德國搜查扣押制度與非法實(shí)物證據(jù)排除

郭 旭

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

在依據(jù)國家法律追訴犯罪的過程中，公權(quán)力機(jī)關(guān)必須保證遵循相關(guān)的訴訟程序和規(guī)定收集證據(jù)，否則就會(huì)招致對(duì)訴訟證明的不利后果。對(duì)于一些通過嚴(yán)重違反公民憲法性權(quán)利的手段和方式取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，這是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心內(nèi)涵。我國2012年《刑事訴訟法》在全國人大的立法高度正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是仍舊存在一些問題，需要進(jìn)一步予以完善[1]。德國作為大陸法系國家，在非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)計(jì)和實(shí)施過程中存在著自己的特點(diǎn)，對(duì)此加以深入研究和探討，對(duì)于及時(shí)促進(jìn)我國非法實(shí)物證據(jù)排除的發(fā)展有所裨益。

一 德國的搜查扣押制度

搜查扣押是刑事訴訟程序中獲取實(shí)物證據(jù)的重要來源，而搜查扣押制度的具體設(shè)計(jì)和規(guī)定必然會(huì)對(duì)刑事司法取證、公民的相關(guān)權(quán)利造成很大的影響，在探討德國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則之前，有必要先從結(jié)構(gòu)上探討德國的刑事搜查與扣押制度。

（一）刑事搜查

德國刑事訴訟中搜查的目的在于能夠取得或者發(fā)現(xiàn)證據(jù)，以確保能夠?qū)Ψ缸锵右扇思皶r(shí)地予以逮捕，取得犯罪嫌疑人定罪量刑的相關(guān)證據(jù)。搜查的范圍包括身體搜查，犯罪行為人、教唆者、從犯等人的財(cái)物、住所或者其他經(jīng)營場所①。在德國的刑事訴訟中也存在對(duì)第三人的搜查活動(dòng)，但是這種類型的搜查受到了非常嚴(yán)格的限制，只有在抓捕犯罪嫌疑人或者為了追蹤犯罪線索、扣押特定物品的情況下，并且有相關(guān)的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、犯罪線索或者物品在以上場所之時(shí)，方可對(duì)第三人進(jìn)行搜查。

不僅如此，德國刑事訴訟法還對(duì)場所搜查的時(shí)間進(jìn)行了規(guī)定。場所搜查通常又與隱私權(quán)相聯(lián)系，人們的住所在歷史上也被賦予了十分神圣的象征意義。在作為公權(quán)力行使的搜查行為中，也應(yīng)當(dāng)重視對(duì)于隱私權(quán)的尊重與保障。第104條第一款明確規(guī)定了私人住宅、商業(yè)場所等與財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)相關(guān)場所的夜間搜查必須受到嚴(yán)格的限制，僅在抓捕現(xiàn)行犯、極端緊急情況或者為了重新抓獲越獄逃跑的罪犯時(shí)方可采用。同時(shí)，刑訴法還對(duì)場所的性質(zhì)進(jìn)行了不同的劃分，對(duì)于夜間任何人都可進(jìn)出的場所，或者警察熟知的為犯罪行為人提供保護(hù)或者犯罪行為人聚集的場所，存放犯罪所得的倉庫，或者為賭博、非法交易毒品和武器、色情服務(wù)等行為提供便利的場所，不受到夜間不得搜查的限制。

德國人思維的嚴(yán)謹(jǐn)性也體現(xiàn)在對(duì)“夜間”這一模糊的概念進(jìn)行了界定，第104條第三款中規(guī)定“夜間的范圍包括，在4月1日至9月30日中的晚九點(diǎn)至次日4點(diǎn)，在10月1日至次年3月31日中的晚九點(diǎn)至次日6點(diǎn)”。這種規(guī)定考慮到了一般人居家的休息時(shí)間以及四季晝夜的長短變化，值得我國在完善搜查制度的過程中予以借鑒。

在通常情況下，搜查必須由法官頒發(fā)搜查令方可進(jìn)行，在緊急情況下根據(jù)法院基本法第152條的規(guī)定②，也可以由檢察官辦公室及其工作人員協(xié)助頒發(fā)。搜查行為可以有法官或者檢察官在場，在上述人員不在場的情況下，警察進(jìn)行搜查必須要有相關(guān)的見證人在場。法律對(duì)見證人的人數(shù)和身份也進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定，第105條第二款指出，在沒有法官或者檢察官在場情況下進(jìn)行的搜查活動(dòng)，必須有一名市政官員或者兩名被搜查地區(qū)的社區(qū)成員在場作為見證。這兩名社區(qū)人員還不能是警察或者協(xié)助檢察官辦公室的官員。這種見證人的設(shè)計(jì)在很大程度上能夠保障在公權(quán)力行使的過程中避免出現(xiàn)違法行為，從而侵犯被搜查人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等其他相關(guān)的憲法性權(quán)利。

被搜查人或稱業(yè)主、財(cái)物所有人，在警察展開搜查行為的時(shí)候應(yīng)當(dāng)在場，他也可以委托代理人或者其他的成年親屬、與他共同生活的人，甚至他的鄰居共同見證搜查活動(dòng)。在進(jìn)行夜間搜查之前，搜查的目的必須要事先告知業(yè)主或者他委托的人，以保障搜查行為對(duì)第三人權(quán)利的影響降至最小。在搜查活動(dòng)結(jié)束后，被搜查人有權(quán)要求獲取與本次搜查相關(guān)的文件材料，包括搜查的原因、特定的搜查對(duì)象，以及扣押物品清單；如果搜查活動(dòng)并沒有發(fā)現(xiàn)任何犯罪嫌疑人或者贓物等其他證據(jù)，被搜查人也有權(quán)要求獲得相應(yīng)的證明文件。

