施，均系損害認定標準獨立發(fā)揮作用的制度空間，不必然與責(zé)任的追究相關(guān)聯(lián)。，支持與印證著損害認定標準的獨立性意義。

（二）第二層：責(zé)任追究標準中的訴訟不及時

訴訟速度的過快或過緩造成了制度利益的損害，這是識別訴訟不及時并對訴訟速度進行干預(yù)的根源性原因。因此，損害認定意義上的訴訟不及時是第一性的。另外，倘若該種損害因程序主導(dǎo)者的過錯（故意、過失）所致，則確有必要追究程序主導(dǎo)者的責(zé)任。通過引發(fā)某種形式的制裁方式，為訴訟不及時的治理提供長效性的制度保障。因此，以程序主導(dǎo)者的責(zé)任為核心，訴訟不及時也密切關(guān)聯(lián)對責(zé)任主體的制裁問題，體現(xiàn)為訴訟不及時在責(zé)任追究層面的界定標準。

典型如美國聯(lián)邦最高法院判例對訴訟遲滯原因的探討，具體包括三種情況：第一種是控方或者辯方基于訴訟策略而故意造成的拖延；第二種是法院積案嚴重、日程緊張造成的拖延；第三種是正當拖延理由，如證人無法出庭造成的拖延。前兩種情況均構(gòu)成責(zé)任追究標準意義下構(gòu)成訴訟不及時的要件。鑒于美國確定迅速審判權(quán)受侵犯的標準，主要是用于判斷是否需要實施撤銷起訴等程序性制裁。因此，其關(guān)鍵性的衡量因素，系案件拖延的事由是否是故意的、違憲的，任何偶然的、超出檢方控制能力范圍的拖延都是合憲的；又如歐洲人權(quán)法院對訴訟遲滯所采取的“3＋1”標準，案件的復(fù)雜性、被告人的態(tài)度和行為、案件對申請人的重要程度等三方面因素，最終匯集到一個根本性的最終要素的衡量——被訴國家的態(tài)度和行為。即，審查有無可歸責(zé)于國家的懈怠事由（比如，頻頻發(fā)回重審），以及法院是否恪盡加速審理的特別勤勉義務(wù)②尤其需要注意，因司法政策不當而導(dǎo)致的制度性延遲，整體責(zé)任在國家，不得作為個別訴訟遲滯的合理化事由。。將被訴國家態(tài)度和行為作為認定訴訟不及時的終局性要素，無疑也體現(xiàn)了責(zé)任追究標準意義上訴訟不及時。制裁訴訟不及時的制度措施具有多樣性，且均以利益損害標準和責(zé)任追究標準同時成立為其適用前提。并且，很多制裁措施，往往同時兼具救濟功能③如德國的終止訴訟和美國的駁回起訴，均既有制裁效果，也有救濟功能。分別參見[德]克勞斯·羅科信著《德國刑事訴訟法》，臺北：臺灣地區(qū)三民書局，1998年，第150頁；卞建林《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年，第17頁。。

損害的確定與救濟，責(zé)任的追究與制裁，兩者實際上是兩種方向的思維。美國聯(lián)邦最高法院與歐洲人權(quán)法院受制于其終局性的裁決地位與程序性制裁實施者角色，實際上忽視了利益損害標準的獨立意義。倘若不對訴訟不及時在損害認定層面和責(zé)任追究層面的界定標準進行適當分離的話，那么將意味著：兩層次任何一層次的標準不具備，則均不能認定訴訟不及時的存在。在這種邏輯下，訴訟不及時的責(zé)任追究標準吞噬了損害認定標準的獨立性。即使制度利益確實發(fā)生了損害，如若不能將原因明確地歸責(zé)于程序主導(dǎo)者，那么制裁將難以成立，救濟的機會也會隨著制裁的不成立而同時葬送。由此可見，為了對訴訟不及時現(xiàn)象做出較為精細的解釋，損害認定標準與責(zé)任追究標準絕對不能混同，兩者之間的關(guān)系有必要獲得進一步闡明。

