論特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件

張曉偉

引 言

關(guān)于特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件問題，學者們圍繞著“登記生效說”、“合同生效說”、“交付生效說”和“約定優(yōu)先說”等觀點而爭論不休，這些爭論并未因《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)的出臺而止息。筆者認為，私法奉自治為圭臬，私法制度的構(gòu)建當以維護私法自治為依歸，對特殊動產(chǎn)物權(quán)變動生效要件的解釋亦應當圍繞私法自治而展開，并盡可能地保留當事人的自由。本文所要說明的問題就在于，采用何種觀點能給當事人的自治以最大的空間。

一、《物權(quán)法》第二十四條的不完備性

《物權(quán)法》第二十四條規(guī)定:船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。探究特殊動產(chǎn)所有權(quán)的生效要件，應當始于分析第二十四條的文義。

第二十四條屬于完全性法條〔1〕認為該條屬于完全性法條是就其對抗效力而言的，就其變動效力而言，則屬于不完全法條。參見崔建遠:《物權(quán):規(guī)范與學說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心(上冊)》，清華大學出版社2011年版，第228頁;關(guān)于不完全法條與完全法條，參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第127～128頁。，即屬于具備構(gòu)成要件和法律效果的規(guī)定?！?〕參見王澤鑒:《民法思維》，北京大學出版社2009年版，第46頁。其構(gòu)成要件為“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記”，法律效果為“不得對抗善意第三人”。由此可知，該條提供給我們的意義僅僅是“對于準不動產(chǎn)物權(quán)變動，只有經(jīng)登記才能對抗第三人，即登記是對抗第三人的必要條件。至于準不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效須具備何種條件，并不在該條的文義范圍之內(nèi)?！薄?〕楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學》2010年第1期，第126頁。

正因如此，學者們從不同的角度對特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件作了闡釋，主要形成了登記生效說、合同生效說、交付生效說和約定優(yōu)先說四種觀點。由于登記生效說的觀點比較鮮見，并且其明顯違背了《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)范意旨，混淆了物權(quán)變動與物權(quán)公示，因此本文以下的論述主要圍繞合同生效說、交付生效說與約定優(yōu)先說展開。

二、合同生效說

合同生效說認為特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動自當事人之間的合同生效時發(fā)生效力，無須以交付或登記為要件，只不過未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。合同生效說的觀點并不鮮見，〔4〕參見魏振瀛主編:《民法》，高等教育出版社2007年版，第228頁;劉智慧主編:《中國物權(quán)法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，第78～79頁;李志文:《船舶所有權(quán)法律制度研究》，法律出版社2008年版，第94頁;陳華彬:《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第112頁;李文濤、龍翼飛:“‘不登記不得對抗第三人’規(guī)則中‘第三人’范圍的界定——以對傳統(tǒng)民法形式邏輯的檢討為思路”，載《法學雜志》2012年第8期，第54頁。但是對合同生效說的解釋則遠遠不足?！?〕參見劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第95頁。關(guān)于合同生效說的比較有代表性的理由包括:整體解釋、歷史解釋、內(nèi)部效力的一致性:比較法的觀點等。

(一)理由

1．整體解釋

齊佩利烏斯認為:“維護法的統(tǒng)一性，同時盡可能地保持術(shù)語的統(tǒng)一，也是法律解釋的目的之一?！薄?〕［德］齊佩利烏斯:《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第75頁。理解某一制度的具體內(nèi)涵，應將其置于整個規(guī)范體系當中。在特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動要件問題上，運用整體解釋得出的結(jié)論即為:《物權(quán)法》第二十四條與同法第一百五十八條、第一百八十八條和第一百八十九條等條文一樣，規(guī)定的都是建立在意思主義之上的登記對抗主義〔7〕參見最高人民法院物權(quán)法研究小組編:《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第114頁;汪志剛:“準不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，載《中外法學》2011年第5期，第1023頁。，而按照第一百五十八條等的規(guī)定，只要當事人之間締結(jié)了相應的合同，所有權(quán)變動即生效，只是未經(jīng)登記在外部效力上不具有對抗性。因此，特殊動產(chǎn)的所有權(quán)自合同生效時變動。

2．歷史解釋

“根據(jù)傳統(tǒng)民法解釋學的理論，法律解釋的最終目標只能是:探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規(guī)范性意義)，而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義?！薄?〕［德］拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第199頁。按照這一理論，解釋今日之法律應當具有歷史的眼光和方法，探求特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件，需要立足于對相關(guān)規(guī)定的立法原意和實踐效果的充分理解之上。通過對《民法通則》和《合同法》等相關(guān)法律中確定的物權(quán)變動規(guī)則〔9〕1986年的《民法通則》確定的物權(quán)變動模式的特點在于，允許當事人通過單純的合意的方式變動物權(quán)。參見韓強:“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第133頁。該模式并為《合同法》所繼承。的解讀可以看出，在《物權(quán)法》頒布前，我國對于特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動采取的是意思主義模式。在《物權(quán)法》并未明確改變這一模式的情況下，合同生效說仍應得到遵循。

3．內(nèi)部效力的一致性

有學者認為:

從內(nèi)部關(guān)系來看，債權(quán)與物權(quán)的效力對于特殊動產(chǎn)所有權(quán)的受讓人而言具有一致性。在未經(jīng)交付的情況下，如果合同生效直接導致物權(quán)的變動，則債權(quán)人成為法律上的所有權(quán)人，但是債權(quán)人只能行使債權(quán)請求權(quán)，請求交付標的物，而不能行使所有物返還請求權(quán)，畢竟此時難謂出讓人無權(quán)占有。由此可見，對于受讓人而言，標的物交付請求權(quán)的性質(zhì)并無本質(zhì)差別。因此，物權(quán)變動隨債權(quán)意思表示一致即發(fā)生的解釋有其合理的一面?！?0〕劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第94頁。