在搜查活動(dòng)中可能會(huì)發(fā)現(xiàn)與案件無關(guān)同時(shí)又涉嫌其他犯罪的相關(guān)證據(jù)，這類證據(jù)在德國刑事訴訟中可以被臨時(shí)性地扣押，并及時(shí)通知檢察官辦公室。但本條規(guī)定并不適用于103條中的出于抓捕犯罪嫌疑人或者為了追蹤犯罪線索、扣押特定物品情況下的對(duì)第三人搜查。如果在對(duì)醫(yī)師營業(yè)場所進(jìn)行搜查的過程中，發(fā)現(xiàn)了醫(yī)生對(duì)懷孕婦女進(jìn)行墮胎手術(shù)的相關(guān)證據(jù)，這類證據(jù)不能在指控墮胎婦女涉嫌刑法第218條罪名的訴訟中適用③。

搜查完畢后警察扣押的物品必須全部列出清單，為了防止在訴訟活動(dòng)中被調(diào)換，這些物品必須進(jìn)行官方標(biāo)記或者采取其他合適的方式予以標(biāo)識(shí)。

（二）刑事扣押

德國刑事訴訟法第94條對(duì)可以扣押的物品進(jìn)行了規(guī)定，包括對(duì)于偵查活動(dòng)有重要價(jià)值的證據(jù)、物品保管人不會(huì)主動(dòng)提交的證據(jù)以及極有可能會(huì)被沒收的駕駛證件。任何持有上述物品之人都應(yīng)當(dāng)及時(shí)地按照警察的要求上交此類證據(jù)材料，如果物品持有人概不上交，警察可以根據(jù)刑訴法第70條的規(guī)定，對(duì)其采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，包括處以罰金、最長時(shí)間不超過6個(gè)月的監(jiān)禁等，但是享有拒證權(quán)的人除外。相對(duì)應(yīng)的，第97條對(duì)不得扣押的物品也進(jìn)行了規(guī)定，主要涉及到德國刑事訴訟中拒證權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

刑事訴訟法第52條規(guī)定了一些特殊的人身關(guān)系，如果證人與犯罪嫌疑人或者被告人之間存在52條中的任意人身關(guān)系，那么證人就可以要求拒絕作證。主要包括：被追訴人的未婚妻（夫）；被追訴人的配偶（不論是否離異）；證人與被追訴人是直系血親或者姻親，或者三代以內(nèi)的旁系血親，或者與被追訴人是兩代以內(nèi)的姻親關(guān)系。對(duì)于心智尚未成熟的未成年人或者有精神疾病或者精神障礙的成年人，他們無法充分地了解到行使拒絕做證權(quán)利的重要性，在這種情況下他們的證言只有在本人及其法定代理人的同意下才能夠作為證據(jù)使用。除了人身關(guān)系之外，德國刑事訴訟中拒證權(quán)還產(chǎn)生于職業(yè)關(guān)系之中，特殊的職業(yè)人群也對(duì)特定的案件享有拒證權(quán)：作為精神導(dǎo)師的神職人員、辯方律師。

盡管法律規(guī)定了不得扣押享有拒證權(quán)之人所持有的相關(guān)證據(jù)，但是法律也作出了若干限制，如果該人涉嫌教唆或者有從犯的嫌疑，甚至干擾司法公正，意圖處理、使用或者打算使用贓物，警察仍舊可以對(duì)相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行扣押。

刑事扣押需要憑借扣押令方可執(zhí)行，扣押令通常情況下由法官予以簽發(fā)，在緊急情況下，檢察官辦公室或者協(xié)助官員也可以簽發(fā)扣押令，后兩者簽發(fā)搜查令之后必須在3天之內(nèi)通知法官，并將扣押之物交由法官進(jìn)行處理。但是對(duì)于編輯辦公室、出版場所、印刷場所、廣播公司的扣押行為只能由法官簽發(fā)扣押令方能進(jìn)行。

如果警察未獲法官批準(zhǔn)，在物品所有人不在場或者即便在場但對(duì)扣押行為表示明確反對(duì)的情況下，對(duì)某物進(jìn)行了扣押，該警察必須在3天之內(nèi)申請(qǐng)補(bǔ)辦手續(xù)。物品持有人有權(quán)在任何時(shí)候向法官提出申訴，要求做出裁決。在公訴尚未提起之前，管轄法院為扣押發(fā)生地的地方法院；如果扣押行為已經(jīng)在其他地區(qū)內(nèi)發(fā)生，則由主導(dǎo)本次先前程序的檢察官辦公室所在地的地方法院管轄。

