GATS框架下市場準(zhǔn)入與國民待遇的沖突與衡平
——兼評GATS第16條和第17條

湯曉峰 王志文

《WTO 協(xié)定》的附件1B將服務(wù)貿(mào)易首次納入多邊貿(mào)易體制,形成了由《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(General Agreement on Trade in Services,GATS)及其附件組成的GATS體系,成為《WTO 協(xié)定》不可分割的一部分,對所有成員均具有約束力。GATS由三大部分組成,包括主體規(guī)范29條、8個附件和各WTO 成員的具體承諾表。GATS主體規(guī)范由前言、正文6個部分29條和8個附件組成。其中,GATS第三部分第16條市場準(zhǔn)入和第17條國民待遇是GATS的兩個核心條款,也是自GATS談判以來最具爭議的兩個條款,由于其決定了成員對于服務(wù)貿(mào)易市場的開放程度以及服務(wù)提供者的待遇水平等問題,且需要各成員的特別承諾,經(jīng)由多方談判才能確定,因而這兩個條款一直是GATS各成員以及學(xué)界關(guān)注的焦點。

一、GATS市場準(zhǔn)入與國民待遇的條款解讀

(一)GATS市場準(zhǔn)入的內(nèi)涵

GATS沒有對“市場準(zhǔn)入”進行定義,在通常意義上,服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入,是指一國允許其他國家的服務(wù)或服務(wù)提供者進入和參與本國市場的程度,是一國政府對給予哪國服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場的權(quán)利行使自由裁量權(quán)的政策工具(汪堯田、周漢民,1995：81)。GATS第16條對成員所承擔(dān)市場準(zhǔn)入的具體義務(wù)做出了專門規(guī)定。該條共2款,規(guī)定成員以本協(xié)定認可的方式承擔(dān)市場準(zhǔn)入的義務(wù)時,每一成員對其他任何成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇,不得低于其在具體承諾表中同意和列明的條款、限制和條件。并且,在已經(jīng)做出市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門中,如果成員沒有明確列明某種服務(wù)或服務(wù)提供者屬于第2款所列6種限制措施之一,則表明該成員對于該服務(wù)或服務(wù)提供者給予完全的市場準(zhǔn)入。

具體而言,第16條第1款規(guī)制的是由GATS第1條所確認的服務(wù)或服務(wù)提供者,以及服務(wù)貿(mào)易的四種提供方式,即跨境交付、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動。第2款所列6項市場準(zhǔn)入限制措施,前4項是數(shù)量方面的限制,主要針對以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測試要求,對服務(wù)交易或資產(chǎn)價值、服務(wù)活動和服務(wù)產(chǎn)品以及對服務(wù)提供者數(shù)量的限制；第5項是對服務(wù)提供者以商業(yè)存在形式設(shè)立企業(yè)實體的限制,通常要求外國提供者在本國境內(nèi)通過合資或合作的企業(yè)形式,或設(shè)立子公司但不允許設(shè)立分支機構(gòu)等形式進行營業(yè)；第6項是對特定服務(wù)外資參與程度的限制,通過設(shè)定外國股權(quán)的最高百分比,或限制單個或總體外國投資總額的方式,限制外國資本對本國服務(wù)市場參與的程度。市場準(zhǔn)入是服務(wù)貿(mào)易自由化的基本內(nèi)容,GATS成員一旦對外國服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場做出了承諾,便要承擔(dān)GATS市場準(zhǔn)入的義務(wù),提供不低于成員在其具體承諾表中所承諾的待遇。

