西藏民事習(xí)慣研究述評(píng)

黃昌軍

（西藏大學(xué)政法學(xué)院 西藏拉薩 850000）

西藏民事習(xí)慣研究述評(píng)

黃昌軍

（西藏大學(xué)政法學(xué)院 西藏拉薩 850000）

為推進(jìn)對(duì)西藏民事習(xí)慣的甄別和研究，形成國家法與西藏民事習(xí)慣的良好互動(dòng)，推動(dòng)國家法的統(tǒng)一適用，文章從歷史法制研究、基礎(chǔ)理論研究、專題研究三個(gè)維度歸納分析了西藏民事習(xí)慣的研究現(xiàn)狀，從中反思，認(rèn)為存在基礎(chǔ)概念模糊、重歷史輕現(xiàn)實(shí)、突出整體性忽略特殊性三大問題，明確指出民事習(xí)慣法是國家通過一定方式賦予了民事習(xí)慣以國家強(qiáng)制力的國家法。以西藏目前仍然存在的民事習(xí)慣作為調(diào)查研究的新起點(diǎn)，且以各因素類似的小區(qū)域?yàn)閱卧M(jìn)行民事制度整體調(diào)查，以此彌補(bǔ)當(dāng)前西藏民事習(xí)慣調(diào)查研究的不足。

西藏；民事習(xí)慣；習(xí)慣法

西藏地方法制由于其特殊的政治背景以及經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、地理等原因與內(nèi)地地方法制有不同的傳統(tǒng)。據(jù)有文字可考的記載中，吐蕃時(shí)期《吐蕃基礎(chǔ)三十六制》和《吐蕃法律二十條》以及《狩獵傷人賠償律》、《盜竊追賠律》、《唆犬傷人賠償律》成為后來西藏地方法律的淵源，元代《十五法》、明末《十六法典》以及清朝《十三法典》都基本沿用其相關(guān)規(guī)定或作為重要參考。在民國時(shí)期，經(jīng)中央政府認(rèn)可，準(zhǔn)許西藏沿用舊法成為習(xí)慣法。1959年西藏實(shí)行民主改革，雖廢止了舊西藏的法律，但其內(nèi)化在西藏人民思想和行為中的影響仍然存在，其在民事領(lǐng)域或多或少外在表現(xiàn)為習(xí)慣（也有學(xué)者稱之為習(xí)慣法），即民事習(xí)慣。由于民事領(lǐng)域的非強(qiáng)制性，相對(duì)于國家制定法而言，西藏當(dāng)?shù)乩习傩崭菀捉邮芪鞑孛袷铝?xí)慣，但直接適用國家法的卻很少，這不得不引起我們的重視。必須對(duì)西藏民事習(xí)慣的客觀存在有清醒的認(rèn)識(shí)，并且要使國家法與西藏民事習(xí)慣形成良好的互動(dòng)，這樣才能增強(qiáng)國家法的生命力，使當(dāng)?shù)乩习傩战邮車曳ú⒆袷刂?。因此?duì)西藏民事習(xí)慣的研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、西藏民事習(xí)慣研究現(xiàn)狀

對(duì)民事習(xí)慣，曾在清末修律時(shí)期和民國時(shí)期進(jìn)行過全國范圍的調(diào)查，但很遺憾，兩個(gè)時(shí)期大范圍的民事習(xí)慣調(diào)查均未涉及西藏民事習(xí)慣。建國后進(jìn)行過一次社會(huì)歷史調(diào)查，其中有部分內(nèi)容涉及西藏的民事習(xí)慣，但不完整。隨著藏學(xué)研究逐漸成為顯學(xué)，包括西藏法制在內(nèi)的研究成果越來越多，但具體針對(duì)西藏民事習(xí)慣的內(nèi)容并沒有專門著述，只有相關(guān)論述散見于一些研究文獻(xiàn)中。以國家圖書館館藏圖書和中國知網(wǎng)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫為文獻(xiàn)來源，歸納起來，對(duì)于西藏民事習(xí)慣的研究主要集中在以下幾個(gè)方面：

（一）歷史法制研究

歷史上西藏的法律制度雖然也是民刑不分，實(shí)體與程序不分，但并不能以此否認(rèn)不存在民事法律，而這些民事法律的內(nèi)容必然成為當(dāng)前西藏民事習(xí)慣的重要淵源之一。

