對(duì)我國(guó)刑法量刑改革的立法反思
——以侵犯財(cái)產(chǎn)罪中“多次”行為規(guī)定為視角

郝 川，王 遠(yuǎn) 偉

(1.西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 400715；2.西南政法大學(xué)、重慶市人民檢察院第三分院，重慶市 401120)

對(duì)我國(guó)刑法量刑改革的立法反思
——以侵犯財(cái)產(chǎn)罪中“多次”行為規(guī)定為視角

郝 川1，王 遠(yuǎn) 偉2

(1.西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 400715；2.西南政法大學(xué)、重慶市人民檢察院第三分院，重慶市 401120)

我國(guó)刑法條文及司法解釋中關(guān)于“多次”的規(guī)定較多，但這些規(guī)定的種類、作用不同，致使其凸顯失衡性、混亂性、模糊性等特點(diǎn)。以我國(guó)刑法分則中關(guān)于侵犯財(cái)產(chǎn)罪的“多次”行為規(guī)定為例，既存在同一層面上的不同財(cái)產(chǎn)犯罪因“多次”的規(guī)定不同而產(chǎn)生的量刑差異，也存在“多次”行為自身司法解釋規(guī)定的混亂性對(duì)定罪量刑帶來(lái)的困惑，還存在“多次”行為在適用范圍以及與其他行為的競(jìng)合所導(dǎo)致的“禁止性評(píng)價(jià)”與“一事不兩罰”等困境。這都表明對(duì)我國(guó)刑法量刑改革進(jìn)行立法思考的必要性。

刑法；量刑改革；“多次”行為；侵犯財(cái)產(chǎn)性犯罪；立法反思；失衡性；混亂性；模糊性

隨著《刑法修正案(八)》將“多次敲詐勒索行為”等入罪，我國(guó)刑法條文中的“多次”之?dāng)?shù)量已達(dá)到了16個(gè)。另外，司法解釋中“多次”的規(guī)定情形更是形態(tài)各異，創(chuàng)造了中國(guó)特有的“多次犯”。翻閱我國(guó)刑法典發(fā)現(xiàn)，總則中沒(méi)有“多次犯”的界定，其僅在刑法分則和有關(guān)司法解釋中凸現(xiàn)，并呈現(xiàn)出失衡性、混亂性、模糊性等特點(diǎn)。由于“多次犯”在立法、司法解釋規(guī)定中的作用和功能不統(tǒng)一，便給司法適用的定罪量刑帶來(lái)了困惑，尤其對(duì)量刑問(wèn)題是致命一擊。囿于篇幅，筆者拋磚引玉，試圖以刑法分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中規(guī)定的“多次”行為為視角(因該章法律規(guī)定司法適用量大，具有代表性和典型意義)，闡述對(duì)我國(guó)刑法量刑改革的立法反思，以有所裨益。

一、“多次”行為規(guī)定之失衡性

我國(guó)刑法分則第五章明確規(guī)定了“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”，該章共計(jì)14個(gè)條文(即第263條至第276條)。在2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》中，有3個(gè)條文(即第39條至第41條)是針對(duì)刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪的，包括“盜竊罪”、“敲詐勒索罪”罪狀的修改以及“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬”入罪。在“盜竊罪”、“敲詐勒索罪”罪狀修改中，最大的熱點(diǎn)莫過(guò)于多次盜竊、多次敲詐勒索等的入罪問(wèn)題。根據(jù)罪刑法定原則，多次盜竊、多次敲詐勒索不管數(shù)額大小，只要達(dá)到所謂的多次即可入罪。按照2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2013年盜竊解釋》)第3條規(guī)定：“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’?！边@使得“盜竊罪”變成了“數(shù)額犯(或稱結(jié)果犯)+多次犯+行為犯”的立法模式。目前立法、司法還沒(méi)有對(duì)“敲詐勒索罪”中的“多次”進(jìn)行解釋和說(shuō)明，因此，敲詐勒索罪也從單純的“數(shù)額犯”變?yōu)榱恕皵?shù)額犯+多次犯”。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，外出勞務(wù)人員的劇增，加上社會(huì)發(fā)展不平衡、社會(huì)矛盾突出、貧富差距加大等因素，對(duì)民眾深惡痛絕的上述犯罪調(diào)整入罪門(mén)檻以及加大處罰力度無(wú)可厚非，但是未將“多次搶奪”行為作為搶奪罪的入罪門(mén)檻深感遺憾。這不得不說(shuō)刑法條文中“多次”的規(guī)定分布具有失衡性和不統(tǒng)一性。下面筆者就以“多次”搶奪理應(yīng)入罪為例分析之：