警察可以在郵局、電報(bào)局或者他人手中對(duì)指控犯罪嫌疑人有關(guān)的信件、電報(bào)等文件進(jìn)行扣押，這些信件可以是由犯罪嫌疑人寄出或者是寄至犯罪嫌疑人處?？紤]到信件與公民的隱私權(quán)之間的關(guān)系更加密切，德國法律在信件的扣押程序上更加嚴(yán)格，扣押信件必須由法官予以授權(quán)；盡管法律也規(guī)定了在緊急情況下可以由檢察官辦公室簽發(fā)扣押令，但同時(shí)也要求該扣押令必須在3天之內(nèi)得到法官的允許（無論扣押行為是否已經(jīng)發(fā)生），否則該扣押行為無效。法官有權(quán)拆閱信件，只有在為了避免刑事偵查過分延遲的情況下，法官才可以授權(quán)檢察官拆閱信件，這種授權(quán)可以隨時(shí)撤回。根據(jù)案件的處理情況及不同階段，授權(quán)的法官可以是扣押地地方法院法官，也可以是檢察官辦公室所在地地方法院法官。未經(jīng)授權(quán)，檢察官交給法官的信件必須是未經(jīng)拆封、完好無損的。

二 德國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則及其適用

據(jù)Pakter教授的研究，德國早在1889年就在刑事訴訟中出現(xiàn)了非法證據(jù)排除的案例，非法搜查扣押獲取的證據(jù)不得作為證據(jù)使用[2]。除了刑事訴訟法中明確規(guī)定的不得作為證據(jù)使用的情形外，德國還依據(jù)德意志聯(lián)邦共和國基本法即德國憲法中的相關(guān)內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)物證據(jù)的排除。盡管可以認(rèn)為德國與美國非法證據(jù)排除規(guī)則的根本依據(jù)是本國之基本憲法，但是兩者排除非法證據(jù)目的并不相同。在美國聯(lián)邦最高法院的判決中，多次指明非法（實(shí)物）證據(jù)排除是為了威懾警察的不法行為④，德國非法證據(jù)排除規(guī)則是為了確保法治國家和法律得到切實(shí)的遵守，同時(shí)也確實(shí)起到了一定的規(guī)范警察行為的作用。目的的不同直接體現(xiàn)在德國法院在判定實(shí)物證據(jù)是否可以采用時(shí)還需要考慮采用比例原則：在德國，如果警察并沒有采取極端殘忍或者欺騙的手段實(shí)施搜查扣押行為，而只是違反了德國刑事訴訟法的規(guī)定，比如對(duì)本應(yīng)持證搜查的場所進(jìn)行了無證搜查，德國法院顯然并不會(huì)單憑這一點(diǎn)排除搜查后扣押的相關(guān)實(shí)物證據(jù)，法院會(huì)通過權(quán)衡犯罪嫌疑人憲法權(quán)利保護(hù)與懲罰犯罪并實(shí)現(xiàn)刑罰目的這兩種需求，做出判斷。

排除非法實(shí)物證據(jù)的憲法性原則有法治國原則和比例原則。法治國原則是指通過殘忍或者欺騙等手段獲取的證據(jù)不得作為證據(jù)使用，否則就會(huì)影響德國刑事司法的純潔性。如果德國法院認(rèn)為搜查扣押方式符合法定程序，接下來還需要考慮在司法程序中使用該證據(jù)是否會(huì)影響到被告人隱私權(quán)等基本憲法權(quán)利；比例原則需要通過個(gè)案分析，綜合考慮搜查扣押的方式、被告人隱私權(quán)、證據(jù)的重要性以及被告人涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度予以判斷審查。德國成文法中關(guān)于非法證據(jù)排除的內(nèi)容主要涉及到刑事訴訟法中的不得強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定、監(jiān)聽的規(guī)定以及享有拒證權(quán)之人的保護(hù)性規(guī)定，這其中與非法實(shí)物證據(jù)相關(guān)的對(duì)拒證權(quán)人進(jìn)行的搜查和扣押將是本文論述的重點(diǎn)。這些規(guī)定當(dāng)然也是源自于德國基本法，主要解決的是那些看起來具有證據(jù)力和證明能力的證據(jù)的排除問題。

法治國原則禁止警察通過殘忍的或者采用欺騙的手段獲取證據(jù)，德國法院通過判例對(duì)搜查扣押中的法治國原則予以進(jìn)一步發(fā)展完善，要求搜查令必須載明被追訴的犯罪行為、搜查的特定證據(jù)，除非這種公開會(huì)導(dǎo)致偵查活動(dòng)被不合理的干涉⑤。盡管違背法治國原則將會(huì)導(dǎo)致實(shí)物證據(jù)被禁止使用，不論該證據(jù)對(duì)案件事實(shí)能否起到證明作用，也無需考慮犯罪嫌疑人所涉嫌罪名的嚴(yán)重程度。從理論上來看，德國似乎采用的是一種非常嚴(yán)格的非法實(shí)物證據(jù)排除模式，但實(shí)際上，這種嚴(yán)格的排除模式在德國法院的裁決當(dāng)中受到了削弱。

在判斷搜查扣押獲取實(shí)物證據(jù)的證據(jù)能力問題時(shí)，德國法院采取的是“兩分法”，將搜查行為和對(duì)證據(jù)的扣押行為進(jìn)行獨(dú)立判斷。因此，對(duì)于違反了頒布特定化的搜查令的法治國原則，并不會(huì)必然導(dǎo)致扣押所得之實(shí)物證據(jù)的排除。相反，德國法院會(huì)對(duì)扣押行為進(jìn)行獨(dú)立的考察，判斷警察在進(jìn)行扣押實(shí)物證據(jù)之時(shí)是否采取了殘酷的或者欺騙的手段。違背法治國原則的扣押行為必然會(huì)導(dǎo)致實(shí)物證據(jù)的排除，但是違背法治國原則的搜查或者僅違反了刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定的搜查行為并不會(huì)必然導(dǎo)致排除的后果。