徐曉光教授的《藏族法制史研究》[1]是較早對(duì)藏族法律制度開展系統(tǒng)研究的成果之一，對(duì)于研究藏族或西藏法制具有重要的參考價(jià)值。該書對(duì)大量藏族法律資料整理、訂正、提煉，比較客觀、全面地勾勒出藏族法律發(fā)展的線索，讓人了解藏族法制史的大概面目，其中涉及各時(shí)期部分民法內(nèi)容，特別是對(duì)吐蕃民事法律制度，包括民事法律主客體制度、物權(quán)制度、契約制度、侵權(quán)行為制度、婚姻家庭繼承制度等有較為詳盡的記載和分析。孫鎮(zhèn)平的《清代西藏法制研究》[2]發(fā)掘相關(guān)歷史資料，探究了清代西藏法制建設(shè)的歷史發(fā)展及其規(guī)律和特色，其中有清朝時(shí)期西藏《十三法》民事侵權(quán)和婚姻家庭繼承關(guān)系的描述和分析。孫鎮(zhèn)平和王立艷合著的《民國時(shí)期西藏法制研究》[3]中有對(duì)民國時(shí)期西藏民事制度的分析，除了《十三法》的沿用之外，還有西藏地方法律的其他形式，如十三世達(dá)賴?yán)锏姆馕暮陀?xùn)令。西藏社會(huì)歷史調(diào)查資料叢刊編輯組《藏族社會(huì)歷史調(diào)查》系列叢書[4]是在西藏民主改革前后對(duì)西藏進(jìn)行的廣泛深入的實(shí)地調(diào)查基礎(chǔ)上梳理總結(jié)而成，是當(dāng)時(shí)西藏社會(huì)的現(xiàn)實(shí)描述，包括部分地區(qū)部分民事習(xí)慣諸如婚姻、家庭關(guān)系和繼承的記錄。這些歷史上的民事制度的記載，為我們展現(xiàn)了西藏目前還存有影響力的民事習(xí)慣的淵源及背景，對(duì)更深刻地理解西藏民事習(xí)慣有積極的參考價(jià)值。

（二）基礎(chǔ)理論研究

此類研究整體上將包括西藏民事習(xí)慣在內(nèi)的藏族習(xí)慣（法）作為研究對(duì)象，從理論上探討藏族習(xí)慣（法）的相關(guān)問題。此類著述較多，具有代表性的如呂志祥教授探討了藏族習(xí)慣法的含義、淵源、內(nèi)容、傳統(tǒng)特征及其現(xiàn)實(shí)影響，指出藏族習(xí)慣法已成為藏族群眾風(fēng)俗習(xí)慣和法律觀念的一部分，且藏族習(xí)慣法應(yīng)該成為以藏族為主的民族區(qū)域自治地方立法的重要法源，通過相應(yīng)途徑實(shí)現(xiàn)藏族習(xí)慣法的轉(zhuǎn)型。[5]華熱·多杰教授以藏族歷史上的法律文本和習(xí)慣法調(diào)查資料為依托，深入淺出地分析論證了藏族古代法的歷史淵源、發(fā)展規(guī)律、基本內(nèi)容、文化特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)影響。[6]索南才讓博士從藏傳佛教這一新的視角研究了藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法，確立了與國家法相結(jié)合的新的契合點(diǎn)，為和諧社會(huì)的法制建設(shè)提供了新的法理資源。[7]但其著重從刑事習(xí)慣方面研究藏族習(xí)慣與國家法的協(xié)調(diào)，民事習(xí)慣較少涉及。青海省人民檢察院前檢察長(zhǎng)張濟(jì)民主編的《藏族部落習(xí)慣法研究叢書》[8]從客觀上展示了藏族部落習(xí)慣法，進(jìn)而進(jìn)一步剖析藏族部落習(xí)慣法，最后對(duì)藏族部落習(xí)慣法部分問題進(jìn)行深入探討并提出相應(yīng)對(duì)策。該系列叢書比較系統(tǒng)地對(duì)藏族部落習(xí)慣（法）進(jìn)行了調(diào)查研究，但一方面西藏的藏族部落主要分布在那曲部分地區(qū)，而不是西藏全境，另一方面，對(duì)于該地區(qū)的研究材料也只有歷史調(diào)查的資料，而無最新一手資料，因此，對(duì)于西藏民事習(xí)慣的研究不具有嚴(yán)格意義上的普遍性指導(dǎo)意義。曾麗容博士對(duì)藏族習(xí)慣法的研究做了一個(gè)總結(jié)，并提出反思：基礎(chǔ)性研究缺乏；研究方法欠缺；研究力度分配不均，對(duì)民商法的內(nèi)容涉獵很少；藏族習(xí)慣法與其他民族習(xí)慣法的比較研究缺乏[9]。另有兩篇碩士論文：李陽華《藏族民事習(xí)慣法調(diào)查與研究》[10]和澤朗初《我國藏族民事習(xí)慣法研究》[11]對(duì)藏族民事習(xí)慣進(jìn)行了一定程度的基礎(chǔ)理論研究。