(二)不足之處

第一，合同生效說的觀點忽視了交付在特殊動產(chǎn)物權(quán)變動中的意義?！熬鸵话銊赢a(chǎn)而言，交付即是當事人之間物權(quán)變動的生效要件，同時也可以說是對抗第三人的要件。針對特殊動產(chǎn)只能說明交付不再具有對抗第三人的效力，并不當然意味著交付在當事人也喪失了物權(quán)變動的效力?！薄?1〕劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第94頁。物權(quán)變動的合意可以體現(xiàn)在交付、登記、支付價款等各個方面，而不僅限于合同。

第二，關(guān)于內(nèi)部效力的一致性，筆者認為，即便從內(nèi)部關(guān)系來看，債權(quán)與物權(quán)對于受讓人的效力亦不相同。眾所周知，債權(quán)的本質(zhì)為請求權(quán)，而物權(quán)為支配權(quán)，在標的物的占有現(xiàn)實地移轉(zhuǎn)于受讓人之前，雖然受讓人無法直接支配標的物，但這并不妨礙受讓人基于其對標的物的物權(quán)而行使權(quán)利，例如其可以將標的物出賣并通過“指示交付”而讓與其所有權(quán)。此外，在標的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人后，除非出讓人與受讓人達成了由出讓人繼續(xù)占有標的物的合同，否則，出讓人即喪失了占有的根據(jù)而成為無權(quán)占有人，受讓人自然可以向其主張所有物返還請求權(quán)，而非僅僅基于債權(quán)而要求其交付標的物。

第三，合同生效說的另一不足在于，標的物所有權(quán)自合同生效時發(fā)生變動可能并不符合當事人的本意。也許當事人在合同中并無物權(quán)變動意思，而僅僅希望自己受到的是一項債的約束。例如，出賣人也許并不愿意在買受人支付完全部價款前喪失自己對標的物的所有權(quán)。此外，在標的物為第三人占有之時，標的物的所有權(quán)只可能是在占有人與受讓人達成讓與合意時轉(zhuǎn)移，而不可能是合同生效時轉(zhuǎn)移?！?2〕參見葛云松:“物權(quán)行為:傳說中的不死鳥”，載《華東政法大學學報》2007年第6期，第109頁。

三、交付生效說

交付生效說認為特殊動產(chǎn)所有權(quán)的變動仍然遵循一般動產(chǎn)所有權(quán)的變動規(guī)則，即有效的債權(quán)合意加上交付，只不過在僅僅交付而未登記的情況下，不得對抗善意第三人?！?3〕該觀點見于胡康生主編:《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第69頁;孫憲忠:《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第380頁;楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學》2010年第1期，第126頁;姚明斌:“機動車所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與善意取得”，載陳小君主編:《私法研究》(第14卷)，法律出版社2013年版，第22頁以下;吳光榮:“機動車所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則及其適用”，載《人民法院報》2009年9月10日;汪志剛:“準不動產(chǎn)物權(quán)變動與對抗”，載《中外法學》2011年第5期，第1022頁。應指出的是，在交付生效說下，交付具有強制性，不允許當事人通過約定排除。

(一)理由

1．物權(quán)變動模式

通說認為，我國的物權(quán)變動模式為債權(quán)形式主義，即有效的債權(quán)行為加上登記或交付才能導致物權(quán)變動，交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的形式要件、必備要件，僅僅有債權(quán)合意尚不足以發(fā)生物權(quán)變動的效果。債權(quán)形式主義不同于日本與法國的意思主義模式。在意思主義模式下，債權(quán)契約生效，所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，如《法國民法典》第1583條規(guī)定:當事人一經(jīng)對買賣之物和價金達成一致，即使物未交付，價金尚未支付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人從法律上取得所有權(quán)?！?4〕參見羅結(jié)珍編著:《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第385～386頁。在我國，僅少數(shù)的物權(quán)變動例外地采納了債權(quán)意思主義的模式，這些例外包括:《物權(quán)法》第一百二十七條規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的設立;《物權(quán)法》第一百五十八條規(guī)定的地役權(quán)的設立以及第一百八十八條動產(chǎn)抵押權(quán)的設立。沒有明確的條文表明特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動模式屬于債權(quán)形式主義的例外。同時，由于特殊動產(chǎn)的本質(zhì)仍然為動產(chǎn)，因此，特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動以交付為生效要件。

2．體系解釋

從上文可知，對《物權(quán)法》第二十四條字義的分析并無法得出特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件，因此探究這一問題還應當求助于其他的解釋方法。

按照拉倫茨的觀點，“在探求某用語或某語句于某文字脈絡中的意義為何時，法律的意義脈絡(其‘前后關(guān)系’)是不可或缺的?！薄?5〕［德］拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第220頁。而“意義脈絡的標準首先要求考慮上下文脈絡的關(guān)系”〔16〕同上注，第207頁。，因此，解釋第二十四條應當將其置于《物權(quán)法》的整個規(guī)范體系中。

《物權(quán)法》第二十四條位于該法第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”之下，暫且不論第二十四條，該節(jié)的其他條文都是有關(guān)交付的規(guī)定(第二十三條是關(guān)于交付的一般規(guī)定，第二十五至二十七條是關(guān)于擬制交付的規(guī)定)。據(jù)此，有學者認為，“交付若對于交通工具物權(quán)變動而言無物權(quán)變動的效力，那就應該把交通工具物權(quán)變動規(guī)定于第二章第一節(jié)‘不動產(chǎn)登記’之中，但立法者沒有這么做，可見其并無此意?！薄?7〕楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學》2010年第1期，第126頁。因此可知交付為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件?！?8〕類似的觀點請參見王丹:“機動車物權(quán)變動未經(jīng)登記不得對抗善意第三人之辨析”，載《人民司法(應用)》2012年第21期，第71頁。