(二)GATS國民待遇的內(nèi)涵

GATS第17條是有關(guān)國民待遇的規(guī)定。該條分為3款,規(guī)定成員在不違反GATS有關(guān)規(guī)定,并且在其承諾表的要求和條件相一致的情況下,給予其他成員服務(wù)或服務(wù)提供者在影響服務(wù)提供的所有措施方面的待遇不低于給予其國內(nèi)的服務(wù)和服務(wù)提供者。GATS為了確保來自其他成員的有關(guān)服務(wù)和服務(wù)提供者可以享受真正的國民待遇。在條件允許的情況下,各成員可以給予來自其他成員的有關(guān)服務(wù)和服務(wù)提供者在形式上相同的待遇；而在條件不允許的情況下,則可以給予外國服務(wù)或服務(wù)提供者與本國提供者不同形式的待遇,以保證平等的競爭條件(臧立,1998：51)。與GATT 不同的是,GATS國民待遇已經(jīng)作為需要具體承諾的特定義務(wù)而存在。如果將國民待遇作為一項普遍義務(wù),那么在服務(wù)業(yè)中,發(fā)展中國家相較于發(fā)達國家的劣勢則太過明顯。另一點不同在于,貨物貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇僅適用于產(chǎn)品,不適用于產(chǎn)品的生產(chǎn)者。而GATS由其服務(wù)業(yè)本身特性所決定,適用對象不僅包括服務(wù)或服務(wù)提供者,而且包括以商業(yè)存在等形式的服務(wù)投資。此外,GATS還規(guī)定了政府采購和專門給予發(fā)展中國家本國服務(wù)提供者的補貼不適用國民待遇。由此可以認為,GATS國民待遇是一種有限的國民待遇。

二、沖突之一：GATS市場準(zhǔn)入與國民待遇的界限模糊

一般認為,GATS市場準(zhǔn)入與國民待遇既有區(qū)別又有聯(lián)系。一方面,市場準(zhǔn)入是規(guī)制國外服務(wù),或服務(wù)提供者進入本國市場的問題,國民待遇是規(guī)制外國服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場的待遇問題。二者從條款本身看區(qū)別比較明顯；另一方面,市場準(zhǔn)入同時又是適用國民待遇的前提,如果不能進入一國市場,待遇問題就無從談起；國民待遇則是市場準(zhǔn)入的保證,如果進入市場后無法享有國民待遇,這種進入則顯得毫無意義(張瑞萍,1998：12),這是二者的聯(lián)系。然而,GATS對于國民待遇的適用范圍沒有做出明確的界定,學(xué)界就國民待遇究竟是全面的國民待遇抑或是準(zhǔn)入后才享有國民待遇這一問題產(chǎn)生了分歧。Mattoo先生就這一問題列舉了一個很有說明力的例子①mattoo先生關(guān)于國民待遇的承諾與市場準(zhǔn)入的限制的舉例,參見Aaditya Mattoo,National Treatment in the GATS：Corner-stone or Pandora’s Box? Journal of World Trade,Vol.31,No.1,1997,p.113～119.,并由此得出了對GATS國民待遇的三種不同理解：第一種觀點認為,全面的國民待遇,即國民待遇涵蓋“開業(yè)權(quán)”和“開業(yè)后”的問題,第17條的文義針對“所有影響服務(wù)提供的措施”,既包括第16條“所有的數(shù)量限制措施”,也包括“以商業(yè)存在形式的服務(wù)”,國民待遇的適用范圍完全覆蓋了市場準(zhǔn)入的所有限制措施。第二種觀點認為,準(zhǔn)入后的國民待遇,即國民待遇不涉及“開業(yè)權(quán)”的問題,第16條只針對服務(wù)或服務(wù)提供者進入市場和非歧視性數(shù)量限制問題,而第17條則針對服務(wù)或服務(wù)提供者進入后是否受到歧視性待遇的問題,二者側(cè)重點不同。第三種觀點認為,限制性的國民待遇,即凡屬GATS第16條調(diào)整的措施,包括歧視性數(shù)量限制措施,都排除第17條的適用,二者是相互排斥的關(guān)系。

