論不負舉證責任一方當事人之事案解明義務

熊建華

民事訴訟的對立構造使得當事人之間產生了主張責任和舉證責任的分配。在大陸法系傳統(tǒng)的辯論主義中，雙方當事人僅得為自己的利益而竭盡攻擊防御，即便對方當事人處于客觀舉證不能的境地，也不能因此課以另一方當事人為其提供證據(jù)的義務。然而隨著證據(jù)偏在型訴訟在民事審判中不斷涌現(xiàn)，訴訟當事人地位的不平等、證據(jù)資料存在的偏在性使得固守傳統(tǒng)的訴訟理念將可能導致不公平的訴訟結果。為了保障當事人在訴訟中的武器平等，不負舉證責任之當事人在民事訴訟證據(jù)收集活動中應當發(fā)揮一定的積極作用，其在一定條件下應當承擔協(xié)力厘清案件事實的義務，即事案解明義務，從而實現(xiàn)訴訟的實質公正。

一、事案解明的法理認知

(一)事案解明義務的性質

事案解明義務是指“當事人對于事實厘清負有對于相關有利及不利事實之陳述(說明)義務，及為厘清事實而提出的相關證據(jù)資料(文書、勘驗物等)或忍受勘驗之義務”。〔1〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第110頁。關于事案解明義務的性質主要有“責任”(風險)與“義務”之說。因不被準許的行為而招致后果，那么就是“義務”;基于普遍的正當性之理由或危險界限之理由對法律后果進行分配而不對行為本身進行評價，那么就是風險或責任?！?〕參見［德］米夏埃爾·施蒂爾納編:《德國民事訴訟法文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第345頁。換言之，若將事案解明義務定性為“風險”或“責任”，則對于違反事案解明義務本身的行為將不作評價，但此行為所帶來的不利后果將由自己承擔;若將事案解明義務定性為“義務”，則不履行事案解明義務的行為本身，如拒絕闡明、拒絕提供證據(jù)資料等就會導致對義務人的不利評價，并不會考量其行為是否對對方當事人造成損害。因此，如果將事案解明義務歸入到風險或責任的行列，因為不履行這一行為本身不會招致對不負舉證責任之事人的不利評價，而不履行的結果是負舉證責任之當事人舉證不能，義務人的實質利益不會因此受損，因而事案解明義務的約束作用也就難以實現(xiàn);如果將事案解明義務歸入到義務的行列，則不負舉證責任之當事人不履行事案解明義務會直接導致不利后果，此時應當考量的是，負舉證責任之當事人應證明到何種程度才可以要求不負舉證責任之當事人承擔事案解明義務以及事案解明義務的履行限度和法律后果的設定問題，一旦設定不明確就可能導致當事人受到法官自由評價比較模糊的限制。從德國和我國臺灣地區(qū)的主流觀點來看，仍將其定性為“義務”，對事案解明義務行為本身給予了較為嚴格的評價，一旦違反事案解明義務就可能招致不利后果，至于其適用的具體條件和法律后果雖未有統(tǒng)一結論，但都提出了相應的觀點。

(二)事案解明義務的目的

德國和我國臺灣地區(qū)對于不負舉證責任當事人之事案解明義務的目的主要存在兩種觀點:一種觀點認為事案解明義務的最終目的是發(fā)現(xiàn)真實，任何人有義務為了發(fā)現(xiàn)這種真實而給予訴訟協(xié)助。

德國學者弗里茨．馮．希佩爾認為，在負舉證責任當事人舉證手段不能或能力不足之時，任何人都有義務在負舉證責任之當事人對具有法律上重要意義的有理由的主張進行闡明時給予協(xié)助，并在其可期待的范圍內保存所有的、預計在訴訟中可能會有價值的證據(jù)手段。

另一種觀點則認為，事案解明義務的目的是在特定情形下為負舉證責任之當事人舉證能力及舉證手段的不足提供救濟，實現(xiàn)當事人之武器平等，從另一個角度而言是對負舉證責任之當事人舉證責任的一種減輕?；诖耍?/p>

我國臺灣地區(qū)學者姜世明主張，因武器不平等、危險領域、證據(jù)偏在、蓋然性問題等因素，可創(chuàng)設部分舉證責任減輕制度，通過舉證責任轉換、表見證明、證明度降低、具體化義務程度降低等方式降低應負舉證責任之當事人的舉證困難，因此，可在某些情形中承認不負舉證責任之當事人的事案解明義務。

縱然事案解明義務之目的具有多樣性，既有利于實現(xiàn)當事人之武器平等，也有助于法官厘清案件事實，實現(xiàn)公正審判，但目的重心的不同導致了對于事案解明義務的類型選擇走向了分歧:越是看重于真實之發(fā)現(xiàn)目的，則越強調當事人事案解明義務的廣泛性和一般性，越注重對不負舉證責任之當事人舉證能力的救濟，則越趨于規(guī)定例外化的事案解明義務。目的重心的不同也是導致事案解明義務一般化與例外化之爭的重要原因之一。