體系解釋的另一理由在于，既然法律沒有例外地規(guī)定船舶、航空器和機動車的物權(quán)變動不以交付為要件(《海商法》沒有正面規(guī)定船舶所有權(quán)變動的生效要件，只是明確地將登記作為對抗要件(第九條、第十三條第一款);《民用航空法》同樣未正面規(guī)定民用航空器所有權(quán)變動的生效要件，只是明確地將登記作為對抗要件(第十四條第一款、第十六條);《機動車登記辦法》也沒有正面規(guī)定機動車物權(quán)變動的生效要件)，那么就應當按照動產(chǎn)物權(quán)變動的原則來解釋《物權(quán)法》第二十四條的規(guī)定?！?9〕參見崔建遠:《物權(quán):規(guī)范與學說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心(上冊)》，清華大學出版社2011年版，第228頁。這也是“法律無特別規(guī)定時適用一般規(guī)定”的要求。

3．物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別

有學者從物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別的角度對交付生效說進行了論證。如王利明教授認為:對于特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動而言，如果沒有實際交付，即使受讓人支付了價款，雙方之間也只是形成了債的關(guān)系，不能認為雙方形成了物權(quán)關(guān)系?！?0〕王利明:《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2008年版，第104頁。另有學者認為“從物權(quán)變動的內(nèi)部效力來說，在受讓人雖已支付價款但仍未取得交付的情形下，受讓人對所受讓之船舶，既無登記可彰顯物權(quán)之外表，亦無實際占有可供行使物權(quán)之實質(zhì)，則其所謂‘物權(quán)’，不但對第三人而言毫無公示效力可言，即使于對方當事人，所擁有的也不過是請求交付的請求權(quán)而已，而該請求權(quán)又顯然難以歸入物上請求權(quán)的范疇。”〔21〕參見李小年、李攀:“《物權(quán)法》第24條規(guī)定對船舶所有權(quán)變動的影響”，載《法學》2009年第11期，第112～113頁。因此，特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動應采交付生效說。

4．基于公平合理的考慮

一些論者認為，特殊動產(chǎn)所有權(quán)自交付時變動符合公平合理的要求。“一手交錢一手交貨”是人們在長期的交易中形成的一種“慣例”，自交付時生效可以防止讓與人在尚未收到價款的情況下就喪失特殊動產(chǎn)的所有權(quán)?！?2〕參見楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學》2010年第1期，第133頁。并且，由于交付還伴隨著標的物毀損、滅失的風險的轉(zhuǎn)移，所以這一規(guī)則顯然更能平衡買賣雙方的利益。

5．實踐考察

首先，從司法解釋來看，最高人民法院在《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)中確立了“交付生效的規(guī)則”:該解釋第十條第一款規(guī)定，在多重買賣特殊動產(chǎn)的合同均有效的情況下，先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持。交付生效的觀點是最高院在2000年12月25日對陜西省高級人民法院作出的《關(guān)于如何認定買賣合同中機動車財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間問題的復函》中的觀點的延續(xù)〔23〕不過，應當注意的是，該司法解釋僅僅是針對具體案件的批復，不能就此認定最高院在特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動要件這一問題上的明確立場。。

另外，從司法實踐來看，各地法院大多支持交付生效的觀點，例如廣東省廣州市中級人民法院在“增城市新塘鎮(zhèn)信威服裝洗漂廠等與郭立軍財產(chǎn)所有權(quán)確認糾紛上訴案”〔24〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2010)穗中法民一終字第6078號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時間:2013年8月25日。中認為“機動車作為特殊的動產(chǎn)，其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，既要有當事人之間的合意，又要有基于權(quán)利人意思表示的交付行為”;河南省鄭州市中級人民法院在“董彩玲與盧雪峰物權(quán)保護糾紛上訴案”〔25〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2010)鄭民二終字第498號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時間:2013年8月25日。中認為交付是車輛所有權(quán)變動的要件;山東省青島市中級人民法院在“匡會財與賈志海買賣合同糾紛上訴案”〔26〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2010)青民二商終字第139號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時間:2013年8月25日。中認為“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二十三條、二十四條之規(guī)定，機動車等物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，也采納的是交付生效的觀點。相同的觀點尚見于湖南省邵陽市中級人民法院“楊成六與舒松明返還原物、財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”〔27〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2012)邵中民一終字第326號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時間:2013年8月25日。;上海市第一中級人民法院“余某與吳某其他所有權(quán)糾紛案”〔28〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2011)滬一中民一(民)終字第3032號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時間:2013年8月25日。;廣西壯族自治區(qū)高級人民法院“李松平等與中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司武宣支公司保險人代位求償權(quán)糾紛上訴案”〔29〕北大法寶數(shù)據(jù)庫:(2011)桂民四終字第7號案件，http://chinalawinfo．com/，最后訪問時間:2013年8月25日。等。

(二)不足之處

交付生效說無論是在理論上還是實踐中均處于支配地位，但交付生效說的理由仍然存在以下不足:

第一，雖然通說認為我國的物權(quán)變動模式為“債權(quán)形式主義”，但關(guān)于這一通說的異議從其產(chǎn)生之日起就未止息。實際上，由于《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動模式的相關(guān)規(guī)定并未提及物權(quán)變動的原因以及物權(quán)變動是否與其原因行為相關(guān)，有學者據(jù)此認為《物權(quán)法》不但沒有宣告物權(quán)行為理論在中國的終結(jié)，相反，它的很多條文恰恰體現(xiàn)了物權(quán)行為理論?！?0〕參見葛云松:“物權(quán)行為:傳說中的不死鳥”，載《華東政法大學學報》2007年第6期，第102頁;筆者認為，實際上，我國的物權(quán)變動模式更接近于瑞士所采納的“形式主義下的折衷主義模式”(參見謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，中國政法大學出版社2011年版，第54頁)，即承認物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，只是不采無因性原則(這一解釋至少在司法實踐層面是如此，參見奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第87頁，“物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在，是區(qū)分對世權(quán)與對人權(quán)的邏輯使然”)。在此種情況下，根據(jù)通說認定特殊動產(chǎn)物權(quán)的變動的生效要件為債權(quán)合意加交付，便不足以服人。