（三）雙層標準之間的四種邏輯關(guān)系

訴訟不及時現(xiàn)象的損害認定標準與責(zé)任追究標準之間的劃分，初步形成了解釋訴訟不及時現(xiàn)象的雙重邏輯構(gòu)造。兩層次標準之間的邏輯關(guān)系，實際上存在四種情況：第一，如果損害可被歸責(zé)于程序主導(dǎo)者，那么對程序主導(dǎo)者的追責(zé)與制裁，一般可以同時構(gòu)成對受損主體的救濟。這是較為通常的一種情況。比如說美國的撤銷起訴制度，既是制裁，也有降低制度利益損害的救濟效果；第二，損害不可歸責(zé)于程序主導(dǎo)者，損害系利益受損者自身原因所致。此時，利益受損者對損害有容忍義務(wù)，不具備獲得救濟的正當性，程序主導(dǎo)者因而也就無須承擔(dān)責(zé)任。這是兩種標準絕對分離的情形。如歐洲人權(quán)法院“3＋1”標準中對被告人行為和態(tài)度的考量，即用于分析遲滯是否可歸責(zé)于被告人；其三，損害既不可歸責(zé)于程序主導(dǎo)者，也非利益受損主體一方的原因所致。此時，利益受損主體無法借助對程序主導(dǎo)者的制裁而獲得救濟。針對此種情況，國家有可能作為第三方為制度利益損害提供最終救濟①如就法院案件積壓所導(dǎo)致的訴訟遲滯，大致屬于該種類型。積案所致的訴訟遲滯，雖然并非控方責(zé)任所致，但美國有時仍會將其認定為訴訟遲滯，由控方承擔(dān)被駁回起訴的不利益?？胤絻H是代替國家為救濟的提供而承擔(dān)附屬性成本。另外，因為該種原因的駁回起訴不是制裁，故而美國司法實務(wù)的操作方式較有彈性。兩相比較之下，歐洲則更傾向于國家負責(zé)，原則上不能將案件積壓作為國家免責(zé)的依據(jù)。。最復(fù)雜的是第四種情況，利益損害非因利益受損者自身原因所致，本因程序主導(dǎo)者的行為失妥所致。但是，司法政策對程序主導(dǎo)者予以較大的寬容，就該種損害為利益受損者設(shè)定容忍義務(wù)，剝奪其尋求救濟、主張對責(zé)任者施以制裁的權(quán)利。

訴訟不及時的雙重界定標準實際上是對各方刑事訴訟主體善意、勤勉義務(wù)的統(tǒng)籌性關(guān)注。鑒于上述損害認定標準與責(zé)任追究標準之間的不同邏輯關(guān)系，我們可以看出：用于識別損害的存在及其程度的損害認定標準是第一性的，無損害就無界定“訴訟不及時”以干預(yù)刑事訴訟速度的必要，從而也就不涉及救濟或制裁；有損害卻不一定有救濟；再如一國政府出于司法政策考慮，為特定利益損害設(shè)定容忍義務(wù)，此時，受損方也難以獲得救濟或者制裁，即使有救濟，也未見得一定構(gòu)成制裁。當然，不可否認的是，在有些情況下，確實救濟和制裁是一體的，制裁同時也構(gòu)成救濟。然而，切不可混同兩種理念傾向的差異，否則將造成嚴重的制度風(fēng)險。比如，我國《國家賠償法》對賠償義務(wù)機關(guān)的設(shè)定，即混淆了救濟與制裁的法理界限，致使損害救濟和責(zé)任制裁均難以實現(xiàn)。因此，有意識地區(qū)分訴訟不及時的雙重界定標準，能對制度的建構(gòu)和運行，提供更加充分的解釋力。

五、訴訟不及時與程序性違法

程序性違法②我國學(xué)界常用的“程序性違法”概念，由于以程序性制裁為其目的和歸宿，故指的是官方訴訟主體的違法行為，其主體并不涉及被告人。與程序性制裁密切相關(guān)，是確定訴訟行為主體有責(zé)性的關(guān)鍵性概念。一般認為，程序性違法是指警察、檢察官、法官在刑事訴訟中違反法律程序的行為，可以具有偵查違法、公訴違法和審判違法等具體形式③陳瑞華著：《程序性制裁理論》（第二版），北京：中國法制出版社，2010年，第405頁。。但是，什么是“違反法律程序”，卻存在解析的空間?；谏鲜鼋缍ㄔV訟不及時的雙層邏輯構(gòu)造，很多理論問題可迎刃而解，如訴訟不及時與程序性違法之間的關(guān)系問題。

（一）合法性標準：程序性違法意義下的訴訟不及時

就刑事訴訟專門機關(guān)適用訴訟法的行為，存在裁量性違法與執(zhí)行性違法之區(qū)分。前者涉及對刑事訴訟法實體性條件④參見鎖正杰著《刑事程序的法哲學(xué)原理》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002年，第39頁及以下。的理解與適用，在裁量空間內(nèi)不宜過分壓制行為人主觀理性，一定程度上的不妥甚至錯誤均可予以容忍，僅在行為人濫用裁量權(quán)，嚴重超出裁量范圍，方可歸入裁量性違法而遭受譴責(zé)，這是保障職權(quán)獲得積極有效行使的前提。相對而言，執(zhí)行性違法僅涉及對程序性規(guī)則的嚴格執(zhí)行，并不具有裁量空間，因而其具有顯著的可譴責(zé)性。

判斷訴訟不及時與程序性違法之間的關(guān)系，首先要考量訴訟不及時所違反規(guī)范的性質(zhì)。訴訟不及時既是對訴訟及時性原則的違反，也是對被告人迅速審判權(quán)的侵犯，因而其所觸犯的規(guī)范形態(tài)，一般來說應(yīng)為法律原則。雖然在很多國家和地區(qū)，訴訟及時性原則與迅速審判權(quán)，目前已從原則性規(guī)范具體化為了規(guī)則性規(guī)范⑤典型的立法例如美國的《聯(lián)邦迅速審判法》、日本的《裁判迅速化法》等等。，但是，鑒于程序速度所牽涉的因素過于復(fù)雜，原則性規(guī)范即使在一國已經(jīng)獲得法定化、具體化，其所形成的規(guī)則一般也較為抽象，往往保留了較大的裁量空間。由此可見，訴訟不及時問題，格外地呈現(xiàn)出合理性與合法性相交織的特征。