一是法律條文排序之需。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)刑法分則對(duì)各類、各種犯罪，一般主要是根據(jù)犯罪的危害程度，采取由重到輕的順序排列。各類罪中的具體犯罪也大體上是根據(jù)社會(huì)危害程度的大小，基本上由重到輕依次進(jìn)行排列的。[1]1997年最高人民檢察院《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)》規(guī)定：“263條為搶劫罪，264條為盜竊罪，266條為詐騙罪，267條第1款為搶奪罪，274條為敲詐勒索罪?！闭撟锩琶?，搶奪罪比敲詐勒索罪超前好幾位，這說(shuō)明搶奪罪的社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性都要比敲詐勒索罪大。即使按照有關(guān)部門(mén)對(duì)“多次盜竊、多次敲詐勒索行為”入罪的理由(即社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性較大)來(lái)論，多次搶奪行為也應(yīng)成立搶奪罪。

二是量刑基點(diǎn)與量刑起點(diǎn)之需。不但《刑法修正案(八)》將盜竊罪、敲詐勒索罪與搶奪罪的法定刑(包括基本刑和加重刑)規(guī)定得驚人一致，而且2013年11月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2013年搶奪罪解釋》)對(duì)搶奪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)均作了調(diào)整，其與《2013年盜竊解釋》中定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)也達(dá)到了一致性。在量刑基點(diǎn)方面找不出差別，但量刑起點(diǎn)稍有區(qū)別。最高人民法院2010年10月1日起施行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》)中規(guī)定：“……(六)盜竊罪，1、構(gòu)成盜竊罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：(1)達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，或者一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)……(八)搶奪罪，1、構(gòu)成搶奪罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：(1)達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在三個(gè)月拘役至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)……(十)敲詐勒索罪，1、構(gòu)成敲詐勒索罪的，可以根據(jù)下列不同情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：(1)達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，可以在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)?！比弑容^可知，以達(dá)到數(shù)額較大為入罪起點(diǎn)的話，搶奪罪的量刑起點(diǎn)為“在三個(gè)月拘役至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定”。而此情況下盜竊罪、敲詐勒索罪的量刑起點(diǎn)僅為“在三個(gè)月拘役至六個(gè)月有期徒刑幅度內(nèi)確定”。除此之外，在其他條件下，三者量刑的起點(diǎn)均等。

三是相連性之需。從法律規(guī)定來(lái)看，刑法第269條將盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪定性為搶劫罪。從法律擬制的條件說(shuō)，搶奪罪與盜竊罪的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性至少說(shuō)是同等的，不然該條文不可能將其并列而談。另外，從日常生活中來(lái)講，我們會(huì)經(jīng)常聽(tīng)到或者看到公安部門(mén)等實(shí)施聲勢(shì)浩大的“兩搶一盜”(指搶劫、搶奪、盜竊三類多發(fā)性侵財(cái)案件)專項(xiàng)活動(dòng)。這也證明搶奪罪與盜竊罪一樣，歷來(lái)是打擊的重點(diǎn)。

四是現(xiàn)實(shí)性之需。第一，根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊罪的行為方式為秘密竊取，而搶奪罪則為乘人不備，公然奪取。搶奪罪的行為方式明顯強(qiáng)于盜竊罪。第二，盜竊罪侵犯的法益僅僅是公私財(cái)物所有權(quán)，而搶奪罪則不僅侵犯公私財(cái)物所有權(quán)，而且還會(huì)給財(cái)物持有人心理、精神等造成一定危害。因此，盜竊罪與搶奪罪造成的社會(huì)危害性一目了然，搶奪罪具有當(dāng)面性、公開(kāi)性，更說(shuō)明犯罪嫌疑人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。