當(dāng)然還有很多著述專門對(duì)習(xí)慣、習(xí)慣法、民間法進(jìn)行純理論研究，對(duì)我們研究西藏民事習(xí)慣也有指導(dǎo)意義，限于篇幅，這里不予贅述。

（三）專題研究

學(xué)界曾經(jīng)對(duì)中國民事習(xí)慣調(diào)查研究的熱情不高[12]，遑論西藏民事習(xí)慣。隨著大陸民法典的起草進(jìn)入公眾視野，民事習(xí)慣才重新得到重視，以此為大背景，加之藏學(xué)研究的興起，對(duì)于西藏民事習(xí)慣的關(guān)注度也越來越高。

一般提及藏族習(xí)慣（法），就會(huì)想到賠命價(jià)的現(xiàn)象，這是包含民事關(guān)系和刑事關(guān)系的復(fù)合法律問題，也是大家比較關(guān)注的問題。周欣宇的博士論文《文化與制度：藏區(qū)命價(jià)糾紛的法律分析》[13]，考察了藏區(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法生發(fā)的自然與文化生態(tài)、在藏區(qū)的形成和發(fā)展史、歷代中央對(duì)它的態(tài)度、與國家法的互動(dòng)現(xiàn)狀及其功能，指出應(yīng)在堅(jiān)持法律文化多元的前提條件下認(rèn)真審視國家法與習(xí)慣法之間的矛盾，國家刑事制定法應(yīng)當(dāng)吸收賠命價(jià)習(xí)慣法的合理因素，如量刑情節(jié)性的刑事和解制度對(duì)賠命價(jià)的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化極具啟發(fā)意義。淡樂蓉博士《藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法研究》[14]一書對(duì)藏族傳統(tǒng)法律文化中的標(biāo)志性符號(hào)——藏族賠命價(jià)習(xí)慣法的生成根源、基本特征和與此相聯(lián)系的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)形式的獨(dú)特性進(jìn)行論證和描述，分析和論證其合理性和合法性成分，設(shè)想通過相關(guān)制度之建構(gòu)和創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)其與國家法大小傳統(tǒng)之間的溝通和互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)和諧藏區(qū)的目標(biāo)。

牛綠花博士《藏族盟誓習(xí)慣法研究：以甘南藏區(qū)為例》[15]一書立足中國法律文化大背景，較為深入系統(tǒng)地分析研究了藏族盟誓的概念、表現(xiàn)形式、構(gòu)成要素、歷史脈絡(luò)、產(chǎn)生及遺存的根源、性質(zhì)、特點(diǎn)、功能等，但其調(diào)查范圍僅限于甘南地區(qū)，雖有一定代表性，但不能由此自然認(rèn)為包括全藏區(qū)都如此。

其他專題內(nèi)容的研究以碩士論文和期刊文章為主，數(shù)量不小，但主要以婚姻、家庭、繼承關(guān)系研究為主，如牛綠花《對(duì)藏族部落習(xí)慣法中婦女地位及財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)問題的探討》[16]。張祺煒碩士論文《藏族婚姻家庭法律制度的變遷與調(diào)適》[17]具有代表性，該文分地區(qū)（衛(wèi)藏、康巴、安多）研究了藏族婚姻家庭繼承法律制度的歷史變遷及現(xiàn)狀，以及如何調(diào)適其與國家婚姻法、繼承法之間的關(guān)系等問題，有一定的總結(jié)性和突破性，但對(duì)各地藏族婚姻家庭繼承關(guān)系基礎(chǔ)調(diào)查仍不夠具體，有顧此失彼、以點(diǎn)代面之嫌。還有研究藏族古代侵權(quán)行為法的歷史演進(jìn)及其特點(diǎn)[18]、藏族習(xí)慣法中的懲罰性賠償規(guī)則[19]等方面的成果。