與非法實(shí)物證據(jù)排除相關(guān)的另外一個(gè)原則是比例原則。比例原則要求偵查犯罪所采用之手段必須要與犯罪嫌疑人的可疑程度、所涉嫌之罪名以及憲法對(duì)公民權(quán)利之保障要求相適應(yīng)，這就需要具體問題具體分析，法官應(yīng)當(dāng)在個(gè)案當(dāng)中分別考察，某個(gè)案件當(dāng)中的搜查扣押行為符合比例原則之要求，在另一案件中盡管采用相同之方式也有可能導(dǎo)致實(shí)物證據(jù)被排除。德國法院采取的是“最小限度”方式來進(jìn)行判斷，如果存在較小侵犯犯罪嫌疑人憲法權(quán)利的搜查扣押之手段，那么警察搜查扣押行為就可以被認(rèn)為是對(duì)比例原則的違反。這種判斷方式在1963年德國聯(lián)邦憲法法院的一個(gè)判例當(dāng)中做出了具體的說明⑥，警察通過從犯罪嫌疑人身體提取脊柱液的方式來判斷其是否存在精神障礙，而這僅是出于指控犯罪嫌疑人涉嫌輕罪的目的，憲法法院認(rèn)為這種方式已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)比例原則的違反。

德國法院在判斷是否存在實(shí)物證據(jù)排除或者使用禁止問題時(shí)采取的是兩步走的方式。首先，法院考慮的是扣押獲取證據(jù)的程序是否違背了法治國的原則，如果違背了該原則，那么出于司法純潔性的考慮，就會(huì)要求排除該份實(shí)物證據(jù)；如果實(shí)物證據(jù)沒有排除，那么就會(huì)進(jìn)入下一步的判斷程序，即比例原則。如果法院認(rèn)為個(gè)案當(dāng)中保障犯罪嫌疑人憲法權(quán)利的要求高于懲罰犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，那么搜查扣押獲取的證據(jù)就不能夠在刑事訴訟中出示或者使用。因此，德國法院排除非法實(shí)物證據(jù)最大的特點(diǎn)在于其以憲法原則為依據(jù)、以個(gè)案的具體情況出發(fā)進(jìn)行綜合判斷，通過一系列的判例豐富和擴(kuò)充了相關(guān)排除規(guī)則的內(nèi)容。

三 德國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則發(fā)展中的典型案例

德國非法實(shí)物證據(jù)排除可以從兩個(gè)方面進(jìn)行考察。首先是憲法層面，需要從法治國原則和比例原則出發(fā)進(jìn)行判斷；其次是刑事訴訟法層面，分析警察搜查扣押行為是否違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定。這兩個(gè)層面的判斷也有所不同，憲法層面主要是以判例的形式形成的一系列較為松散的規(guī)則，在實(shí)踐當(dāng)中不斷發(fā)展和完善，成為德國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則最重要的研究對(duì)象；而刑事訴訟中的規(guī)定則相對(duì)較為固定，警察在搜查扣押過程中違反了上述規(guī)定將會(huì)直接導(dǎo)致證據(jù)被禁止適用。下文將對(duì)德國法院判例當(dāng)中非常具有代表性的3個(gè)案件展開具體論述。

（一）日記案⑦

被告人是一起通奸案中的證人，她在法庭審理過程中否認(rèn)了與情夫的不正當(dāng)關(guān)系。被告人另一情夫的妻子取得了被告人的日記（這本日記原本是藏在情夫的家中的）并將它交給了警察。警察以該日記作為證據(jù)，指控被告人犯了偽證罪。初審法院認(rèn)可了此本日記的證據(jù)能力，并判決被告人有罪。德國聯(lián)邦上訴法院通過援引比例原則的意旨，認(rèn)為在偽證案件中使用被告人的日記來指證其有罪構(gòu)成了對(duì)憲法命令保護(hù)的隱私權(quán)的不合理侵犯。同時(shí)，法院也指出，侵犯隱私權(quán)本身并不會(huì)必然導(dǎo)致該份實(shí)物證據(jù)的排除，在本案中之所以要排除日記這份實(shí)物證據(jù)，其根本原因在于侵犯被告人憲法權(quán)利的嚴(yán)重程度已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過了其所涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度。從這個(gè)案件中也可以發(fā)現(xiàn)德國與美國實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的不一致之處。在美國，如果警察是通過合法手段取得的證據(jù)，那么在刑事訴訟法庭審理過程中該份日記是可以作為證據(jù)使用的⑧。在本案中，聯(lián)邦上訴法院認(rèn)可并發(fā)展了貝林的“證據(jù)禁止”理論，以憲法原則作為排除證據(jù)之依據(jù)，盡管偵查活動(dòng)并沒有明顯違背德國刑事訴訟法的要求。德國法院雖然排除了日記這份實(shí)物證據(jù)，但同時(shí)也認(rèn)為日記或者其他私人信件可以在更加嚴(yán)重的刑事訴訟案件中得以采用，因此，日記案并沒有為非法實(shí)物證據(jù)排除劃定一個(gè)十分明確的界限，從而指引警察的扣押證據(jù)行為。法院采取的是個(gè)案審查的方式，證據(jù)的可采性或稱證據(jù)能力，是以具體案件的情況來進(jìn)行分析判斷的，其基本內(nèi)核在于最大化地使公民的權(quán)利與追訴犯罪的社會(huì)利益相一致。