對此,學(xué)界普遍認為將國民待遇理解為“準(zhǔn)入后的待遇”(沈大勇、金孝柏,2010：42)。筆者也贊同此種觀點,理由如下：第一,GATS措辭上不涉及“開業(yè)權(quán)”。GATS第28條定義的(b)項規(guī)定“‘服務(wù)的提供’包括服務(wù)的生產(chǎn)、分銷、營銷、銷售和交付”。按照國際服務(wù)貿(mào)易慣例,這里的“從生產(chǎn)到交付”,應(yīng)當(dāng)是在已經(jīng)取得開業(yè)權(quán)的前提下進行的,這里的待遇問題涉及的是運營階段；再看第2條最惠國待遇的措辭為“本協(xié)定涵蓋的任何措施”,這里的“任何措施”也沒有區(qū)分開業(yè)權(quán)與開業(yè)后。那么,第17條適用的“影響服務(wù)提供的所有措施”就應(yīng)當(dāng)作同一理解(房東,2006：139)。第二,國家主權(quán)的考慮。從國際法發(fā)展以及國際慣例的角度看,一國有權(quán)自主決定國外服務(wù)或服務(wù)提供者準(zhǔn)入的程度以及享有的待遇。在維護國家主權(quán)和本國經(jīng)濟利益以及綜合考慮本國國情的基礎(chǔ)上,一國有權(quán)決定是否給予進入市場的服務(wù)或服務(wù)提供者國民待遇。先涉及是否允許進入市場,再考慮給予何種待遇。這也是將國民待遇理解為“準(zhǔn)入后的待遇”的理由之一。盡管如此,這些分析僅僅是停留在理論層面,這種劃分方法目前在GATS條文中并沒有明確依據(jù),市場準(zhǔn)入與國民待遇之間界限模糊的問題依然存在。

三、沖突之二：GATS其他條款對第16條、第17條的制約

(一)GATS具體承諾減讓方式的制約

就具體的WTO 義務(wù)承擔(dān)方式而言,有“肯定清單”(或稱“正列式清單”)和“否定清單”(或稱“反列式清單”)之分。前者指在條約中預(yù)設(shè)并非普遍適用的義務(wù),締約方可以承諾受條約義務(wù)約束的領(lǐng)域,凡未明確承諾的領(lǐng)域就不在條約義務(wù)適用范圍之內(nèi)。后者則是在條約中設(shè)定普遍適用的義務(wù)條款,但允許締約方通過談判對這種高水準(zhǔn)義務(wù)的適用范圍設(shè)定有限的例外,且將通過后續(xù)談判逐漸消除這些例外(Scott Sinclair,Jim Grieshaber-Otto,2002：12)。GATS在具體承諾的減讓方式實際上采取的是“肯定清單”+“否定清單”的雙軌方式?！翱隙ㄇ鍐巍钡某兄Z方式為成員只要在具體承諾表中所列的部門向外國服務(wù)或服務(wù)提供者給予市場準(zhǔn)入和國民待遇,則承擔(dān)此種義務(wù)；凡未列入具體承諾表中的部門,成員就不承擔(dān)市場準(zhǔn)入和國民待遇的義務(wù)。“否定清單”的承諾方式為成員將不愿給予市場準(zhǔn)入和國民待遇的服務(wù)部門或分部門列入具體承諾表,并承諾在一定時期內(nèi)逐漸減少列表的服務(wù)部門或分部門數(shù)量。這也意味著如果成員沒有將某服務(wù)部門列入清單,則必須承擔(dān)市場準(zhǔn)入和國民待遇的義務(wù)(Geza Feketekuty,2000：98)。在GATS具體承諾國民待遇與市場準(zhǔn)入減讓談判中,發(fā)達國家與發(fā)展中國家就列表方式產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧?！胺穸ㄇ鍐巍钡玫搅舜蠖鄶?shù)發(fā)達國家的支持。將不給予市場準(zhǔn)入和國民待遇的部門列入清單,并承諾一定時期內(nèi)逐步減少清單中的數(shù)量。但是,這種方式遭到了發(fā)展中國家的反對。其理由是基于服務(wù)業(yè)發(fā)展水平的差異,發(fā)展中國家將尚未建立的服務(wù)部門加入列表是不可能的；而不加入列表,將來就有直接承擔(dān)義務(wù)的風(fēng)險,這是不公平也是不合理的。與此同時,“肯定清單”又是一種“點菜式”的減讓方式,這種方式會讓成員在開放本國市場方面作出保留,只選擇其他成員目前技術(shù)和資金能力尚無競爭力的服務(wù)部門,進而使市場準(zhǔn)入和國民待遇條款淪為談判的籌碼而非對條約的遵守,無法達到減讓的效果,并因此可能促生貿(mào)易對等主義或貿(mào)易保護主義(劉筍,2001：78)?！翱隙ㄇ鍐巍迸c“否定清單”的分歧,是發(fā)達國家與發(fā)展中國家服務(wù)業(yè)發(fā)展水平的巨大差距在GATS談判中的客觀反映。采取雙軌制的列表方式,可以說是發(fā)達國家與發(fā)展中國家談判結(jié)果的一種折中或是妥協(xié)。