二、西藏民事習(xí)慣研究存在的問題

學(xué)界涉及西藏民事習(xí)慣研究的成果不少，專門研究不多，對(duì)于西藏民事習(xí)慣的淵源、發(fā)展與變遷，有一個(gè)大致的認(rèn)識(shí)，并獲得一些共識(shí)，如作為少數(shù)民族集聚區(qū)的西藏，由于地理位置偏遠(yuǎn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，受宗教影響較多，交通、經(jīng)濟(jì)、文化相對(duì)封閉，法律意識(shí)較為薄弱，對(duì)法律的認(rèn)知能力較弱，民族習(xí)慣特別是民事習(xí)慣在實(shí)際生活中運(yùn)用較為廣泛，需要引起重視并加大調(diào)查研究力度。但在調(diào)查研究過程中仍存有幾個(gè)問題值得反思。

（一）基本概念爭(zhēng)論較大，未能形成廣泛共識(shí)

這里所說的基本概念主要涉及習(xí)慣、習(xí)慣法的地位問題，即習(xí)慣、習(xí)慣法是否具有“法”的性質(zhì)，習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系如何。這是研究西藏民事習(xí)慣的起點(diǎn)問題，如果概念不清，難免會(huì)引起混亂，實(shí)際上這種混亂狀況始終存在。如有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣即習(xí)慣法，將二者概念作同義使用，[20]也有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法是“獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和”[21]，即與國家法是并列對(duì)應(yīng)關(guān)系，還有學(xué)者認(rèn)為“習(xí)慣法是經(jīng)國家認(rèn)可并賦予國家強(qiáng)制力的完全意義的法”[22]?；靖拍畹姆制缛绱酥?，以基本概念為起點(diǎn)的研究到后期則是相互間難以發(fā)生交集，自說自話，自成一體，誰都不能說服誰，造成這個(gè)領(lǐng)域研究成果較多重復(fù)。從研究藏族習(xí)慣（法）相關(guān)成果來看，對(duì)習(xí)慣與習(xí)慣法內(nèi)涵與外延界定也存在分歧，如呂志祥教授認(rèn)為“藏族習(xí)慣法是藏民族在長(zhǎng)期生產(chǎn)、生活實(shí)踐中逐漸形成、世代相傳、不斷發(fā)展并為本民族所信守的部分觀念形態(tài)與約定俗成的群眾生活模式的規(guī)范……并非國家（或官方）制定而成，顯系‘非國家的法’……并不僅指‘白紙黑字’，而是‘活法’、‘行動(dòng)中的法’。藏族習(xí)慣法中既有藏民族宗教習(xí)俗的成分，又有吐蕃王朝和西藏地方政權(quán)律令的內(nèi)容，還包括歷代中原王朝對(duì)少數(shù)民族地區(qū)政令的內(nèi)容?！盵23]即認(rèn)為藏族習(xí)慣法不是國家法。華熱·多杰教授認(rèn)為，“習(xí)慣法是指國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的那部分習(xí)慣，而習(xí)慣是在社會(huì)生活中經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐而形成的，依靠傳統(tǒng)的力量和人們內(nèi)心的信念和氏族首領(lǐng)的威信來維持的、為人們共同信守的行為準(zhǔn)則。”[24]明確指明習(xí)慣法就是來源于習(xí)慣的國家法。

（二）歷史性研究較多，對(duì)當(dāng)前問題研究較少

西藏民事習(xí)慣來源于古代法律、宗教規(guī)范、部落習(xí)慣等方面，具有很強(qiáng)的歷史特征，主要集中于吐蕃時(shí)期、清朝時(shí)期和民主改革之前，對(duì)其研究當(dāng)然必不可少，因?yàn)槊袷铝?xí)慣作為上層建筑的范疇，必然被經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定因而具有歷史性，即使同一地方的民事習(xí)慣也會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展和歷史的變遷而發(fā)生變化，特別是社會(huì)形態(tài)和政治背景改變，必然影響到民事習(xí)慣的變化。這對(duì)于理解當(dāng)前某些民事習(xí)慣的來源和發(fā)展具有重要的參考意義，也是屬于基礎(chǔ)性研究。然而研究過去的目的在于立足當(dāng)代、展望未來，應(yīng)該對(duì)當(dāng)前問題予以更多的關(guān)注。從總體的研究成果來看，對(duì)目前正在運(yùn)行的民事習(xí)慣關(guān)注度太少（誠然與西藏本地研究者力量薄弱有關(guān)，否則為何很多藏族的研究成果都聚焦在與西藏毗鄰的其他藏區(qū)，西藏本地卻還是沒開發(fā)的處女地，即使有外地學(xué)者到西藏調(diào)研，也是走馬觀花，無法實(shí)實(shí)在在地了解西藏的民事習(xí)慣），一些民事習(xí)慣在當(dāng)?shù)貛缀鹾苌偕踔烈呀?jīng)絕跡，比如一妻多夫、一夫多妻等現(xiàn)象，即使一些地方還存在，那也是歷史遺留問題，沒有再出現(xiàn)新的此類現(xiàn)象，而這種歷史遺留問題在《西藏自治區(qū)施行〈中華人民共和國婚姻法＞的變通條例》中就已經(jīng)做出了制度安排（廢除一夫多妻，一妻多夫等封建婚姻，對(duì)執(zhí)行本條例之前形成的上述婚姻關(guān)系，凡不主動(dòng)提出解除婚姻關(guān)系者，準(zhǔn)予維持），已經(jīng)妥善解決的問題就沒有再繼續(xù)研究的現(xiàn)實(shí)意義了。