（二）錄音帶案⑨

針對(duì)此種情況，德國聯(lián)邦憲法法院通過判例對(duì)刑事訴訟中的權(quán)利保護(hù)予以進(jìn)一步完善，這就是著名的1973年錄音帶案。在本案當(dāng)中，憲法法院采用了三層分析法來判斷證據(jù)是否應(yīng)該被排除。在一個(gè)指控逃稅罪的訴訟程序中，被告人通過與房產(chǎn)所有者私下溝通，以降低合同交易價(jià)格的方式減少應(yīng)繳稅款，并將差價(jià)以現(xiàn)金形式補(bǔ)給所有權(quán)人。在被告人不知情的情況下，房產(chǎn)所有權(quán)人就已經(jīng)將這些對(duì)話進(jìn)行了錄音，并主動(dòng)將此份錄音帶交給了警察。警察根據(jù)此份錄音帶對(duì)被告人涉嫌逃稅罪開展偵查，并最終由檢察官提起了訴訟。聯(lián)邦憲法法院采取的三層分析法只適用于扣押證據(jù)的行為不違反法治國原則的情形，因?yàn)楸景钢芯觳⑽粗鲃?dòng)搜查證據(jù)，關(guān)鍵證據(jù)錄音帶是由同案犯主動(dòng)提供。法院認(rèn)為，如果某一證據(jù)的適用會(huì)從根本上損害個(gè)人的最基本或者核心權(quán)利，這類證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除，而不用考慮指控犯罪的嚴(yán)重程度，這是人之為人的不可侵犯的權(quán)利，能夠抵御一切政府權(quán)力。憲法法院通過對(duì)憲法進(jìn)一步解釋闡明：隱私權(quán)并不屬于公民的最基本或者核心權(quán)利，而是位于下一位階，即隱私層面。對(duì)隱私權(quán)的侵犯只能在有更加重大的社會(huì)利益之需要時(shí)方可被容忍。對(duì)被告人隱私權(quán)的保障并不會(huì)必然導(dǎo)致將刑事訴訟懲罰犯罪之要求棄之不顧，這需要法院根據(jù)個(gè)案進(jìn)行權(quán)衡判斷。在本案中，法院認(rèn)為逃稅罪給國家利益造成的損失并不足以作為采用此份錄音帶作為證據(jù)的正當(dāng)化理由。同時(shí)，法院認(rèn)為如果被告人涉嫌的不是逃稅而是暴力犯罪，該份錄音帶則有作為證據(jù)使用的可能性。其他的公民權(quán)利統(tǒng)統(tǒng)被劃分為第三層次，由于并不涉及到對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，不存在證據(jù)使用的禁止問題。如果是一份對(duì)商業(yè)會(huì)議的錄音，由于牽涉的是一群人，那么該份錄音帶就可以作為證據(jù)使用。

從日記案和錄音帶案的判決可以發(fā)現(xiàn)，德國法院在實(shí)物證據(jù)的排除問題上采取了與美國完全不同的排除方式：在警察搜查、扣押行為合法的情況下，也能夠基于實(shí)物證據(jù)的性質(zhì)（過于私密）而予以排除。聯(lián)邦憲法法院在1977年的病例檔案案⑩中對(duì)這種實(shí)物證據(jù)的排除方式予以進(jìn)一步肯定。

（三）病例檔案案

本案主要涉及到對(duì)一家毒品康復(fù)診所進(jìn)行搜查后扣押的病歷檔案的證據(jù)能力問題。憲法法院的裁決主要理由如下：首先，法院認(rèn)為警察的搜查行為是違反法治國的要求的，因?yàn)樗巡榱畈]有明確指出偵查行動(dòng)所涉嫌的具體犯罪行為，也沒有特定的犯罪嫌疑人或者搜查活動(dòng)所需要獲取的證據(jù)，而這些要求是德國刑事訴訟法中展開搜查行為所必備的要件之一。盡管搜查行為被認(rèn)定違反了憲法的基本要求，但如上文所述，這并不會(huì)必然導(dǎo)致實(shí)物證據(jù)的排除。該問題可能存在兩種解決的方式，要么有證據(jù)證明扣押行為是違憲的，要么通過對(duì)各種利益的綜合考量，該案中被告人的隱私權(quán)之保障高于國家懲罰犯罪之要求。本案中警察的扣押行為并不存在殘忍或者欺騙的因素，因此沒有違反法治國原則，法院就只能采取后一種方式，對(duì)比例原則展開三層次性的判斷。法院認(rèn)為，對(duì)于公民而言應(yīng)當(dāng)享有一種在任何情況下都無法被侵犯的核心權(quán)利，這種權(quán)利一旦因刑事訴訟而受到侵犯，所形成的證據(jù)必須被排除而無需考慮是否違背了比例原則之要求。被告人在診所中的病例檔案，雖然不屬于第一層次的“個(gè)人的最基本或者核心權(quán)利”，但屬于第二層次中的“隱私權(quán)”保障之范圍。因此，該份實(shí)物證據(jù)是否能夠使用需要考慮的關(guān)鍵問題就在于犯罪嫌疑人涉嫌罪名之輕重能否使得這種侵犯隱私權(quán)的行為得以容忍，即能否構(gòu)成侵犯公民隱私權(quán)的正當(dāng)化事由。通過對(duì)指控犯罪和個(gè)人發(fā)展利益之間的衡量，憲法法院認(rèn)為社會(huì)對(duì)于染上毒品或者其他嚴(yán)重疾病的人積極尋求救濟(jì)也有著非常重大的利益需求，這種社會(huì)利益和個(gè)人利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)該人的犯罪指控，因此排除了本次搜查活動(dòng)中扣押的病歷檔案。當(dāng)然，公民的隱私權(quán)也并非在任何時(shí)候都能夠得到保障，公民作為社會(huì)、國家的組成部分，在重大的國家利益、比例原則的要求之下，如果面臨著嚴(yán)重的刑事罪名之指控或者其可能對(duì)自由民主的社會(huì)秩序造成重大影響或者威脅，公民的隱私權(quán)也應(yīng)該受到限制。