第二，就體系解釋而言，雖然立法者將特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動規(guī)定于第二章第二節(jié)“動產(chǎn)交付”之下，但這并不意味著立法者將其物權(quán)變動模式等同于動產(chǎn)的物權(quán)變動模式。畢竟，物權(quán)法的章節(jié)不是按照物權(quán)變動模式，而是按照物的物理屬性來設置的?！?1〕參見劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第90頁。

第三，關(guān)于物權(quán)與債權(quán)區(qū)別的理由，筆者認為:首先，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分在于，第一，物權(quán)是支配權(quán)，是權(quán)利人支配其物并享受其利益的權(quán)利，而債權(quán)是請求權(quán)，是權(quán)利人請求他人為一定給付的權(quán)利;第二，物權(quán)是絕對權(quán)，是對抗一切人的權(quán)利，債權(quán)則是相對權(quán)，是僅僅針對特定債務人的權(quán)利〔32〕參見金可可:“魯?shù)婪颉に髂氛搨鶛?quán)與物權(quán)的區(qū)分”，載《華東政法大學學報》2005年第1期，第92頁。。至于是否公示則并非兩者區(qū)別之處，〔33〕參見謝哲勝:“物權(quán)的公示——兼評臺灣民法物權(quán)編相關(guān)修正條文”，載王文杰主編:《變動中的物權(quán)法》，清華大學出版社2004年版，第3頁。未經(jīng)公示的并非不能為物權(quán)，〔34〕如未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)。而經(jīng)過公示的也不一定是物權(quán)〔35〕如經(jīng)過預告登記的債權(quán)。。其次，在物權(quán)因合意而變動后，即便未經(jīng)公示，受讓人作為所有權(quán)人，已然取得對物的支配力，其對出讓人享有的并非債權(quán)請求權(quán)而是所有物返還請求權(quán)。

第四，至于公平合理一說，筆者認為，公平合理并非一個客觀的概念，相反是一種因人而異的主觀感受?！耙皇纸诲X一手交貨”固然符合公平合理的理念，但是這不意味著其余的變動模式不能達到此種效果。至于標的物毀損滅失的風險的問題，當事人自可在合同中另行約定。

第五，交付生效說無法解決另一個問題，那就是，在特殊動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，若出讓人僅將特殊動產(chǎn)登記于受讓人而未交付，所有權(quán)是否變動?在交付生效說下，交付作為所有權(quán)變動的必備要件，這一問題的答案顯然是否定的。但是如果認為所有權(quán)未變動，則意味著登記機關(guān)做的此次登記毫無效力，毫無意義，顯然不妥。此外，否定登記的物權(quán)變動效力意味著當事人可行的一種交易方式應當?shù)玫絽s未得到支持，在忽略當事人的自主意思的同時無疑會增加交易成本?！?6〕否定當事人的自主意思，使當事人無法達到交易目的會產(chǎn)生挫折成本，挫折成本是交易成本的一種。參見蘇永欽:《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第130頁。

四、約定優(yōu)先說

約定優(yōu)先說意即特殊動產(chǎn)所有權(quán)何時發(fā)生變動視當事人的特別約定而定，無特別約定，則適用交付生效的一般規(guī)則?！?7〕該觀點見于韓強:“我國船舶物權(quán)的變動公示方法與善意取得”，載《法學》2008年第11期，第118頁;楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學》2010年第1期，第134頁;劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第98頁。約定優(yōu)先說不同于意思主義。如前所述，在意思主義模式下，債權(quán)契約生效所有權(quán)即發(fā)生變動，雖然相較于交付主義，其更加便捷，更有利于保障當事人的意思自治，但其與真正的意思自治仍然相去甚遠?！?8〕所有權(quán)自合同生效時移轉(zhuǎn)可能并不符合當事人的本意。參見［日］近江幸治:《民法講義II物權(quán)法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第44～47頁。筆者認為，物權(quán)變動的關(guān)鍵在于當事人之間具有變動物權(quán)的意思表示，至于該意思表示的表現(xiàn)形式，則可為即時移轉(zhuǎn)的特別約定、交付或者是登記中的任何一種，〔39〕參見劉競元:“登記對抗下的物權(quán)變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第96頁。筆者認為，在無相反約定下，所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記申請可以視為當事人對移轉(zhuǎn)時間作出的特別約定。因此，從解釋上，應當認為當事人的特別約定具有物權(quán)變動的形成力。而之所以在當事人間無特別約定時適用交付生效的一般規(guī)則，原因在于，通常而言，讓與人將特殊動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有于受讓人，即表明其有意將所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人，“以交付作為特殊動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間通常更符合當事人的本意”〔40〕楊代雄:“準不動產(chǎn)的物權(quán)變動要件”，載《法律科學》2010年第1期，第133頁。;此外，交付生效也是我國《物權(quán)法》確立的動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則。當事人的特別約定具有物權(quán)變動的形成力的理由如下:

(一)物權(quán)法中的意思自治

意思自治，也稱私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”〔41〕［德］弗盧梅:《德國民法總論》(第2卷)，第2頁，轉(zhuǎn)引自［德］梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第142頁。。意思自治原則的出發(fā)點是個人自由，“其所強調(diào)者，系意思自主，即法律賦予最大可能的自由，任由當事人自行創(chuàng)造規(guī)律彼此權(quán)利義務關(guān)系的規(guī)范”?！?2〕王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第246頁。意思自治作為私法的基本原則，適用于私法的一切領域，因此其理所當然地適用于屬于私法的物權(quán)法。