二、德國和我國臺灣地區(qū)關于事案解明義務的論爭

事案解明義務起源于德國，也被稱為“無證明責任當事人的闡明義務”，它是在闡明義務學說的基礎上發(fā)展起來的，后被臺灣地區(qū)所引入。然而無論是德國還是我國臺灣地區(qū)，均對事案解明的類型劃分和法律效果產生了很大的分歧。

(一)事案解明義務一般化與例外化之爭

事案解明義務一般化與例外化的爭論最為激烈，而對其論證主要從以下三個角度進行:其一是從法律依據(jù)角度，其二是從訴訟目的觀角度，其三是從訴訟促進義務或協(xié)力義務角度，下面就具體之理論爭論予以闡述。

1．法律依據(jù)

首先需要說明的是事案解明義務的一般化、例外化之爭是建立在訴訟上的闡明義務基礎之上的，與實體法上所明定的闡明義務相區(qū)別。德國學者中持有一般化事案解明義務觀點者，多將德國民事訴訟法第一百三十八條第一款所確立的真實義務〔3〕《德國民事訴訟法典》第一百三十八條第一款規(guī)定:“當事人應就事實情狀為完全及符合真實陳述。”、第一百三十八條第二款所規(guī)定的陳述義務〔4〕《德國民事訴訟法典》第一百三十八條第二款規(guī)定:“當事人對于對方當事人所主張的事實，應為陳述?！?、第四百二十三條規(guī)定的文書提出義務〔5〕《德國民事訴訟法典》第四百二十三條規(guī)定:“如果對方自己在訴訟中引用自己占有的文書舉證，他必須提交該文書?！?、第四百四十五、四百四十八條規(guī)定的當事人訊問制度〔6〕《德國民事訴訟法典》第四百四十五條第一款規(guī)定:“一方當事人，對于應該由他證明的事項，不能通過其他的證據(jù)方法得到完全的證明，或者未提出其他證據(jù)方法時，可以申請就應證明的事實訊問對方當事人。”第四百四十八條規(guī)定的是在應證事實的真實與否不能提供足夠的心證時，法院可以依職權訊問當事人一方或雙方。、第三百七十二條之一注規(guī)定的血緣鑒定〔7〕《德國民事訴訟法典》第三百七十二之一注條規(guī)定只有為了證明血統(tǒng)，才可以強迫忍受勘驗證據(jù)。、證明妨礙〔8〕參見［日］高橋宏志:《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平等譯，法律出版社2007年版，第487～488頁。證明妨礙來源于德國，通常定義為:不負舉證責任的當事人，在具備一定主觀歸責要件(如故意、過失)，將證據(jù)方法毀滅、隱匿或妨害其利用，使負舉證責任之當事人因無法利用該證據(jù)而無法盡其舉證責任，此時如依原來舉證責任分配之原則，使該負舉證責任之當事人承受敗訴判決，將產生不公平之結果，從而在事實認定上，就負舉證責任人的事實主張，作對其有利之調整。制度以及德國民法第二百四十二條確立的誠實信用原則充當不負舉證責任之當事人一般事案解明義務類推的法理基礎。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”從很大程度上借鑒了德國民事訴訟法，因此具有類似的制度設計。從某種程度上而言，我國臺灣地區(qū)不負舉證責任之當事人的文書義務〔9〕我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百四十四條第一項第五款，大幅度擴大了民書提出義務之范圍，只要是與訴訟有關的事項所做成的文書皆有提出之義務，若就文書之特定及其內容表明有困難時，法院可命他造為必要之協(xié)助。、勘驗物的提出義務〔10〕勘驗方面，準用書證之相關規(guī)定，參見臺灣“民事訴訟法”第三百六十七條之規(guī)定。，較德國法更寬，對于真實義務、陳述義務、證明妨礙制度、舉證責任減輕制度及當事人詢問制度，與德國法的規(guī)定較為相近?！?1〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第178頁。臺灣地區(qū)學者沈冠伶認為，除了散見于法條中所規(guī)定的上述各項協(xié)助義務之外，新法第二百二十七條但書〔12〕我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第二百二十七條規(guī)定:“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規(guī)定，或依其公平者，則不在此限?！奔暗诙侔耸l〔13〕我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第二百八十二條:“法院得依明了之事實，推定應證事實之真?zhèn)??！笨梢暈槭掳附饷鲄f(xié)力義務的一般性規(guī)定。她認為“法官可以適用第二百七十七條但書適當調整當事人的主張責任及舉證責任，但至于如何調整必須由應由法官應視個案依誠實信用原則、平等原則決定?！?4〕參見沈冠伶:《民事證據(jù)法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第40～41頁。同時，她亦認為，若不負舉證責任當事人有證明妨礙情形，可依據(jù)第二百八十二條的規(guī)定將負舉證責任之當事人的主張或依該證據(jù)應證的事實推定為真實?！?5〕參見沈冠伶:《民事證據(jù)法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第41頁。對此，臺灣地區(qū)學者姜世明進行了反駁:

雖然不負舉證責任之當事人在一定條件下應負擔提出一定文書及勘驗物，甚至為不利己之陳述義務，但無論是文書提出義務、當事人詢問制度或臺灣地區(qū)的真實義務、完全義務等均被要求很充分之要件，對對象有所限制，因此將此等制度作為法理基礎，理論上仍有不足，而將證明妨礙作為其法理基礎有因果顛倒之嫌。

就我國臺灣地區(qū)修改后的“民事訴訟法”來看，一般事案解明義務并未得到確立，實務中事案解明義務也并未成一般化趨勢。就德國民事訴訟法而言，當事人向對方提供自己并不占有的所有重要信息的一般訴訟義務也并沒有明確規(guī)定，立法機關在2001年《民事訴訟改革法》中也沒有引入一般闡明義務，將民事訴訟法中現(xiàn)存的例外規(guī)定通過整體類推進行擴張并承認一般訴訟訴闡明義務的觀點不能得到承認。實務中，德國聯(lián)邦最高法院認為“引入實體法未承認的普遍的闡明義務不可能是訴訟法的義務，任何當事人均無義務為了對方當事人的勝訴而向對方當事人提供對方當事人本人未占有的資料仍是原則?！薄?6〕參見［德］漢斯·約阿希姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第244頁。這論證了德國的立法和實務均未承認一般化的事案解明義務，只承認特定情形中的不負舉證責任之當事人的事案解明義務。

2．訴訟目的觀

施蒂爾納從發(fā)現(xiàn)真實這一訴訟目的的角度去論證一般化事案解明義務的正當性，其基本觀點為:國家保障當事人對于真實發(fā)現(xiàn)和法之發(fā)現(xiàn)的協(xié)力權利，可利用所有可利用的事案解明方法查明真相，不適當排除可適用的事案解明方法與法治原則不合。〔17〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第136頁。除此之外，訴訟目的觀為權利保護或者法秩序維持說者也認同真實發(fā)現(xiàn)的重要性，因此也承認不負舉證責任之當事人應當承擔一般事案解明義務。臺灣地區(qū)學者姜世明則認為，不能以對于個人權利的保護就當然推論不負舉證責任之當事人的事案解明義務的正當性，還需考量其他制度是否更宜解決問題，僅憑訴訟目的推論一般事案解明義務并賦予強烈惡效過于草率?！?8〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第136頁。

3．訴訟促進義務或協(xié)力義務

德國于1976年首次將訴訟促進義務確立下來，其立法目的是為了縮短冗長的訴訟程序，使當事人在時間上盡早提出訴訟資料，事案解明義務則不包含在訴訟促進義務之內?！?9〕參見沈冠伶:《民事證據(jù)法與武器平等原則》，元照出版有限公司2007年版，第14頁。不過近年來德國聯(lián)邦最高法院雖明確拒絕一般事案解明義務，但判例中實際又承認了應使不負舉證責任之當事人在一定情況下負擔舉證責任，而且新修改的德國民事訴訟法第二百八十二條第二款還擴大了當事人的訴訟促進義務:應當在言詞辯論之前通過準備書狀，將“對方當事人無事前的告知不能對之預先作出聲明的申請以及攻擊和防御手段”及時地告知對方當事人，以至于他還能對之有所必要的了解?！?0〕參見［德］漢斯·約阿希姆·穆澤拉克:《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第226頁。筆者認為，德國實務實乃認同特定情形下的事案解明義務，只是拒絕其一般化。我國臺灣地區(qū)2000年“民事訴訟法”的修正參照德國的相關規(guī)定，以審理集中化與加速訴訟程序進程為修正目標，對此有學者主張訴訟促進義務的內涵具有二重性:一為限縮訴訟程序時間，二為程序內容協(xié)力上的事案解明義務?！?1〕沈冠伶持此觀點，據(jù)此她認為事案解明義務包括法院與當事人間之事案解明義務、當事人間之事案解明義務兩種類型。臺灣地區(qū)學者沈冠伶便將事案解明義務作為訴訟促進義務的一部分予以論證一般化事案解明義務的觀點。不過，盡管德國民事訴訟法和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”在相關條文中確立了當事人的訴訟促進或協(xié)力義務，但此種協(xié)力義務和訴訟促進義務只能與具體義務相對應而并不能一概推論出不負舉證責任之當事人的一般事案解明義務，更不可能據(jù)此苛以當事人犧牲自身利益而協(xié)助對方當事人取得勝訴的義務，不負舉證責任之當事人只能在合理期待內負有此義務，因此論證一般化事案解明義務的正當性仍顯不足。