（四）德國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則的特點(diǎn)

德國非法證據(jù)排除的特點(diǎn)是：憲法所要求保障的公民核心權(quán)利，若是受到了偵查活動(dòng)的侵犯，那么證據(jù)排除規(guī)則將會(huì)自動(dòng)適用；偵查活動(dòng)如果形成了對(duì)公民的其他非核心權(quán)力（包括隱私權(quán)、住宅權(quán)等）的限制，則需要根據(jù)比例原則來進(jìn)行判斷。

盡管上述3個(gè)案件也沒有為德國非法實(shí)物證據(jù)排除設(shè)定一個(gè)非常細(xì)致的規(guī)定，但仍舊可以總結(jié)出德國在證據(jù)禁止或者排除上的特點(diǎn)。首先，德國非法實(shí)物證據(jù)排除的目的并不是為了威懾警察的不法行為，即便是由于警察的欺騙或者暴力行為獲取證據(jù)而導(dǎo)致排除，其意在維護(hù)司法權(quán)的純潔性；同樣，基于比例原則的要求，警察的搜查扣押行為與刑事訴訟法規(guī)定的要求相違背，也不會(huì)必然導(dǎo)致扣押證據(jù)的排除，關(guān)鍵在于判斷這種侵犯公民隱私權(quán)的方式能否被該人所涉嫌的犯罪行為“正當(dāng)化”；其次，德國這種非法實(shí)物證據(jù)排除的實(shí)踐能夠在一定程度上避免產(chǎn)生類似于美國對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的爭議，即由于警察的過錯(cuò)而致使犯罪嫌疑人逍遙法外，這樣能夠得到公眾的信任與支持。

四 德國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則述評(píng)

與美國憲法第四修正案相似，德國基本法?中也規(guī)定了個(gè)人的基本權(quán)利，為公民的自由、人格、隱私、通訊、住宅等各項(xiàng)基本權(quán)利提供了最為神圣的保護(hù)，其中第2條第一款規(guī)定：“人人都有自由發(fā)展其個(gè)性的權(quán)利”，第10條第一款保障公民的“郵政和電信秘密不可侵犯”的權(quán)利，第13條明確指出了公民住宅不受侵犯并規(guī)定僅有治安法官才有權(quán)頒發(fā)搜查令。這些條款的目的旨在對(duì)刑事訴訟中可能出現(xiàn)的侵犯公民相關(guān)權(quán)利的行為進(jìn)行限制和約束。

根據(jù)德國刑事訴訟法，對(duì)于犯罪嫌疑人人身、財(cái)產(chǎn)或者住所進(jìn)行搜查，在警察“懷疑”其有可能犯罪，或者有可能發(fā)現(xiàn)相關(guān)的證據(jù)的情形下即可實(shí)施，這種“懷疑”比美國搜查時(shí)需要達(dá)到的“合理根據(jù)”之證明標(biāo)準(zhǔn)要低。扣押的要求也與搜查的標(biāo)準(zhǔn)相類似，如果相關(guān)證據(jù)被認(rèn)為與案件相關(guān)或者需要沒收、充公，那么警察就可以扣押相應(yīng)的證據(jù)。另外，德國刑事訴訟法也允許警察對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行長達(dá)12小時(shí)的扣留以便查明身份?。同時(shí)，刑事訴訟法也規(guī)定了搜查扣押令狀主義的例外，盡管要求搜查扣押行為必須由治安法官簽發(fā)令狀方可執(zhí)行，法律中盡管規(guī)定了搜查、扣押必須要經(jīng)過法官的通過簽發(fā)令狀方可執(zhí)行，但也規(guī)定了在“緊急情況”下的例外，如搜查扣押行為可能會(huì)有延遲之虞，比如導(dǎo)致搜查之物件被隱匿或者銷毀，檢察官或者警察可以展開搜查扣押行為。是否存在延遲之虞通常又是由進(jìn)行偵查的警察自己決定的，要證明搜查行為違法存在很大的難度；在司法實(shí)踐中，基于同意的搜查以及逮捕附帶搜查占了很大的比重[3]，這也導(dǎo)致了德國無證搜查現(xiàn)象比較普遍。如前所述，即使警察在執(zhí)行搜查扣押活動(dòng)時(shí)違背了刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，也不會(huì)必然導(dǎo)致排除搜查扣押所獲取的證據(jù)。在德國，非法取得的實(shí)物證據(jù)僅在法院認(rèn)為如果允許使用該證據(jù)將會(huì)導(dǎo)致對(duì)法治國原則和比例原則的嚴(yán)重違反的情況下，方得以排除。