（三）整體性特征明顯，特殊性問題淡化

民俗，即民間習(xí)俗，指一個(gè)國家或民族中廣大民眾所創(chuàng)造、享用和傳承的生活文化。民俗起源于人類社會(huì)群體生活的需要，在特定的民族、時(shí)代和地域中不斷形成、擴(kuò)布和演變，為民眾的日常生活服務(wù)。民俗一旦形成，就成為規(guī)范人們的行為、語言和心理的一種基本力量，同時(shí)也是民眾習(xí)得、傳承和積累文化創(chuàng)造成果的一種重要方式。[25]不是所有民俗都是民事習(xí)慣，只有那些存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民俗才是民事習(xí)慣，進(jìn)而可能成為民事習(xí)慣法，否則“意味著陶器制造術(shù)、鉆木取火術(shù)、訓(xùn)練小孩子大小便的方法以及另外的人們的全部習(xí)慣都是法律”[26]。民俗具有很強(qiáng)的區(qū)域性，所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，因此，民事習(xí)慣也具有很強(qiáng)的區(qū)域性特征。而從截至目前的研究成果來看，鮮見有覆蓋西藏全境各地區(qū)范圍的民事習(xí)慣調(diào)查研究，西藏社會(huì)歷史調(diào)查資料叢刊編輯組的《藏族社會(huì)歷史調(diào)查》（1—6）是個(gè)很好的范例，雖然僅僅是西藏民主改革前后的社會(huì)調(diào)查而不是專門的民事習(xí)慣調(diào)查。大多研究成果均試圖以某一個(gè)地域的民事習(xí)慣分析擴(kuò)大適用于整個(gè)西藏地區(qū)或藏區(qū)，以此突出其整體性特征，卻忽略了其他地區(qū)的特殊性，將各地區(qū)的差異性淡化甚至抹殺了，雖然同樣的傳統(tǒng)文化熏陶下容易形成統(tǒng)一的社會(huì)意識(shí)，但即使如同藏傳佛教這類有高度的統(tǒng)一性的宗教傳統(tǒng)，其在藏傳佛教內(nèi)部還分為多個(gè)派別，每個(gè)派別所修內(nèi)容、教義教言、修行習(xí)慣都不盡相同，其分布地域也不相同，因此受其影響的民事習(xí)慣的地域性特征一定不能忽視。另一方面，部分研究成果以民事制度如婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、繼承關(guān)系中一項(xiàng)或幾項(xiàng)進(jìn)行論述，也冠之以藏族民事制度、西藏民事制度或者西藏民事習(xí)慣研究，殊不知也犯了以點(diǎn)代面，以偏概全的錯(cuò)誤，其研究必然是不完善的。此類研究成果多“以……為例”作為研究主題的副標(biāo)題。