五是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之需。責(zé)任是針對(duì)違法行為而對(duì)行為人進(jìn)行規(guī)范的非難，責(zé)任的大小(量刑時(shí)的責(zé)任)是由行為責(zé)任與行為人責(zé)任決定的，責(zé)任的程度以犯罪(不法、有責(zé))的程度為基礎(chǔ)，責(zé)任刑的大小由違法性的大小和有責(zé)性的程度來(lái)決定。[2]刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，確定刑罰應(yīng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小分別處理。人身危險(xiǎn)性又稱社會(huì)危險(xiǎn)性，作為相對(duì)已然之罪而言的概念，它指犯罪人對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的威脅即再犯可能性。[3]有些情節(jié)反映行為人的人身危險(xiǎn)性程度的增加，有些情節(jié)反映行為人的人身危險(xiǎn)性程度的降低甚至到了對(duì)此可以忽略不計(jì)的地步。[4]人身危險(xiǎn)性大小影響刑罰裁量在我國(guó)刑法中有充分的體現(xiàn)。按照刑法第61條的規(guī)定：對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。其中，犯罪的社會(huì)危害程度不僅取決于犯罪行為在客觀上給社會(huì)所造成的損害大小，而且還取決于行為人的主觀惡性程度及人身危險(xiǎn)性大小。因此，在對(duì)犯罪分子裁量決定刑罰的時(shí)候，人身危險(xiǎn)性大小就是決定刑罰輕重以及是否執(zhí)行刑罰的重要因素之一。[5]另外，在司法層面看，人身危險(xiǎn)性及其程度的概念與犯罪的社會(huì)危害程度一樣，是法官在綜合眾多事實(shí)情節(jié)甚至可以在綜合整個(gè)犯罪過(guò)程、案外情節(jié)和行為人因素之后所作出的評(píng)判。[6]

定罪與量刑是刑事司法活動(dòng)中兩個(gè)前后相連、彼此銜接的階段，定罪量刑是一對(duì)不可分離的過(guò)程。定罪是量刑的前提和基礎(chǔ)，無(wú)法定罪何談量刑。換言之，定罪是對(duì)犯罪行為質(zhì)的評(píng)價(jià)，量刑是對(duì)其量的評(píng)價(jià)。通過(guò)上述可知，從多個(gè)角度而論，搶奪罪應(yīng)該修改為“搶奪公私財(cái)物，數(shù)額較大的或者多次搶奪的，處……”。以此來(lái)看，由于目前立法未這樣規(guī)定，致使在同一層面上的不同財(cái)產(chǎn)犯罪因“多次”的規(guī)定不同而產(chǎn)生量刑差異，這值得我們立法反思！

二、“多次”行為規(guī)定之混亂性

(一)“多次”行為刑法規(guī)定定罪、量刑之混亂性

有人根據(jù)“多次”行為在犯罪構(gòu)成中的不同地位，將其分為作為基本犯罪構(gòu)成要素的“多次”、作為加重犯罪構(gòu)成要素的“多次”和作為累計(jì)數(shù)額處罰載體的“多次”三種類型。[7]還有人認(rèn)為，我國(guó)刑法中的“多次”規(guī)定包括如下三種法定類型：一是作為犯罪成立條件的“多次”。據(jù)司法解釋規(guī)定，“多次盜竊”入罪只能是“多次中每一次的盜竊數(shù)額和多次的盜竊總額均未達(dá)到數(shù)額較大的情形”。刑法中“多次盜竊”的規(guī)定屬于從嚴(yán)的規(guī)定，使原本不構(gòu)成犯罪的行為構(gòu)成了犯罪；二是作為法定刑升格條件的“多次”?！岸啻螕尳佟钡囊?guī)定最能說(shuō)明問(wèn)題。從罪數(shù)形態(tài)上講，“多次搶劫”中的每次行為都單獨(dú)構(gòu)成搶劫罪，“多次搶劫”屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。如果沒(méi)有將“多次搶劫”作為法定刑升格條件，那么，不管數(shù)罪并罰抑或分別執(zhí)行，按照刑法第69條的規(guī)定，其實(shí)際執(zhí)行的刑罰都低于法定刑升格的刑罰，因?yàn)榉ǘㄐ躺窈蟆疤?0年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。此“多次搶劫”也屬于從嚴(yán)規(guī)定；三是作為累計(jì)載體的“多次”。次數(shù)只是累計(jì)犯罪數(shù)額的載體，只需對(duì)多次犯罪的數(shù)額進(jìn)行累計(jì)即可。該“多次”既不從寬也不從嚴(yán)。[8]也有學(xué)者認(rèn)為，刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴(yán)重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則。多次只是對(duì)行為次數(shù)的要求，而不是違法類型的變化。多次搶劫只是三次以上搶劫的集合，并沒(méi)有使搶劫罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化，故不屬于加重的犯罪構(gòu)成。[9]由此可知，有些“多次”是定罪要件，有些則為量刑要件，還有些純屬法律注意，提醒法官定罪量刑時(shí)注意次數(shù)的多寡。這些“多次”的立法混亂不光是理論界說(shuō)法不一，司法實(shí)務(wù)界也適用不一，尤其是量刑之差距，值得立法反思！