可見，德國刑事訴訟法在限制警察偵查權(quán)力、保障個(gè)人偵查階段的訴訟權(quán)利及警察違法行為救濟(jì)上并沒有一個(gè)較為完備的法律設(shè)置。法典中也沒有明確規(guī)定違反了搜查扣押之規(guī)定會(huì)產(chǎn)生何種訴訟法律效果。對(duì)于這種程序中的“缺陷”以及刑事訴訟過程中可能會(huì)出現(xiàn)的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)侵犯公民憲法性權(quán)利的行為，德國法學(xué)家貝林（Beling）在20世紀(jì)初期提出了“證據(jù)禁止”理論，該理論在德國逐步得到了發(fā)展，并成為德國非法證據(jù)排除的主要依據(jù)。

“證據(jù)禁止”構(gòu)成對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的有力限制，目的在于保障訴訟利益之外更加重要、核心的利益和價(jià)值。證據(jù)禁止理論并不考慮證據(jù)的證明力問題，其本質(zhì)是價(jià)值之間的權(quán)衡。查明案件事實(shí)僅是刑事訴訟所要追求的重要目標(biāo)之一，但不是全部，當(dāng)偵查活動(dòng)可能侵犯或者已經(jīng)侵犯更加重要的利益時(shí)，查明案件事實(shí)的目的必須做出讓步。德國非法證據(jù)排除規(guī)則在“證據(jù)禁止”的基礎(chǔ)上，又發(fā)展出了“證據(jù)收集禁止”和“證據(jù)使用禁止”兩種理論。證據(jù)收集禁止是指偵查機(jī)關(guān)在收集證據(jù)之時(shí)不得采用憲法和刑事訴訟中命令禁止的手段和方式，主要包括無證搜查、強(qiáng)迫獲取口供?等；證據(jù)使用禁止即非法收集的證據(jù)不能在訴訟中作為不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，使用禁止的問題在德國刑事訴訟法典中并沒有太多的規(guī)定。

從德國法院的判例中獲取統(tǒng)一的證據(jù)排除規(guī)則仍舊存在難度，無論是聯(lián)邦上訴法院還是憲法法院，均未在其判例中明確闡明一套詳細(xì)的規(guī)則，盡管如此，從德國有關(guān)案例中仍舊能夠總結(jié)出相關(guān)的規(guī)律和判斷方法。

在德國的刑事訴訟中，法官處于庭審中心地位。法官可以事先閱讀所有的卷宗材料，包括各種可以適用或者將被排除的證據(jù)。由于不存在陪審團(tuán)，律師提出的排除非法證據(jù)的動(dòng)議由庭審法官作出裁定，而庭審法官則同時(shí)兼任事實(shí)裁判者。如果證據(jù)被依法排除，那么主審法官會(huì)提示其他法官，要求在作出判斷時(shí)不予考慮此份證據(jù)，只能根據(jù)其他證據(jù)進(jìn)行定罪量刑。這種排除方式看起來能起到的作用并不大，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)已經(jīng)進(jìn)入了法官的視野，不免對(duì)自由心證產(chǎn)生不良影響。不過，德國司法制度也采取了一定的辦法解決這種審判模式帶來的弊端，要求法院在作出裁判時(shí)必須明確地載明理由。如果被排除的證據(jù)在指控犯罪中起到了關(guān)鍵性作用，法院就無法嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣撌霰桓嫒朔缸镄袨槌闪ⅲ徽摲ü俦救耸欠裆钚欧缸镄袨橄翟撊怂鶠?；如果此份證據(jù)并非案件的關(guān)鍵證據(jù)，但是給法官形成了不好的印象（比如品德證據(jù)、先前一貫行為等），法官在判斷案件的過程中可能會(huì)產(chǎn)生一定的傾向性，這種弊端就不是非法證據(jù)排除規(guī)則所能解決的問題了，而是德國的訴訟制度所致。

德國刑事訴訟法明確規(guī)定了德國刑事司法制度的內(nèi)在要求是通過對(duì)案件所有相關(guān)的要素展開偵查以發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)。第244條第二款指出：“為了調(diào)查事實(shí)真相，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將證據(jù)調(diào)查延伸到所有的對(duì)于裁判具有意義的事實(shí)、證據(jù)上”[4]，體現(xiàn)了德國刑事訴訟中法官依職權(quán)調(diào)查原則，而此種設(shè)計(jì)的目的在于積極發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。這種追求發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的模式，在程序設(shè)計(jì)上也有著自身的特點(diǎn)。在偵查階段，對(duì)于警察權(quán)力的行使并沒有一個(gè)來自司法權(quán)或者準(zhǔn)司法權(quán)的限制；公設(shè)檢察官成為了對(duì)警察活動(dòng)進(jìn)行掌控和監(jiān)督的主體。與美國不同，德國的檢察官并不被認(rèn)為是訴訟對(duì)抗中的一方主體，而是代表國家利益的中立者，不僅要收集犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)，同時(shí)也承擔(dān)著收集無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)的任務(wù)?。檢察官被認(rèn)為可以如法官一般中立地行使職權(quán)，監(jiān)督警察的偵查行為。這種假設(shè)受到來自理論界的抨擊，盡管德國法律將檢察官設(shè)置成中立的、半法官性質(zhì)的角色，并承擔(dān)引導(dǎo)審前偵查活動(dòng)的任務(wù)，但“無論是誰（警察、檢察官或者治安法官）主導(dǎo)了偵查行為，都會(huì)在某一特定的問題上有自己的意見和看法，都會(huì)存在偏見的可能”[5]。在司法實(shí)踐中，德國警察在偵查階段發(fā)揮著更大的作用，檢察院對(duì)警察的約束受到了很大的限制，警察掌握著大量的警力、裝備，并有著豐富的經(jīng)驗(yàn)，檢察院并沒有可與之相比的人員及力量，因此在某些論述中，檢察院或者檢察官被認(rèn)為是“有頭無手”[6]，檢察院權(quán)力的行使還需要警察的配合與執(zhí)行。然而“德國警察正如同他們的美國同僚一樣，如果可以‘更好地’完成任務(wù)，完全能夠?qū)⒎煞ㄒ?guī)棄之一邊”[7]。警察的偵查行為、特別是搜查扣押行為，直接影響著公民的權(quán)利，必須受到一定的限制，在德國相對(duì)薄弱的訴前制約模式下，非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則也就有了十分重要的意義。