三、西藏民事習(xí)慣研究的方向

（一）明確民事習(xí)慣法是國家通過一定方式賦予國家強(qiáng)制力的民事習(xí)慣

傳統(tǒng)法律觀點(diǎn)認(rèn)為法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的行為規(guī)范的總和。對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法概念存在認(rèn)識(shí)分歧，有學(xué)者歸納為三種觀點(diǎn)：一是站在國家主義立場(chǎng)上的一元論，認(rèn)為法的效力來源于國家，習(xí)慣只有得到國家的認(rèn)可才能成為習(xí)慣法，是“國家霸權(quán)主義”的必然結(jié)論；二是站在法律多元論的立場(chǎng)上，認(rèn)為可以從法人類學(xué)、法社會(huì)學(xué)等多視角界定和運(yùn)用習(xí)慣法概念，由此對(duì)習(xí)慣法的理解必定是多元的；三是中庸論或折衷論，即承認(rèn)習(xí)慣法概念的合理性在于它能夠指稱那種獨(dú)立于國家之外的習(xí)慣規(guī)范和習(xí)慣作法，為法學(xué)研究提供一個(gè)分析性概念，但卻不具有分類概念的功能，不能作為與國家法對(duì)應(yīng)的概念來使用。[27]實(shí)際上他們的關(guān)系很好理解：習(xí)慣法是“法”，有國家強(qiáng)制力作為保障，其來源是習(xí)慣，即習(xí)慣是“法”的來源之一。有人認(rèn)為習(xí)慣不是法，“‘習(xí)慣法’是法，而習(xí)慣僅僅是社會(huì)規(guī)范，法與非法的界分是二者的首要區(qū)別”[28]，其實(shí)也不盡然，習(xí)慣法是國家通過一定方式賦予國家強(qiáng)制力的那部分習(xí)慣，即使習(xí)慣上升為習(xí)慣法，其仍然屬于習(xí)慣的范圍，二者是種屬關(guān)系：習(xí)慣法是種概念，習(xí)慣是屬概念。習(xí)慣是個(gè)開放的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，習(xí)慣和國家法的運(yùn)動(dòng)模式可以簡(jiǎn)單描述為：國家法通過認(rèn)可、認(rèn)定和變通等方式，將部分習(xí)慣上升為習(xí)慣法，部分習(xí)慣被限制或排斥，甚至慢慢淡出習(xí)慣，而同時(shí)習(xí)慣也將受國家法的影響慢慢融合、吸收國家法的內(nèi)容，形成新的習(xí)慣，習(xí)慣和國家法重合度會(huì)隨著國家法的變化發(fā)生動(dòng)態(tài)變化，這是一個(gè)理想狀態(tài)下的良性互動(dòng)過程。實(shí)際情況可能比前述復(fù)雜得多。習(xí)慣、習(xí)慣法和國家法三者的靜態(tài)關(guān)系大致如圖1所示。

圖1 習(xí)慣、習(xí)慣法、國家法關(guān)系靜態(tài)圖

學(xué)者之所以對(duì)習(xí)慣和習(xí)慣法的理解存在分歧，是因?yàn)槠溲芯款I(lǐng)域不同，論述角度不同，導(dǎo)致同一概念含義和表述不同。但在法學(xué)研究領(lǐng)域，應(yīng)該統(tǒng)一概念，以傳統(tǒng)法觀點(diǎn)為基礎(chǔ)和依據(jù)。因此，西藏民事習(xí)慣是西藏各地區(qū)調(diào)整平等主體之間人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，在一定范圍內(nèi)具有一定約束力的行為規(guī)范，這種行為規(guī)范是國家民事法的淵源。西藏民事習(xí)慣被國家法定機(jī)關(guān)經(jīng)過法定程序賦予國家強(qiáng)制力之后，成為西藏民事習(xí)慣法，即成為國家法的一部分，具備“法”的屬性。只有明白這一點(diǎn)，才能理解那些藏族“習(xí)慣法”和藏族“習(xí)慣”概念模糊不清的文獻(xiàn)在國家法層面上真正的含義，不致于發(fā)生概念和思維的混亂。

（二）以西藏目前存在的民事習(xí)慣作為調(diào)查研究的新起點(diǎn)

對(duì)目前存在的西藏民事習(xí)慣進(jìn)行重新全面調(diào)查，這是研究當(dāng)前西藏民事習(xí)慣的基礎(chǔ)，只有在此基礎(chǔ)上才有可能分析其存在的合理性與弊端，取其精華去其糟粕，使之與當(dāng)代政治、經(jīng)濟(jì)和文化，特別是法制相適應(yīng)，形成一種融合共存、和諧統(tǒng)一的糾紛解決機(jī)制。以法學(xué)相關(guān)理論為指導(dǎo)，根據(jù)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)制度，從民事法律制度的整個(gè)體系來看待西藏民事習(xí)慣的運(yùn)用，將其與國家民事法律制度進(jìn)行比較分析，從而得出當(dāng)前西藏民事習(xí)慣適用的大致狀況，形成完整體系，進(jìn)而指導(dǎo)西藏地方民事立法、司法和執(zhí)法活動(dòng)。應(yīng)該有問題意識(shí)，帶著當(dāng)前的問題進(jìn)行有針對(duì)性的研究。西藏民事習(xí)慣與國家法律之間可能存在不一致，有可能是矛盾的沖突的，也有可能是缺漏空白，可以互為補(bǔ)充，如何利用民事習(xí)慣積極的內(nèi)容，摒棄消極的內(nèi)容，有步驟地推進(jìn)西藏自治區(qū)及其各地區(qū)民事單行條例立法工作，是在完成西藏各地區(qū)民事習(xí)慣調(diào)查之后要進(jìn)行的工作。能吸收融合西藏民事習(xí)慣的立法，既保留有民族特色，又保持了法制的統(tǒng)一，這樣的立法是得到廣大群眾支持的民族立法，符合實(shí)際的民族立法，具有生命力的民族立法，是真正的民族立法。