(二)事案解明義務的法律效果之爭

德國和我國臺灣地區(qū)學者大都認同事案解明義務的“義務”性質并對其賦予一定法律效果，不過對于具體的法律效果仍存在很大分歧，在討論之前需要先明確違反事案解明義務的典型情況。具體而言，只有知曉某事實但拒絕陳述或掌握相應的證據(jù)資料而隱匿、拒絕提供才屬于違反事案解明義務。如果是對事實進行虛假陳述或捏造則屬于違反誠實信用原則或者真實義務、陳述義務，對證據(jù)進行毀滅、偽造等應屬于典型的證明妨礙，均不納入事案解明義務的范疇。至于文書提出義務與事案解明義務之競合問題，臺灣地區(qū)學者姜世明的觀點具有可采納性，即“法定有文書提出義務，文書存在而不交出則依違背文書命令之效果處理，若故意或過失造成其滅失則依證明妨礙處理，”〔22〕參見姜世明:“文書提出義務及事案解明義務之競合與限制”，載《月旦法學雜志》2010年185期。若沒有法定文書義務而依個案情形，不負舉證責任之當事人應當提出文書卻拒絕或隱匿時，可依事案解明的法律效果處理。

學界對于違反事案解明義務的法律效果主要有單一評價說和復合評價說。主張單一評價的德國學者施蒂爾納認為，不負舉證責任之當事人違反了事案解明義務，在法院沒有相反心證的情況下，擬制對方主張事實為真實，同時在過錯案件的情況下，法官的自由心證無需達到通常較高的蓋然性?！?3〕參見［德］米夏埃爾·施蒂爾納編:《德國民事訴訟法文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第355頁。臺灣地區(qū)學者許士宦亦主張，若不負舉證責任之當事人拒為具體的事實陳述及證據(jù)提出，應以對方當事人主張的事實直接作為判決基礎，擬制自認，而不負舉證責任之當事人可通過間接反證動搖法官的心證，推翻真實擬制?！?4〕參見許士宦:《證據(jù)搜集與紛爭解決》，新學林出版股份有限公司2005年版，第556頁。復合型評價說更側重于具體案件情況，根據(jù)違反事案解明義務行為的危害程度和對案件的影響大小來區(qū)別對待，因而有不予制裁、法官進行證據(jù)評價、降低證明標準、轉換證明責任、擬制真實等做法。筆者認為，單一評價標準雖然簡單明確，操作性強，但忽略了不同案件的特殊性，使得不負舉證責任之當事人的訴訟風險增高，無法真正落實訴訟上的武器平等，還可能導致當事人濫用權利;而復合型評價模式則考量到不同情形設定不同的制裁措施，更科學，如果不負證明責任的當事人輕微違反事案解明義務，或者法院能夠從其他事實和證據(jù)資料獲得心證時，也不宜對其施加嚴厲制裁。并且事案解明義務制度本身就違反效果并無明文設置，案件事實本身又不確定，如何啟動證明妨礙和擬制真實系有疑問?！?5〕參見姜世明:“文書提出義務及事案解明義務之競合與限制”，載《月旦法學雜志》2010年185期，第225～238頁?；诖?，對違反事案解明義務法律后果的規(guī)定應當更加慎重，尤其是在證明妨害和擬制真實的啟動上，應該具體化、明細化，只有在某些特定案件或者特定情況下才可以啟動，否則會使不負舉證責任之當事人在訴訟中處于被動且不安的狀態(tài)。同時，多樣化且有層次性的制度設計能夠滿足不同的案件需要，在不致過分加重不負舉證責任之當事人義務的情況下，促進其積極協(xié)助法院查清案情。

(三)啟示

通過梳理不負舉證責任之當事人的事案解明義務一般化與例外化之爭，可以比較清晰的了解盡管學界對其類型之取舍爭論不休，但立法和實務并未采納一般化事案解明義務的觀點。其主要的原因在于，廣泛的事案解明義務大大破壞了訴訟利己的根基，并極大的挑戰(zhàn)了已有的證明責任制度而難以被廣泛接受。因此，我國在借鑒事案解明義務時也只能采取例外化類型。除此之外，應當參照德國和我國臺灣地區(qū)的做法，將事案解明義務的定性為“義務”，并賦予其一定的法律效果，以此約束不負舉證責任之當事人的行為，而具體的法律效果則應當按照復合型標準進行由輕至重的層次性設計。