此外，無論是“物權(quán)形式主義”還是“債權(quán)形式主義”或者是“債權(quán)意思主義”模式，其所涉及的都是以法律行為變動物權(quán)的情況，而在這個過程中，當事人變動物權(quán)的合意均享有基礎地位?！?3〕如《德國民法典》第873條第1款規(guī)定:以法律不另有規(guī)定為限，為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為以某項權(quán)利對土地設定負擔，以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設定負擔，權(quán)利人和相對人之間必須達成關(guān)于發(fā)生權(quán)利變更的合意，且必須將權(quán)利的變更登記于土地登記薄;第929條規(guī)定:為轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)，所有人必須將該物交付給取得人，且所有人和取得人必須達成關(guān)于所有權(quán)應轉(zhuǎn)移的合意。取得人正在占有該物的，關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意即已足夠。參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版，第320、333頁?！叭鹗?、奧地利等國雖采所謂‘債權(quán)形式主義’模式，但‘合意’仍然具有引發(fā)物權(quán)變動要件完成的功用。有爭論的是，物權(quán)變動之形式要件中(登記、交付)是否包含物權(quán)變動的合意。至于在法國法和日本法所采的‘債權(quán)意思主義’模式下，‘合意’不僅是物權(quán)變動的基礎，更是物權(quán)變動的直接根據(jù)。債權(quán)的合意本身就兼具了處分的效果?！眳⒁婍n強:“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第136頁。如果僅有登記或交付的外觀，而無物權(quán)變動的合意，物權(quán)變動便是無效的。這一點，從考察交付一詞在現(xiàn)行法中的使用情況即可得出。在我國現(xiàn)行法中，交付總是與不同的法律后果相聯(lián)系，例如在《物權(quán)法》第二十三條和《合同法》第一百三十三條中，交付指的是所有權(quán)的移轉(zhuǎn);在《合同法》第二百一十二條關(guān)于租賃合同的定義中，交付僅僅指的是占有的事實上的移轉(zhuǎn)，并不涉及所有權(quán)的變動;在《合同法》第三百六十五條關(guān)于保管合同的規(guī)定中，交付也與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移無關(guān)。類似的情況還有很多，這充分說明，在特殊動產(chǎn)所有權(quán)的變動中，具有決定作用的是當事人的意思，而非作為形式要件的交付?！?4〕作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式的交付應包含兩個要素:第一，內(nèi)在的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意;第二，合意的外在化形式——物的占有移轉(zhuǎn)。而內(nèi)在的所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意是作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式的交付區(qū)別于產(chǎn)生其他效果的交付的關(guān)鍵之處。參見潘菲菲:“物的交付與所有權(quán)移轉(zhuǎn)——兼論我國物權(quán)變動立法模式選擇”，中國政法大學2003年碩士學位論文，第9頁。

不過，應當指出的是，意思自治并非無限制，誠如施瓦布所言，“私法自治概念不應被誤解為有一個不受國家法律影響的領域，其中私人可以自設權(quán)利。相反，法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內(nèi)，并由國家予以實現(xiàn)，也即由國家向私人提供國家法律保護組織以供其使用。”〔45〕［德］迪特爾·施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第298頁。首先，民法設有強制性規(guī)定，法律行為違反強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定者，無效;〔46〕《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定:合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。其次，公序良俗亦構(gòu)成對法律行為效力的限制;再次，就《物權(quán)法》而言，當事人的意思自治還受到物權(quán)法定原則和物權(quán)公示公信原則的限制。特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動生效要件的選擇并不涉及公序良俗的問題，所以，接下來要檢討的是:第一，約定優(yōu)先說是否違反物權(quán)法定原則?第二，約定優(yōu)先說是否悖于物權(quán)公示原則?

(二)物權(quán)法定原則不包括物權(quán)變動方式法定

關(guān)于物權(quán)法定原則的內(nèi)涵，主要有“二元論”、“三元論”和“四元論”三種觀點?！?7〕參見江平主編:《物權(quán)法》，法律出版社2009年版，第67頁?！岸摗闭哒J為，物權(quán)法定原則指物權(quán)的種類和內(nèi)容應以法律規(guī)定為限，嚴禁當事人任意創(chuàng)設?！?8〕參見謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，中國政法大學出版社2011年版，第34頁。“三元論”者認為，除了物權(quán)的種類和內(nèi)容應當法定外，物權(quán)的設立和變動方式也應當由法律直接規(guī)定，非依法定方式不生物權(quán)設立和變動的法律效果?！?9〕參見李開國:《民法基本問題研究——民法觀念更新、制度完善及適用問題的若干思考》，法律出版社1997年版，第267頁?！八脑摗闭哒J為，物權(quán)法定包括四項內(nèi)容:一是物權(quán)必須由法律規(guī)定，當事人不得隨意創(chuàng)設;二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議設定;三是物權(quán)的效力由法律規(guī)定，而不能由當事人通過協(xié)議加以確定;四是物權(quán)的公示方法必須由法律規(guī)定，不得由當事人隨意確定?！?0〕參見王利明:《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2003年版，第77～80頁。以上三種觀點中，物權(quán)的種類和內(nèi)容應當法定，為其共識，不同之處在于，物權(quán)的設立變動方式、效力以及公示方法是否應當法定?與本文相關(guān)的是，物權(quán)法定是否及于物權(quán)的變動方式?