（三）以小區(qū)域?yàn)閱卧M(jìn)行民事制度整體調(diào)查

民事習(xí)慣的地域性決定了各地區(qū)民事習(xí)慣各具特色，這種特色受諸如地理位置、交通情況、寺院分布、信仰宗教派別、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治傳統(tǒng)、生產(chǎn)方式等多種因素的影響，不能以點(diǎn)代面、以偏概全，否則一定會(huì)有失偏頗，不全面。要全面反映西藏民事習(xí)慣的情況，需要對(duì)各因素相似地區(qū)劃為小區(qū)域以民事各項(xiàng)制度分門別類進(jìn)行調(diào)查研究，分析整理。這樣才能既反映出西藏民事習(xí)慣的整體性，又不會(huì)忽略地區(qū)的區(qū)域性特征，全面展示西藏地區(qū)各項(xiàng)民事習(xí)慣的狀況，為后續(xù)研究和指導(dǎo)實(shí)務(wù)奠定良好的基礎(chǔ)。但這是一個(gè)非常龐大的工程，西藏所屬地域遼闊，人口分散，作為一般科研人員畢竟資源有限，很難獨(dú)自順利完成調(diào)研，即使有團(tuán)隊(duì)運(yùn)作，奔赴各地實(shí)際調(diào)研，但時(shí)間必然不會(huì)太長(zhǎng)，很難把握當(dāng)?shù)孛袷铝?xí)慣的全貌，理解也是不深刻的，其他諸如精力、資金、人員能否得到有效保證都是難題，還有當(dāng)?shù)厝藛T是否配合調(diào)查都是問題。最好參照清末時(shí)期起草民商法草案之前進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查[29]的做法，由政府出面成立專門調(diào)查部門，配置專人負(fù)責(zé)，制定辦事章程、調(diào)查章程等規(guī)定，設(shè)立專項(xiàng)資金，利用當(dāng)?shù)赝〞苑ㄕ藛T進(jìn)行調(diào)查，然后匯總，這樣所得調(diào)查數(shù)據(jù)既迅速又完整還相對(duì)準(zhǔn)確。

余論

西藏地處偏遠(yuǎn)邊疆地區(qū)，由于地理位置經(jīng)濟(jì)條件的限制、受歷史文化傳統(tǒng)的影響，也由于國家法在當(dāng)?shù)毓┙o不足，使得西藏地方民事習(xí)慣在一定程度上替代了國家法調(diào)整平等主體之間的民事關(guān)系。為了加強(qiáng)對(duì)西藏民事習(xí)慣的甄別和研究，形成國家法與西藏民事習(xí)慣的良好互動(dòng)，完善國家法制，推動(dòng)國家法的統(tǒng)一適用，對(duì)西藏民事習(xí)慣的研究不可或缺。雖然前期研究相關(guān)成果頗多，但專門著述卻很少，且存在基礎(chǔ)概念模糊、重歷史輕現(xiàn)實(shí)、突出整體性忽略特殊性等問題。因此，在以后的調(diào)查研究中，要明確基礎(chǔ)概念即民事習(xí)慣法是國家通過一定方式賦予了民事習(xí)慣以國家強(qiáng)制力的國家法，以西藏目前仍然存在的民事習(xí)慣作為調(diào)查研究的起點(diǎn)，以各因素類似的小區(qū)域?yàn)閱卧M(jìn)行民事制度整體調(diào)查，這樣才能較為全面地調(diào)查清楚西藏民事習(xí)慣的總體情況，為后續(xù)調(diào)查研究和指導(dǎo)實(shí)踐奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

[1]徐曉光.藏族法制史研究[M].北京：法律出版社,2001.

[2]孫鎮(zhèn)平.清代西藏法制研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社, 2004.

[3]孫鎮(zhèn)平,王立艷.民國時(shí)期西藏法制研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2006.

[4]西藏社會(huì)歷史調(diào)查資料叢刊編輯組.藏族社會(huì)歷史調(diào)查（1-6）[M].北京：民族出版社,2009.