(二)GATS國內(nèi)監(jiān)管條款的制約

GATS第6條規(guī)定了成員進行服務(wù)業(yè)國內(nèi)監(jiān)管時應(yīng)當(dāng)遵守的紀(jì)律,共分為6款。其中,第4款被視為與市場準(zhǔn)入和國民待遇聯(lián)系最為密切、也是被討論最多的一個條款。具體說來,GATS第6條第4款在承認成員對服務(wù)業(yè)實施監(jiān)管的前提下,對成員進行的國內(nèi)監(jiān)管提出了紀(jì)律要求,旨在確保國內(nèi)監(jiān)管措施不會對國際貿(mào)易構(gòu)成不必要的障礙,并且要求符合三個條件：第一,標(biāo)準(zhǔn)上要求客觀、透明；第二,服務(wù)質(zhì)量方面不施加額外的負擔(dān)；第三,許可程序本身不構(gòu)成對服務(wù)提供的限制。

GATS允許成員享有國內(nèi)監(jiān)管的自主權(quán),只要不對貿(mào)易構(gòu)成不必要的限制,則不違反第6條第4款的規(guī)定。市場準(zhǔn)入約束的是數(shù)量限制措施,是服務(wù)或服務(wù)提供者進入市場數(shù)量上的最大限制,而國內(nèi)監(jiān)管條款主要規(guī)制的是進入市場的服務(wù)或服務(wù)提供者的資質(zhì)問題。表面上看,二者側(cè)重點不同。但是,有學(xué)者指出,當(dāng)國內(nèi)監(jiān)管措施不受市場準(zhǔn)入約束時,二者如果被廣泛的定義,則會發(fā)生重復(fù)①二者重復(fù)適用的具體體現(xiàn),參見石靜霞：《WTO 服務(wù)貿(mào)易法專論》,法律出版社2006年,第243～244頁。?！懊绹┎拾浮睂ｎ}組認為市場準(zhǔn)入和國內(nèi)監(jiān)管的兩個條款是相互排斥的,且市場準(zhǔn)入限制應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用②Panal Report.On US-Gambling,para.6.305.。筆者認為,無論是重復(fù)也好排斥也罷,均影響了GATS規(guī)則的一致性。更進一步說,如果二者重復(fù),那么第16條明確允許的措施會與第6條明確禁止的措施產(chǎn)生沖突；如果二者排斥,無論適用哪一條,要么是弱化了國內(nèi)監(jiān)管權(quán),要么是限制了服務(wù)貿(mào)易市場的開放。這既不是發(fā)達國家也不是發(fā)展中國家所希望看到的結(jié)果。無論如何解決,這將是GATS談判今后所要面臨的難題之一。

四、GATS談判的進路：在沖突中尋求衡平

(一)沖突之根源所在

其一,規(guī)范性沖突。GATS條文的精確性不足,是第16條與第17條相互之間以及與其他條款之間存在沖突的主要原因之一。例如,正常情況下,GATS框架下的某一措施是數(shù)量限制措施,則適用市場準(zhǔn)入條款；是歧視性措施,則適用國民待遇條款。假設(shè)某一措施既是數(shù)量限制措施又是歧視性措施,那么究竟是適用第16條還是第17條,這就存在一個重疊適用的問題。前文提到的第16條或第17條與第6條的重疊也與之類似。立法技術(shù)層面的沖突不利于成員對GATS規(guī)則的遵守與執(zhí)行。其二,價值性沖突。GATS框架下市場準(zhǔn)入與國民待遇不是作為成員的普遍義務(wù),而是只有成員經(jīng)由談判的方式在做出具體承諾后才承擔(dān)義務(wù),并不自動適用于成員的所有服務(wù)部門,因而發(fā)展中國家與發(fā)達國家的對立與沖突便始終貫穿GATS談判的始終。GATS談判本著利益互惠的原則以求達成各方成員的具體承諾。在市場準(zhǔn)入與國民待遇方面,發(fā)達國家自然在服務(wù)業(yè)享有優(yōu)勢地位；發(fā)展中國家希望更多的參與到談判中來,要求利益互惠不局限在發(fā)達國家的優(yōu)勢部門,允許發(fā)達國家資本國際自由流動的同時,發(fā)展中國家更希望充分發(fā)揮自己的勞動力優(yōu)勢。由此可以看出,服務(wù)貿(mào)易談判中不同的利益訴求是沖突的另一根源。