三、我國引入事案解明義務的前景分析

(一)我國引入事案解明義務的法理基礎

我國現(xiàn)行法律中關于當事人之間闡明義務或協(xié)力義務的規(guī)定比較少，散見于零星的法條，而當事人之間的事案解明義務是對我國固有陳舊之訴訟觀念的強烈沖擊。不過，任何一個新的制度總要從固有的制度或理念中找到一個基點以此來論證其正當性，那么我國現(xiàn)有的司法理念或者制度中是否有可以作為引入事案解明義務的基礎的呢?回答是肯定的。

1．誠實信用原則

新《民事訴訟法》第十三條規(guī)定:“民事訴訟應當遵循誠實信用原則，當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利?！敝链?，誠實信用原則在我國民事訴訟法上得以確立。首先，它明確了在整個民事訴訟中均應當遵循誠實信用原則，涵蓋了審判階段、執(zhí)行階段，甚至是從提交起訴書起，就要受到該原則的制約。其次，從對象上看，它包含了對當事人、法官以及其他訴訟參與人的約束。雖然誠實信用原則的具體內涵并沒有在條文中予以明確，但從誠實信用原則的初始形態(tài)來看，是對當事人“真實義務”的要求，只不過隨著訴訟的發(fā)展其規(guī)制的訴訟主體得以擴展。從學理上對誠實信用原則的具體適用進行解讀，無疑包含了當事人真實義務、禁止濫用訴訟權利、禁止虛假陳述、禁止惡意訴訟等內容?！?6〕參見田平安:《民事訴訟法原理》，廈門大學出版社2012年版，第155頁。尤其是當事人的真實義務，與事案解明義務的主要內容具有一致性，那么誠實信用原則的確立是否意味著事案解明義務就沒有引入的必要呢?事實上，誠實信用原則作為民事訴訟法的一項基本原則，缺乏具體可操作性，也沒有相應的法律效果，法官在實務中幾乎不可能直接援引而為裁判，這就使得誠實信用原則對于訴訟主體的規(guī)制作用難以得到實現(xiàn)。相反，事案解明義務不僅是對誠實信用原則內容的承接與具體化，并且可以設置不同的法律效果來規(guī)制相應的訴訟行為，更具操作性。因此，誠實信用原則可以作為引入事案解明義務的法理基礎。

2．事案解明義務對當事人程序利益的保障功能

隨著法治的現(xiàn)代化發(fā)展，注重對當事人程序利益的保障成為民事訴訟發(fā)展的一個重要發(fā)展方向，而事案解明義務與這一理念十分契合，具體體現(xiàn)在以下兩個方面:

第一，訴訟案件的激增加重了法院的負擔，尤其是在當事人客觀舉證不能的情況下，通常都會申請法院依職權調查，而法院是否可以依職權調查往往取決于法官的自由裁量。實踐中，相同的情形有不同的做法，有的法院會以不屬于依職權調查的范圍而拒絕調查取證，有的法院則是只要當事人的申請確有一定理由一般都會調查取證。前者不利于案件事實的查清，不利于當事人程序利益的維護，后者則會使法院投入過多資源，而且也未必獲得期望的結果。事案解明義務在一定程度上能夠緩解這方面的難題，而且不負舉證責任之當事人如果能夠提供相關線索或者證據(jù)，無疑既提高了訴訟效率又節(jié)約了司法成本。

第二，從整體而言，事案解明義務并非僅僅是針對某一方的義務，因為訴訟中的主觀的證明責任是在雙方當事人之間相互轉換的，不過在證據(jù)偏在案件類型中，證據(jù)偏在一方通常會負擔更多的事案解明義務。這也正是保障當事人的程序利益、實現(xiàn)雙方當事人的武器平等的重要體現(xiàn)，促進訴訟公平的實現(xiàn)。

(二)我國民事訴訟相關立法現(xiàn)狀之考察

不負舉證責任之當事人的事案解明義務的功能之一是為了救濟負舉證責任之當事人在某些情形下存在的證據(jù)收集能力之不足，而在探討事案解明義務的確立時，必須考量到是否存在已有制度足以解決該問題或者另有其他制度能更好的解決問題。因此，有必要對我國目前民事訴訟法的相關的具體規(guī)定進行考察。

1．當事人申請法院調查取證的規(guī)定

《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定了當事人申請以及法院依職權調查證據(jù)的情況，但該款并沒有明確“客觀原因”的具體情形，因此實踐中操作中混亂不一。換言之，在證據(jù)偏在情形下，即便負舉證責任之當事人向法院申請調取證據(jù)也可能被拒絕，而且在法院同意調取的情況下，司法成本較為高昂，而由不負舉證責任之當事人承擔則大大降低了司法成本并縮短了訴訟時間。