筆者認為，物權(quán)法定原則不包括物權(quán)變動方式的法定:

第一，《物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定不屬于強制性規(guī)范。法律規(guī)范分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，而民法作為自治法，以任意性規(guī)范為主。關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定是否屬于強制性規(guī)范，存在著不同的看法。有學者認為，“交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的法定方式，具有強行性，當事人只能夠在法律規(guī)定的四種交付中通過約定的方式選擇具體的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行為而發(fā)生的動產(chǎn)物權(quán)變動方式。”〔51〕朱巖:“《物權(quán)法》中‘交付’的體系解釋及其相關(guān)疑難問題”，載《社會科學研究》2008年第3期，第8頁。而另有學者認為，“雖然物權(quán)及其變動的公示關(guān)乎公眾的利益，但因善意取得等制度的存在，即使當事人雙方約定特定物買賣所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間點，也不會損及善意的交易相對人的合法權(quán)益，所以，不宜把《物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定劃入強制性規(guī)定的范疇”〔52〕崔建遠:“再論動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件”，載《法學家》2010年第5期，第50頁。。筆者贊同后者的觀點，《物權(quán)法》第二十三條關(guān)于動產(chǎn)交付的規(guī)定不屬于強制性規(guī)范，意即其既非行為規(guī)范亦非禁止規(guī)范——它既不強制當事人該如何行為，也未對當事人不交付的行為作出禁止，而是僅僅作為任意規(guī)范——當事人可以不選擇交付，只不過，在這樣的情況下，物權(quán)不變動。這一任意規(guī)范的功能在于，在當事人未對物權(quán)變動的時間作出約定時，交付的規(guī)定便以補充規(guī)范或解釋規(guī)則的面目出現(xiàn)，充當糾紛裁斷準據(jù)?！?3〕參見朱慶育:“私法自治與民法規(guī)范——凱爾森規(guī)范理論的修正性運用”，載《中外法學》2012年第3期，第464頁。物權(quán)變動中的交付的規(guī)定并非行為規(guī)范而屬于裁判規(guī)范，關(guān)于行為規(guī)范和裁判規(guī)范的區(qū)分，黃茂榮先生認為“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范。”參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110頁。既然關(guān)于物權(quán)變動中的交付的規(guī)定不屬于強制性規(guī)范，那么其自然就不是物權(quán)法定的內(nèi)容，因為物權(quán)法定原則屬于強制性規(guī)范?！?4〕關(guān)于物權(quán)法定原則屬于強制性規(guī)定的論斷，參見蘇永欽:“私法自治中的國家強制”，載蘇永欽主編:《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第18頁。

第二，從實證法上分析，我國《物權(quán)法》第五條僅規(guī)定了“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，從該條的文義中并無法得出“物權(quán)變動方式法定”的結(jié)論。雖然全國人大常委會法制工作委員會民法室在其編寫的物權(quán)法條文釋義書〔55〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，中國法制出版社2007年版，第13頁。“設立物權(quán)的方式以及物權(quán)的具體內(nèi)容，一般也只能由法律規(guī)定，當事人之間的約定和法律規(guī)定不一致時不發(fā)生效力?！敝姓J為“物權(quán)變動方式法定”是該條的題中之意，但是，由于其僅僅是學理解釋，所以這一問題仍然懸而未決。事實上，筆者認為，在物權(quán)法定僵化性的弊端受到越來越多批評的情況下，從解釋上將“變動方式法定”剔除出“物權(quán)法定”明顯利大于弊——一者在于緩和物權(quán)法定原則的僵化，二者在于維護私人自治的基本理念。

第三，物權(quán)法定的本質(zhì)表現(xiàn)為法律對當事人的自由意志在物權(quán)創(chuàng)設上的限制，物權(quán)法定的存在價值，表現(xiàn)為與債權(quán)在創(chuàng)設上的自由意志相對應?！?6〕參見尹田:“論物權(quán)法定原則的解釋及其依據(jù)”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期，第24頁。因此，“對于物權(quán)法定原則的解釋，除了應當注意其得以出現(xiàn)的歷史背景及其價值取向之外，還應當將之置于與債權(quán)相對應的角度進行?！薄?7〕尹田:“論物權(quán)法定原則的解釋及其依據(jù)”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期，第24頁。通過對債權(quán)的分析可知，債權(quán)的設定也應當依照法定方式進行。例如，在合同之債中，合同權(quán)利的類型和具體內(nèi)容固然可由當事人任意約定，但是合同之債只能由合同(即當事人互相一致的意思表示)設定，而不能由單方的意思表示設定。所以，正如存在債權(quán)設定方式法定不等于存在債權(quán)法定原則一樣，法律對物權(quán)設定方式的限制，亦非物權(quán)法定的內(nèi)容?！?8〕參見尹田:“論物權(quán)法定原則的解釋及其依據(jù)”，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期，第24頁。

第四,從比較法上來看,各國(地區(qū))民法立法和學說理論多認為物權(quán)法定原則的內(nèi)容僅包括類型強制和類型固定。德國民法理論將物權(quán)法定原則限于種類強制和種類固定，并不認為包括物權(quán)設定方式?！?9〕參見［德］沃爾夫:《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第14頁;鮑爾·施蒂爾納認為物權(quán)法定包括“類型法定”和“內(nèi)容法定”，參見［德］鮑爾·施蒂爾納:《德國物權(quán)法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第7頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定:“物權(quán)除依法律或習慣外，不得創(chuàng)設?！标P(guān)于“不得創(chuàng)設”的理解，王澤鑒教授認為其意涵有二:一為不得創(chuàng)設民法或其他法律所未規(guī)定，或習慣法所未形成的物權(quán)，即類型強制;另一為不得創(chuàng)設與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容，即類型固定。〔60〕參見王澤鑒:《民法物權(quán)》，北京大學出版社2010年版，第37頁。謝在全教授亦認為:物權(quán)法定主義者乃物權(quán)之種類與內(nèi)容，以法律所規(guī)定或習慣法所形成者為限，當事人不得任意創(chuàng)設之謂?！?1〕參見謝在全:《民法物權(quán)論(上冊)》，中國政法大學出版社2011年版，第34頁;相同觀點見鄭玉波:《民法物權(quán)》，臺灣三民書局2011年版，第29頁;姚瑞光:《民法物權(quán)論》，中國政法大學出版社2011年版，第12頁。日本學者對其物權(quán)法中的物權(quán)法定原則的理解也認為僅包括物權(quán)種類和內(nèi)容的法定?！?2〕如田山輝明認為:“(物權(quán)法定)作為原則，其種類和內(nèi)容必須用法律來規(guī)定?！眳⒁姡廴眨萏锷捷x明:《物權(quán)法》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第5頁;近江幸治在解釋物權(quán)法定原則的意義時亦認為:“總而言之，物權(quán)的種類和內(nèi)容需由法律決定?！眳⒁姡廴眨萁抑?《民法講義II物權(quán)法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第6頁。