總的來說,無論是規(guī)范性沖突還是價值性沖突,追根溯源仍是GATS各成員之間的根本利益沖突。在相互沖突的利益中,如果GATS規(guī)則能夠保護一方利益而放棄另一方利益,那么一切沖突則隨之淡化。然而,在錯綜復(fù)雜的國際社會中,這種非此即彼的做法是既不合理也不現(xiàn)實的。所以,必須在利益沖突的基礎(chǔ)上尋找一種方法使得各方利益得以衡平。

(二)服務(wù)貿(mào)易自由化的衡平追求

提及衡平理念,首先讓人想到的便是英美法系的衡平法。這只是一種狹義的解釋,衡平的涵義遠不止如此。沈靈宗教授對“衡平”的概念解釋為,在西方法中,衡平主要有三種相互聯(lián)系的意義：一是指它的基本含義是公正、公平、公道、正義；二是指嚴(yán)格遵守法律的一種例外,即在特定情況下,要求機械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果,因而就必須使用另一種合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)。一般地說,法律中往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標(biāo)準(zhǔn)或通過法律解釋和授予適用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段,來消除個別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。三是指英國自中世紀(jì)中期開始興起的與普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院(沈靈宗,1987：171)?；诖?筆者對于衡平在GATS框架下的理解是,除卻衡平法在司法領(lǐng)域的含義之外,衡平理念的內(nèi)涵是在各方利益沖突下,尋找一種標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范使結(jié)果公正、合理。此種衡平并不是絕對的均衡或絕對的將沖突各方的利益平等分割,而是注重基于沖突各方實質(zhì)上的公平、公正來確定各方利益的取舍,是一種相對的、動態(tài)的均衡,是建立在沖突之上的衡平。

通過分析各成員的政策目標(biāo)和自身發(fā)展水平,構(gòu)建以衡平理念為基礎(chǔ)、以實現(xiàn)實質(zhì)公平為框架的GATS體系,從而實現(xiàn)各成員利益最大化和服務(wù)貿(mào)易自由化是當(dāng)前GATS談判的迫切需求。實際上,衡平理念在現(xiàn)有GATS規(guī)則中業(yè)已體現(xiàn)。例如,多數(shù)學(xué)者認為,與GATT 國民待遇條款注重形式上的平等不同,GATS國民待遇注重的是實質(zhì)上的平等。GATS第17條的一大創(chuàng)新之處在于,第2款和第3款要求成員形式上的不同待遇不能在實質(zhì)上改變國內(nèi)外服務(wù)提供者的競爭條件,使國外服務(wù)或服務(wù)提供者處于不利地位；換言之,GATS 第17 條要求成員提供平等的競爭機會,注重平等的實際效果(王毅,2005：101)。這恰恰符合了衡平理念中使結(jié)果公正、合理的要求。此外,筆者認為在具體承諾列表方式上采雙軌制的做法是值得肯定的。采用雙軌制的列表方式,成員可以有選擇的開放本國具有競爭力的服務(wù)部門或分部門并給予國民待遇；同時又規(guī)定成員對這些開放的部門或分部門不能隨意施加在列表中未列明的條件和限制,以提供更高的開放透明度,杜絕貿(mào)易保護主義。其宗旨是在適度維護成員經(jīng)濟主權(quán)、保護其國內(nèi)市場的基礎(chǔ)上,逐步實現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化。雖然兩種列表方式都存在弊端,但采取雙軌制不是最佳的方法,卻是當(dāng)前可行的選擇。由此可見,衡平理念早已植根于GATS規(guī)則中,利益的衡平才是解決市場準(zhǔn)入與國民待遇沖突的有效方法。只是這種衡平的理念能否繼續(xù)貫徹下去,仍需GATS各成員的共同努力。

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