[5][23]呂志祥.藏族習(xí)慣法及其轉(zhuǎn)型研究[M].北京：中央民族大學(xué)出版社,2014.

[6][24]華熱·多杰.藏族古代法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2010.

[7]索南才讓.藏傳佛教對(duì)藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法的影響研究[M].北京：民族出版社,2012.

[8]張濟(jì)民.淵源流近——藏族部落習(xí)慣法法規(guī)及案例輯錄[M].西寧：青海人民出版社,2002；張濟(jì)民.尋根理枝--藏族部落習(xí)慣法通論[M].西寧：青海人民出版社,2002；張濟(jì)民.諸說求真——藏族部落習(xí)慣法專論[M].西寧：青海人民出版社,2002.

[9]曾麗容.近三十年來國內(nèi)藏族習(xí)慣法研究綜述[J].西藏民族學(xué)院學(xué)報(bào),2012（9）：65-71.

[10]李陽華.藏族民事習(xí)慣法調(diào)查與研究[D].重慶：西南政法大學(xué),2011.

[11]澤朗初.我國藏族民事習(xí)慣法研究[D].重慶：重慶大學(xué), 2012.

[12]施沛生.中國民事習(xí)慣大全[M].上海：上海書店出版社, 2002：12-13.

[13]周欣宇.文化與制度：藏區(qū)命價(jià)糾紛的法律分析[D].重慶：西南政法大學(xué),2009.

[14]淡樂蓉.藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2014.

[15]牛綠花.藏族盟誓習(xí)慣法研究：以甘南藏區(qū)為例[M].北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社,2011.

[16]牛綠花.對(duì)藏族部落習(xí)慣法中婦女地位及財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)問題的探討[J].西北民族大學(xué)學(xué)報(bào),2004（6）：46-50,65.

[17]張祺煒.藏族婚姻家庭法律制度的變遷與調(diào)適[D].北京：中央民族大學(xué),2010.

[18]韓雪梅.論藏族古代侵權(quán)行為法的歷史演進(jìn)及其特點(diǎn)[J].青海社會(huì)科學(xué),2013（6）：143-147.

[19]匡愛民,黃婭琴.藏族習(xí)慣法中的懲罰性賠償規(guī)則研究[J].中央民族大學(xué)學(xué)報(bào),2012（1）：109-113.

[20]王洪平,房紹坤.民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2007（1）：82-94.

[21]高其才.中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究[M].北京：清華大學(xué)出版社,2003：8.

[22]孫國華.法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社, 1987：33.

[25]鐘敬文.民俗學(xué)概論[M].上海：上海文藝出版社,1998：1-2.

[26](美)霍貝爾.原始人的法[M].嚴(yán)存生,等,譯.北京：法律出版社,2006：20.

[27]黃民.習(xí)慣法涵義的新解讀[G]//謝暉,陳金釗.民間法（第三卷）.濟(jì)南：山東人民出版社,2004：100-102.

[28]魏治勛.民間法思維[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2010：225.

[29]苗鳴宇.民事習(xí)慣與民法典的互動(dòng)——近代民事習(xí)慣調(diào)查研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2008：48-60.

Review of Researches on Civil Customs in Tibet

Huang Chang-jun
(School of Political Science and Law,Tibet University,Lhasa,Tibet 850000)

In order to promote screening and research of the civil customs of Tibet,and to have good interaction between national law and civil customs of Tibet,and to promote the unity of the national law’s application,the article analyzes the research status quo of civil customs of Tibet in terms of historical study of legal system,academic study and thematic research.It is found that there are three problems existed,namely the vagueness of basic concepts,paying too much attention to the history but neglecting reality,and highlighting unity but ignoring specificity.Thus,the article also makes it clear that the civil customary law is a national law,and endowed coercive force of state in certain way.It is necessary to take the civil customs still working in Tibet as a new object of study,and put similar factors as a unit to study the whole Tibetan civil system for the purpose of making up for the deficiencies of current research on Tibet civil customs.

Tibet;civil custom;customary law

D926

A

1005-5738(2014)04-123-07

[責(zé)任編輯：周曉艷]

2014-06-04

2009年度國家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“西藏農(nóng)牧區(qū)民事習(xí)慣調(diào)查研究”階段性成果，項(xiàng)目號(hào)：09CFX046

黃昌軍，男，漢族，四川仁壽人，西藏大學(xué)政法學(xué)院講師，中國政法大學(xué)博士研究生，主要研究方向?yàn)槊裆探?jīng)濟(jì)法學(xué)、民族法學(xué)。