2．證據(jù)保全的規(guī)定〔27〕我國《民事訴訟法》第八十一條:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據(jù)。”

證據(jù)保全的相關規(guī)定也可視作對當事人舉證能力不足的一種救濟方式，但由于證據(jù)本身是否存在尚有疑問，而且證據(jù)掌握在另一方當事人或第三人手中，當事人的初步證明就已經很困難，法院的啟動和審查又需要花費時間成本，尤其是在情況緊急的情況下，證據(jù)往往難以得到保存。持有證據(jù)者又可以很容易地隱匿、銷毀，并且法院難以掌握其毀滅行為的證據(jù)。因此，需要對當事人課以一種更為直接的舉證義務，直接有效地制約當事人不當訴訟行為的行使。

3．不利證據(jù)推定的規(guī)定〔28〕《民事證據(jù)規(guī)定》第七十五條規(guī)定:“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?/p>

該條款中“無正當理由”具有模糊性，基于隱私權、商業(yè)秘密之類的理由是否均無需提供?最為重要的是，只要當事人拒不提供就擬制另一方當事人主張得以成立太過絕對化，如果是涉及的是案件的關鍵性事實、證據(jù)則又會造成另一種不公平，并且在當事人拒不提供的情況下，如果可以從其他證據(jù)或者通過其他方式獲得對案件事實的證明，那么擬制真實的意義又何在?

4．舉證責任倒置的規(guī)定

舉證責任倒置是對侵權訴訟中受害人舉證能力不足的一種救濟方式，使原本由受害人舉證的要件事實轉換成加害人舉證。不過我國民事訴訟法規(guī)定的舉證責任倒置實際只有五種情形，而在危險領域、產品致人損害、動物侵權等訴訟中，《民事證據(jù)規(guī)定》第五條也沒有將受害人往往難以舉證之因果關系要件的舉證責任歸于侵權行為人?！?9〕參見肖建華主編:《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第85頁。因此，我國現(xiàn)行立法對于負舉證責任之當事人無論是在救濟的方式還是救濟的范圍上都亟待完善。

通過對我國現(xiàn)行相關法律的梳理可以發(fā)現(xiàn)，在當事人舉證能力和舉證手段不足時，現(xiàn)行法律很難提供明確、有效的救濟途徑。盡管不利證據(jù)推定和舉證責任倒置在實踐中發(fā)揮了較為有效的作用，尤其是舉證責任倒置在侵權訴訟中對弱勢一方在舉證方面所作的考量，有效保障了當事人的權利。但從整體而言，在負舉證責任之當事人舉證出現(xiàn)困難時獲得救濟方式的渠道仍十分有限，尤其是在證據(jù)偏在型訴訟日益繁多的大背景下，更需要引入事案解明義務對現(xiàn)行規(guī)定進行補充和完善。

(三)我國引入事案解明義務的障礙性分析

雖然我國具有引入事案解明義務制度的法理基礎和現(xiàn)實需求，但引入事案解明義務仍存在障礙，體現(xiàn)在以下三個方面:

1．訴訟環(huán)境

“誰主張、誰舉證”的舉證責任規(guī)則強調當事人應當為自己主張的事實提供證據(jù)，并在訴訟程序中竭盡攻擊防御的手段，如果因為當事人自己的原因沒有及時舉證(除申請法院依職權調取外)，不利后果將自行承擔，即便對方當事人握有相關證據(jù)也可以袖手旁觀。與此類似的訴訟規(guī)則共同營造了與之相適應的訴訟環(huán)境，而不負舉證責任當事人的事案解明義務與這種訴訟環(huán)境顯得格格不入，如果要引入該制度則必須需要轉換原有的較為狹隘的司法理念，完善相應的訴訟規(guī)則，形成一種良性互動的訴訟環(huán)境。從另一個角度而言，每個人都可能成為負舉證責任一方當事人，當出現(xiàn)舉證能力或手段不足的情況時都期望能獲得對方當事人的協(xié)助。況且，隨著社會經濟結構的變遷，司法理念、訴訟環(huán)境都在不斷地改變，需要的只是一個過程。

2．配套制度的完善

事案解明義務的確立無疑會對主觀和客觀的證明責任制度造成一定沖擊，這也是反對事案解明義務的學者的主要立足點。因為當不負舉證責任之當事人履行事案解明義務之時，主觀上的證明責任實際上就不存在了，而且客觀的證明責任也會受到影響;再者，存在違反事案解明義務的法律效果該如何設置的問題。雖然我國在具體的義務不履行中規(guī)定了相應的懲罰，諸如訊問、罰款、拘役之類的措施，但施行效果來并不理想，而且關于證明責任減輕、證明度降低等制度也無明文規(guī)定，所以需要對相關配套制度予以完善。