綜上，物權(quán)變動方式并非物權(quán)法定原則的內(nèi)容，故當事人以其約定的方式變動物權(quán)并不違反物權(quán)法定原則。

(三)約定優(yōu)先并不違反物權(quán)公示原則

約定優(yōu)先是否違反了物權(quán)公示原則而有害于交易安全?筆者以為不然。

首先，需要指出的是，物權(quán)變動不同于物權(quán)公示。物權(quán)變動，指的是物權(quán)的得喪變更，而物權(quán)公示指的是將物權(quán)享有和變動的事實向不特定第三人顯示?！拔餀?quán)變動主要反映特定人之間的關(guān)系”，“物權(quán)公示反映權(quán)利人與不特定人之關(guān)系”〔63〕李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第420頁。。物權(quán)公示的效力是唯一的，即發(fā)生對抗效力(對于權(quán)利人而言，這也是物權(quán)公示的唯一目的)，而物權(quán)對抗之生效要件，即物權(quán)公示之方式，則包括動產(chǎn)占有(占有的移轉(zhuǎn)即交付)和不動產(chǎn)登記兩種〔64〕特殊動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記則屬于例外規(guī)定。，這不同于物權(quán)變動的生效要件中的意思主義、形式主義和折衷主義。只不過，由于通說認為我國采的是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，而在債權(quán)形式主義下，物權(quán)變動的生效要件和物權(quán)對抗的生效要件是重合的〔65〕舉例而言，普通動產(chǎn)一經(jīng)交付，所有權(quán)即變動，同時交付亦為普通動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，故變動后的普通動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生對抗第三人的效力。特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件和物權(quán)對抗的生效要件則是相分離的。，所以才會有學者認為各國對于物權(quán)公示方法的效力有不同的認識，包括公示對抗要件主義、公示生效要件主義和公示折衷主義?！?6〕參見梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第90頁。實際上，在登記對抗的規(guī)則下，采納約定生效說改變的僅僅是物權(quán)變動的生效要件。

其次，對于第三人而言，物權(quán)公示的目的在于保護善意第三人免遭不測之損害，因此，未經(jīng)公示的物權(quán)“不得對抗善意第三人”。根據(jù)我國《物權(quán)法》第二十四條，特殊動產(chǎn)所有權(quán)人要實現(xiàn)對抗善意第三人的目的必須進行登記，在這一點上，《物權(quán)法》第二十四條的語義是明確的。在特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動產(chǎn)生對抗善意第三人效力的公示方式為登記的情況下，即便當事人之間未實際移轉(zhuǎn)特殊動產(chǎn)物權(quán)的占有，也不至于對第三人的利益產(chǎn)生不利的影響，蓋“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”〔67〕“未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”，是指未經(jīng)登記之物權(quán)變動，在當事人之間已經(jīng)完全有效成立，在對第三人的關(guān)系上也非絕對無效，僅該當事人不得對第三人主張有物權(quán)變動的效力而已。參見李文濤、龍翼飛:“‘不登記不得對抗第三人’規(guī)則中‘第三人’范圍的界定——以對傳統(tǒng)民法形式邏輯的檢討為思路”，載《法學雜志》2012年第8期，第56頁。的規(guī)范下，對于善意第三人而言，物權(quán)變動實際上等同于從未發(fā)生。

由此可知，既然約定優(yōu)先說僅與物權(quán)變動相關(guān)，且未改變登記對抗的規(guī)則，其自然不致于違反物權(quán)公示原則。

(四)約定優(yōu)先說的現(xiàn)行法基礎

即便從我國現(xiàn)行法下考察，約定優(yōu)先說也有其存在空間。

1．《物權(quán)法》第二十三條但書的解釋

《物權(quán)法》第二十三條規(guī)定:動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。關(guān)于該條但書的解釋，學者的分歧主要體現(xiàn)在:該但書是否排除了《民法通則》第七十二條和《合同法》第一百三十三條確定的“當事人另有約定”的優(yōu)先性?〔68〕《民法通則》第七十二條規(guī)定:“……按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！薄逗贤ā返谝话偃龡l規(guī)定:“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！?/p>

一種觀點認為，所謂“法律另有規(guī)定的除外”主要指的是:第一，《物權(quán)法》第二章第二節(jié)關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓的一些特殊情況，即第二十五條至二十七條關(guān)于虛擬交付的規(guī)定;第二，指非基于法律行為的動產(chǎn)物權(quán)變動不以交付為生效要件;第三，本法擔保物權(quán)編對動產(chǎn)抵押權(quán)和留置權(quán)的相關(guān)規(guī)定?！?9〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第36頁。也就是說，除此之外，動產(chǎn)的物權(quán)變動都應當遵循交付生效的原則，意即《物權(quán)法》不再認可當事人的約定具有排除法定的物權(quán)變動一般規(guī)則的效力。〔70〕參見羅昆:“《物權(quán)法》第二十三條對動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的影響”，載《法學》2009年第5期，第35頁。