在特定國家，某種訴訟不及時現(xiàn)象是否構(gòu)成程序性違法，密切受該國法律層面對訴訟迅速要求的法定化程度影響。舉例而論，有些國家將對訴訟速度的要求機械性地規(guī)定為對訴訟期間時點的要求，那么對于這些國家而言，特定的時間點要求即為訴訟不及時的合理性與合法性界點，超過時間點即構(gòu)成程序性違法①當然，也有程序片段沒有超期，但是整體上速度過緩，也可能構(gòu)成合法性問題，引發(fā)制裁，比如說臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定有對被告人羈押時間最長不得超過八年的規(guī)定。2012年5月，該“八年羈押上限”條款已在刑事訴訟中首度獲得適用，詳情參見中國新聞網(wǎng)：“臺灣‘速審法’首例8度判死刑因羈押逾8年獲釋?！痹L問網(wǎng)址：http：／／www.chinanews.com／tw／2012／05-19／3900410.shtml，網(wǎng)頁發(fā)布時間：2012年5月19日，訪問時間2013年12月1日。。綜上，可以得出結(jié)論，訴訟不及時現(xiàn)象，確實可以表現(xiàn)為程序性違法的形態(tài)，進而引發(fā)程序性制裁。并且，其大多會體現(xiàn)為程序性違法中的裁量性違法，其認定過程中具有較大的裁量性空間。然而，在某些法定化程度較高、操作彈性不足的國家，訴訟不及時也可能體現(xiàn)為執(zhí)行性違法。

（二）合理性標準：程序性違法之外的訴訟不及時

程序性違法范疇有其局限性，一般來說，程序性違法往往更趨向于責(zé)任追究標準層面的訴訟不及時。由于其與程序性制裁的關(guān)聯(lián)性過于密切，因而也就往往欠缺對損害認定標準的統(tǒng)籌考慮。受不同國家法治化程度差異的影響，僅關(guān)注程序性違法意義上的訴訟不及時，難以解決所有問題。舉例而言，倘若一國將特定程序的期限規(guī)定為30天，耗費31天即構(gòu)成程序性違法。該期限點，對程序性違法的認定和制裁的啟動無疑很有意義，但是，從對損害進行救濟的角度來看，卻存在明顯的解釋力缺陷。畢竟，無論時間耗費是30日或是31日，對制度利益的損害程度無甚差別。

對此，關(guān)鍵性的理論問題在于：程序主導(dǎo)者不構(gòu)成程序性違法，是否能夠當然地成為制度利益受損方對利益損害應(yīng)當承擔(dān)容忍義務(wù)的理由？這是問題的要害。對此，筆者持否定態(tài)度。無論一國對訴訟速度的妥當性要求，在立法上的法定化程度如何，真正有解釋力的訴訟不及時概念，必須突破“程序性違法”范疇的限制，應(yīng)當是合理性標準（基于損害認定標準）和合法性標準（基于責(zé)任追究標準）的結(jié)合。訴訟不及時，既有合理性意義上的訴訟不及時，也有合法性意義上的訴訟不及時。

合理性意義上的訴訟不及時雖未見得引發(fā)違法性宣告和程序性制裁，但卻是一系列救濟和督促措施的基礎(chǔ)。尤其在我國，刑事訴訟法對程序速度方面的要求極為彈性，特別是為官方刑事訴訟主體訴訟行為所設(shè)定的時限，不僅標準極為寬松，且缺乏制裁性后果。因此，程序性違法意義上的訴訟不及時，在我國的存在范圍實然上極其狹小。在此情況下，合理性意義上的訴訟不及時，由于不依賴合法性標準，其解釋性意義分外重要，不僅可以作為檢討程序主導(dǎo)者（尤其是官方訴訟主體）勤勉義務(wù)的理論坐標，而且可以成為評估其業(yè)務(wù)質(zhì)量的實務(wù)線索，故而可以密切聯(lián)系對法律人職業(yè)懲戒機制的理論探究。除此之外，對合理性層面和合法性層面訴訟不及時認定標準的分別關(guān)注，可以有效解釋制度利益受損者的容忍義務(wù)范圍與利益侵害者行為合法性之間的關(guān)系。程序違法意義上的訴訟不及時，并不必然等同于利益受損者的容忍義務(wù)范圍。合法，不一定就應(yīng)當被容忍，也不一定就當然剝奪利益受損者獲得救濟的機會。因此，“程序性合法”的范疇，有必要在程序性制裁的框架之外，向制裁與救濟的雙重方向擴展其內(nèi)涵。