3．與訴訟期待相悖

雙方當事人之間的利益是相互對立的，基于此，每一方當事人都會竭盡所能地進行攻擊防御以追求最大化的勝訴結果，而致對方當事人于敗訴境地。可是事案解明義務的內涵卻決定了在某些情形中，原本由負舉證責任之當事人舉證的事項轉而由不負舉證責任之當事人承擔，其結果是幫助負舉證責任之當事人減輕了舉證責任，而這又與當事人的訴訟期待相悖。因此，考量到制度的施行可能面臨當事人的抵觸問題，應當在負舉證責任之當事人的訴訟權利救濟與不負舉證責任之當事人的訴訟期待之間找到一個平衡點。

四、事案解明義務的中國圖景

(一)事案解明義務的類型選擇

無論從德國和我國臺灣地區(qū)的司法實踐，還是基于我國目前的訴訟環(huán)境、立法現(xiàn)狀，我國不可能采取一般化的事案解明義務。筆者非常贊同臺灣地區(qū)學者姜世明關于事案解明義務例外化的觀點，應當將其范圍限定于武器不平等、危險領域、證據(jù)偏在等情況〔30〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第176頁。，因為事案解明義務本身就是為了救濟負舉證責任之當事人在某些情況中存在舉證能力不足的問題，發(fā)揮另一方當事人的積極作用，協(xié)力查清案件。如果過度地課以不負舉證責任之當事人事案解明義務，還會導致應負舉證責任之當事人消極舉證，甚至借此拖延訴訟、逃避訴訟。就我國目前司法實踐而言，究竟哪些案件類型需要事案解明義務予以規(guī)范，筆者不敢妄加評斷，但是基本達成共識的證據(jù)偏在案件類型主要存在于醫(yī)療糾紛、環(huán)境污染、產品侵權等領域，除此之外，一些國有資產流失的重大案件中也存在類似的問題，當然這些都有待于進一步論證才可下定論。

(二)事案解明義務的立法模式選擇

德國和我國臺灣地區(qū)雖然并未明確確立事案解明義務制度，但是其內容實質能夠見諸于各法條中，如果再將事案解明義務作為一個總括性條款規(guī)定于民事訴訟法中，可能與其他制度產生交叉重合適用的問題。基于立法技術的考量，事案解明義務可以作為一個總括性的理論不斷被探討，而與之相契合的具體制度則被納入法律中。在我國，事案解明義務究竟是作為一個原則性的規(guī)定被納入進總則，還是作為具體的制度確立在分則呢?筆者認為這與事案解明義務的類型選擇有很大的關系，其實前文已經比較充分地論證了我國事案解明義務只能選擇例外規(guī)定的方式，因此，可將事案解明義務的例外化情形通過列舉的形式規(guī)定在法律條文中，根據(jù)我國的立法體例，規(guī)定于“第六章證據(jù)”一章中比較合適。

(三)事案解明義務的適用對象和要件

1．適用對象

事案解明義務的對象包括對事實的陳述和證據(jù)資料的提出，其形態(tài)具有多樣性，包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、勘驗物等，證人證言則被排除在外。至于第三人掌握的證據(jù)材料是否屬于，則需要視其是否在不負舉證責任之當事人控制范圍之內或者第三人與不負舉證責任當事人的人身關系是否緊密而定。如果證據(jù)材料持有者或者證人與不負舉證責任之當事人具有較為緊密的人身關系或者是上下級關系、合伙關系等，那么事案解明義務可以及于第三人，除此之外不能隨意擴大至第三人，無限制的將第三人納入訴訟有悖事案解明義務的原本目的。當然，事案解明義務必須是裁判上重要之事實，是與訴訟標的相關之事實和證據(jù)，不能允許當事人一造毫無限制地向對造探知、收集?！?1〕參見林青松:《民事訴訟法》，新寶成出版事業(yè)有限公司2010年版，第17頁。

2．適用要件

關于事案解明義務的前提條件，德國和我國臺灣地區(qū)的做法不盡相同。德國實務中所承認的不負舉證責任之當事人的舉證責任具體要件如下:

其一，應負舉證責任一方當事人處于事件發(fā)生經過之外;其二，應負舉證責任一方當事人因不可歸責地對于應主張的事實無法知悉;其三，不負舉證責任一方當事人卻能較容易地提出說明;其四，依誠實信用原則要求該不負舉證責任一方當事人提出資訊具有期待可能性?！?2〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第167頁。