為了避免長期以來的法定證據(jù)主義殘余，作為大陸法系典型代表的德國刑事訴訟中明確規(guī)定了“自由心證”的證據(jù)評(píng)價(jià)方式，對(duì)于證據(jù)證明力的大小由法官根據(jù)法庭審理之情況自行判斷?。在大多數(shù)情況下，非法證據(jù)排除的問題也交由法官進(jìn)行裁量?，在德國的刑事司法制度下，法官作出了非法證據(jù)排除的裁定也并不意味著事實(shí)裁判者沒有感知到此種證據(jù)，與此相反的，法律在明知裁判者知曉該證據(jù)的基礎(chǔ)上，要求他們?cè)诙ㄗ锪啃虝r(shí)不得將該證據(jù)作為判斷的依據(jù)。這種制度設(shè)計(jì)在一定程度上也削弱了非法證據(jù)排除規(guī)則的效果[8]。

注 釋：

①參見德國《刑事訴訟法》第102條，如無特別說明，文章中所有涉及的德國《刑事訴訟法》法條均由筆者從該法典的英文本翻譯而來。

②section 152,Courts Constitution Act.

③筆者在研習(xí)德國刑事訴訟之時(shí)看到法條中專門為中止妊娠進(jìn)行規(guī)定，感到十分震驚，于是歸本溯源地對(duì)德國墮胎問題進(jìn)行了相關(guān)的搜索。通過查閱相關(guān)的文獻(xiàn)資料發(fā)現(xiàn)，墮胎在德國社會(huì)和法律中存在重大的爭議。自從20世紀(jì)70年代以來，德國關(guān)于中止妊娠的法律規(guī)定進(jìn)行了多次修改，現(xiàn)行刑法第218條將孕婦中止妊娠行為視為犯罪，同時(shí)為了體現(xiàn)刑法的謙抑性，避免擴(kuò)大打擊面，第218條還對(duì)相關(guān)的免責(zé)情況做出了具體的規(guī)定，孕婦要求墮胎而醫(yī)師出具法律規(guī)定的證明表明孕婦至少在手術(shù)前3天接受過咨詢；墮胎是由醫(yī)師進(jìn)行的；懷孕不超過12周。關(guān)于德國刑法典第218的具體內(nèi)容，更多請(qǐng)參見徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》，中國方正出版社2004年版第108-110頁。

④United States v.Calandra,414 U.S.338,347（1974）.

⑤Judgment of May 24,1977,BVerfG,44 BVerfG 353,371.

⑥Judgment of June 10,1963,16 BVerfG 194.

⑦Judgment of Feb 21,1964,BGH,19 BGHSt 325.

⑧Burdeau v.McDowell，256 U.S.465（1921）.

⑨Judgment of January 31,1973 BVerfG，34 BVerfG 238.

⑩Judgment of May 24,1977 BVerfG，44 BVerfG 353.

?訪問網(wǎng)站：http://www.recht-harmonisch.de/GG-chinesisch.pdf，訪問時(shí)間：2014年5月20日。

?參見德國刑事訴訟法第163條b第一款：“某人具有犯罪行為嫌疑的時(shí)候，檢察院、警察機(jī)構(gòu)的官員可以采取必要措施，查明他的身份”；第163條c第三款：“為查明身份而剝奪自由，總共不允許超過十二小時(shí)。”

?口供屬于言詞證據(jù)，原不在本文的討論范圍之內(nèi)，但是為了論述的周延性也會(huì)捎帶進(jìn)行探討。

?德國刑事訴訟法第160條第二款規(guī)定：“檢察院不僅要偵查證明有罪的，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負(fù)責(zé)提取有喪失之虞的證據(jù)”。

?如德國刑事訴訟法第261條：“對(duì)證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，由法庭根據(jù)它在審理的過程中建立起來的內(nèi)心確信而決定”。

?筆者在上文中已經(jīng)對(duì)德國非法證據(jù)排除的主要模式進(jìn)行了概括。在德國，排除證據(jù)之依據(jù)主要有兩種，其一是由于證據(jù)的收集或者使用將會(huì)違背憲法性原則，即法治國原則和比例原則，這種對(duì)憲法性原則的違背是需要法院進(jìn)行個(gè)案分析的，這通常也是案件關(guān)注和爭議的焦點(diǎn)；其二是由于偵查活動(dòng)違反了刑事訴訟法中明確規(guī)定的禁止性規(guī)定，比如強(qiáng)迫自證其罪或者違背拒證權(quán)之特殊規(guī)定，這種偵查活動(dòng)所獲取的證據(jù)是被強(qiáng)制要求不得使用的，不存在法官自由裁量的空間。

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