另有學者認為，在物權(quán)法的規(guī)范體系下，約定例外仍然有存在的空間和必要?！?1〕參見韓強:“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第134頁。首先，《物權(quán)法》第二十三條并非閉合規(guī)范，“法律另有規(guī)定的除外”中的“法律”是否包括《民法通則》與《合同法》尚存在解釋空間;其次，否定約定例外的學者認為允許約定例外規(guī)則的存在不利于交易安全的保護〔72〕參見高富平:《物權(quán)法》，清華大學出版社2007年版，第206頁。，但是這一理由不足以服人。原因在于，在未經(jīng)公示的情況下，物權(quán)變動不得對抗善意第三人，善意第三人將受到“善意取得”等一系列制度的保護，約定例外并不會害及交易安全?！?3〕詳細論述請參見韓強:“論動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的‘約定例外’”，載《政治與法律》2009年第6期，第135頁。

筆者認為，無論是從應然的價值判斷層面還是實然的法律解釋層面，“約定例外”皆有其存在空間。為當事人保留更多的自由毫無疑問應當是私法的目的之一，在不破壞現(xiàn)有規(guī)范體系的前提下，承認“約定例外”規(guī)則的存在具有充分的正當性，因此從價值判斷層面看，“約定例外”規(guī)則不應廢棄。從法律解釋層面看，其一，如前所述，《物權(quán)法》第二十三條但書的涵義并不明確;其二，雖然《物權(quán)法》第二十三條沒有提及動產(chǎn)所有權(quán)變動的根本原因(當然也為變動的前提之一)——當事人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的合意，但是我們在理解該條文時卻不得不從該前提出發(fā)。因此，對該條文的完整理解應該是“在當事人已經(jīng)就物權(quán)變動意思一致的前提下，動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！薄?4〕羅昆:“《物權(quán)法》第23條對動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則的影響”，載《法學》2009年第5期，第37～38頁。既然物權(quán)變動以當事人設立或變更物權(quán)的意思表示一致為前提，那么在不涉及交易安全的前提下另行約定變動時間即無不可。

2．觀念交付

近代以來，物權(quán)出現(xiàn)了觀念性的變化，即“物權(quán)在表現(xiàn)形態(tài)上從權(quán)利人對物的實體進行實際支配，轉(zhuǎn)變?yōu)閷ξ锏膬r值進行支配，這樣，權(quán)利主體與標的物的利益關(guān)聯(lián)，不單純表現(xiàn)為對標的物進行物理上的、形式上的支配，也表現(xiàn)為觀念上的、實質(zhì)上的支配(如不動產(chǎn)登記、占有改定)”〔75〕常鵬翱:《物權(quán)法的展開與反思》，法律出版社2007年版，第152頁。?！段餀?quán)法》反映近代以來的民法傳統(tǒng)，也承認了“觀念交付”。但是此種交付，并非真正的“交付”，而是占有的觀念的移轉(zhuǎn)，是法律為考慮交易上的便宜而采取的變通辦法?！?6〕參見陳華彬:《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第124頁;采納觀念交付的另一理由在于:“近代以降，所有權(quán)的觀念性將所有權(quán)歸為一種純粹的觀念性構(gòu)造，因而主張應當把占有與所有權(quán)嚴格區(qū)分開來。占有是一種事實，所以占有的移轉(zhuǎn)就必須以交付這一物質(zhì)的形式來完成。至于所有權(quán)就無須如此，只要有單純的觀念形態(tài)的合意就可以發(fā)生移轉(zhuǎn)。”參見王軼:“論物權(quán)變動模式的立法選擇”，載王文杰主編:《變動中的物權(quán)法》，清華大學出版社2004年版，第103頁。在觀念交付中，由于沒有占有的現(xiàn)實移轉(zhuǎn)，實際上決定物權(quán)變動的是受讓人與讓與人之間的物權(quán)合意?！?7〕參見朱巖等:《中國物權(quán)法評注》，北京大學出版社2007年版，第154頁。在這種情況下，法律實際上承認當事人的意思具有變動物權(quán)的效果。

結(jié) 論

《物權(quán)法》的頒布已經(jīng)七年有余，物權(quán)法的理論研究也早已進入了解釋論的時代。〔78〕關(guān)于解釋論和立法論的區(qū)分，國內(nèi)較早的作品有:崔建遠:“無權(quán)處分辨”，載《法學研究》2003年第1期，第3頁;韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2008年版，第1～3頁?！段餀?quán)法》頒布后，從解釋論的視角闡述某一條文或制度的運用的文章不在少數(shù)。解釋《物權(quán)法》第二十四條及相關(guān)規(guī)則，厘清特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件問題，應當在遵循基本法理〔79〕《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2012］8號)第十條基本上采納了交付生效說的觀點，并且從誠實信用原則和公平原則出發(fā)確立了以“交付、登記、合同成立先后”作為順序的合同履行規(guī)則。雖然該條規(guī)定便利了法官對具體案件的處理，但是從法理上看，其存在著不容忽視的缺陷。例如本條第3項以合同成立的先后來確定標的物所有權(quán)的歸屬，“這明顯違反了債權(quán)平等的基本原則，不利于實現(xiàn)市場經(jīng)濟中資源的優(yōu)化配置”(參見程嘯:“論動產(chǎn)多重買賣中標的物所有權(quán)歸屬的確定標準——評最高法院買賣合同司法解釋第9、10條”，載《清華法學》2012年第6期，第65頁;相同觀點請參閱周江洪:“特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——《買賣合同司法解釋》第10條評析”，載《蘇州大學學報》2013年第4期，第79頁)。并最大化私人自治的指引下展開。合同生效說和交付生效說雖然有一定說服力，但其缺陷亦不容忽視，而兩者最大的不足之處毫無疑問是其中當事人意思的陷落〔80〕《法釋［2012］8號》也存在同樣的問題，參見周江洪:“特殊動產(chǎn)多重買賣之法理——《買賣合同司法解釋》第10條評析”，載《蘇州大學學報》2013年第4期，第78頁。。相反，約定優(yōu)先說認可了當事人的特殊約定的物權(quán)變動形成力，給予了當事人的意思最大程度的尊重，因而值得贊同。