但是在要件發(fā)生于不負舉證責任當事人的業(yè)務或身份(人格)領域內時，應負舉證責任之當事人僅須提出足夠的可信性審查之根據(jù)〔33〕可信性審查之根據(jù)并不在于要求法院形成確信，也不要求高度蓋然性，而只要求一低度蓋然性程度，是對非完全于錯誤的可能性審查，與完全錯誤作區(qū)分。，并推斷出此主張并非恣意而為時，不負舉證責任當事人才負有事案解明義務?！?4〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第161頁。我國臺灣地區(qū)學者姜世明的觀點與德國實務的觀點基本一致，只是對負舉證責任之當事人的主張予以細化，在具體化義務上認同了施蒂爾納的觀點，即應負舉證責任之當事人對于請求權所主張的事實應符合具體化義務的要求，在缺乏具體化該主張之認識時應提出根據(jù)，該根據(jù)應使該請求具有可信性。〔35〕參見姜世明:《舉證責任與真實義務》，新學林出版股份有限公司2006年版，第176頁。

我國關于事案解明義務的適用要件可以參照德國和我國臺灣地區(qū)的做法，不過這里仍然存在兩個問題:第一，“期待可能性”是一個十分含糊的概念，如果涉及到不負舉證責任一方當事人的隱私權、商業(yè)秘密的保護，甚至涉及到遭受刑事追訴的危險，是否仍然具有“期待可能性”?第二，所謂的“可信性審查”并沒有一個確切的標準，難道全權依賴于法官的自由心證?對于第一個問題，德國和我國臺灣地區(qū)的學者提出了兩種方案:其一是依據(jù)比例原則，如呂德里茨所言，“在保守秘密的利益和信息利益上，天平原則不應當向任何一方當事人傾斜，只有當一方當事人占有支持其主張的正確性時，才會有所不同，此時，該當事人的信息利益超過了對方當事人保守秘密的利益?！薄?6〕參見［德］米夏埃爾·施蒂爾納編:《德國民事訴訟法文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第297頁。當然，這就需要法官在個案中將當事人隱私利益和訴訟利益進行權衡，只有當隱私利益高于訴訟利益時方可免除其事案解明義務。不過筆者認為這并不是一個絕對適用的辦法，在某些重大或者明顯的利益沖突中或許具有一定可操作性，但是只要涉及到這種利益沖突法官就不得不做出衡量，一方面給予了法官較大的自由裁量權，另一方面則可能導致雙方不接受，無法平衡二者的利益。因此，應當相對的給予當事人合理選擇程序的空間，即當事人可以申請法院不公開審理，既保護當事人的隱私權、商業(yè)秘密，又有助于查明案件事實。至于面臨不負舉證責任之當事人可能受刑事追溯的危險時，筆者認為這已經很大程度上關系到人身利益，尤其是人身自由，按照“比例原則”予以衡量，人身自由是人的基本利益，而且對方當事人可能出于報復心理去檢舉、告發(fā)不負舉證責任之當事人，因此，只要一定程度上存在這種危險，就應該免除不負舉證責任之當事人的事案解明義務。第二個問題其實質是關于負舉證責任之當事人的主張應該達到何種程度的問題，德國學者認為應該達到一定程度的蓋然性，該“蓋然性”應當是“以肯定為限度”的或者“能夠排除合理懷疑的”，其實質仍是要滿足法官對于該主張的一定程度的確信。雖說這種模糊的標準會讓當事人感到不安，但將糾紛交給法院解決也就意味著必須承受法官的自由裁量，而這種訴訟風險是無法規(guī)避的，而且例外化的事案解明義務實際已經大大壓縮了法官自由裁量的空間，至于具體的要求也只能視個案而定。

(四)違法事案解明義務的法律后果

違反事案解明義務的法律后果應當進行由輕至重的層次性制度設計，雖然我國目前沒有很完備的歸責體系，但是諸如法官進行證據(jù)評價、降低證明標準、轉換證明責任、擬制真實等方式仍然可以作為完善立法的一個方向。即便違反事案解明義務，也不可輕易對應負舉證責任之當事人的主張擬制真實，課以不負舉證責任之當事人太重的責任，應在法官內心無相反心證，并且不負舉證責任之當事人違反事案解明義務的行為十分惡劣或者影響十分重大時才可啟動，如不負舉證責任當事人隱匿、毀滅對負舉證責任當事人有利的證據(jù)這種情形，當然負舉證責任一方需要證明對方當事人有此行為。對于一般性違反事案解明義務，譬如拒絕闡明、提供證據(jù)資料，并且因此影響到事實真?zhèn)蔚淖C明時，可以考慮適當降低負舉證責任當事人的證明標準或者轉換證明責任。不可否認的是，在具體的操作上，法官擁有較大的自由裁量權，這會使得訴訟結果的可預測性有所降低，但從保護當事人訴訟權利和實現(xiàn)公正審判的目的而言，這種程度內的不可預測性應當被容忍。