另外，值得注意的是，“多次”搶劫行為立法將其法定刑升格，換言之，將數(shù)個(gè)(指多次)搶劫行為合并成一個(gè)搶劫罪處置。這是刑法擴(kuò)張的典型舉動(dòng)，與刑法謙抑性質(zhì)相去甚遠(yuǎn)，由此引發(fā)諸多思考。同時(shí)，在量刑過(guò)程中，立法直接將其法定刑升格，司法適用只能在于此，而忽略了“多次”行為作為連續(xù)犯、想象競(jìng)合犯、牽連犯等應(yīng)有的處理規(guī)則，如擇一重而處斷。這也提出了這種“多次”行為立法是否必要與合理的問(wèn)題，值得立法反思！

(二)“多次”行為自身解釋定罪、量刑之混亂性

最高人民法院2002年7月20日起施行的《關(guān)于審理?yè)寠Z刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2002年搶奪罪解釋》)第2條規(guī)定：“搶奪公私財(cái)物達(dá)到本解釋第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)”，“一年內(nèi)搶奪三次以上的”，“可以依照刑法第二百六十七條第一款的規(guī)定，以搶奪罪從重處罰?！边@里的“一年內(nèi)搶奪三次以上”是搶奪罪從重處罰的一個(gè)量刑情節(jié)?！?013年搶奪罪解釋》第2條規(guī)定：“搶奪公私財(cái)物，一年內(nèi)搶奪三次以上的，‘?dāng)?shù)額較大’的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。”此處的“一年內(nèi)搶奪三次以上”又變成了搶奪罪的定罪情節(jié)。無(wú)獨(dú)有偶，最高人民法院1998年3月17日起施行的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《1998年盜竊罪解釋》)中規(guī)定了“對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰”，此處為盜竊罪的定罪情節(jié)。根據(jù)法理常識(shí)，《2002年搶奪罪解釋》、《2013年搶奪罪解釋》與《1998年盜竊罪解釋》中規(guī)定的“一年內(nèi)三次以上”意思應(yīng)該具有一致性，其作用和功能也應(yīng)具有一致性。但令人不得其解的是，《2013年盜竊解釋》又將其修改為“二年內(nèi)盜竊三次以上的才認(rèn)定為多次盜竊”。上述“多次”該何去何從，直接影響到量刑，值得立法反思！

根據(jù)1981年6月10日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》以及其他有關(guān)規(guī)定，凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。因此，“兩高”有權(quán)作出司法解釋指導(dǎo)司法實(shí)踐，并且司法實(shí)踐中司法解釋的適用量和作用不可低估，影響較大。因此，從某種意義上說(shuō)“兩高”的司法解釋也是一種立法行為。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，如果立法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要也可據(jù)此立法。因此，上述“多次”行為自身司法解釋規(guī)定的混亂性對(duì)定罪量刑帶來(lái)的困惑，值得立法反思！

(三)“多次”行為累計(jì)計(jì)算數(shù)額影響定罪、量刑之混亂性

數(shù)額對(duì)我國(guó)刑法分則中侵犯財(cái)產(chǎn)罪條文來(lái)講，有著超乎尋常的意義，甚至夸張一點(diǎn)說(shuō)，數(shù)額就是這些條文規(guī)定的犯罪構(gòu)成的“心臟”。有人對(duì)此感言：我國(guó)刑法(包括修正案)規(guī)定的421種罪名中，約有311種要求犯罪數(shù)額，約占刑法罪名總數(shù)的73.9%。[10]也有人認(rèn)為，我國(guó)刑法包括修正案規(guī)定的422種罪名中，約有311種要求犯罪數(shù)額，約占刑法罪名總數(shù)的73.7%。[11]不管怎樣講，數(shù)額之所以對(duì)我國(guó)刑法具有重要意義，源自于中國(guó)刑法界定犯罪概念時(shí)采取的“定性+定量分析”的立法模式。刑法分則的許多具體犯罪構(gòu)成都含有定量因素。量的因素在刑法分則條文中較多地表現(xiàn)為數(shù)額的大小或多少，數(shù)額往往是犯罪成立與否的關(guān)鍵。[12]由于“多次”行為而引起的數(shù)額累計(jì)計(jì)算問(wèn)題，不僅是準(zhǔn)確定罪、量刑之需，也是便宜訴訟、提高效益之需，其適用于所有的故意數(shù)額犯。需要說(shuō)明的是，累計(jì)計(jì)算數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是未經(jīng)刑事處罰的多次行為數(shù)額。

《1998年盜竊罪解釋》第5條規(guī)定：“多次盜竊構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額?！薄?002年搶奪罪解釋》第2條第2款明確規(guī)定：“未經(jīng)行政處罰處理，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，搶奪數(shù)額累計(jì)計(jì)算?！痹摻忉尩?條還對(duì)“一年內(nèi)搶奪三次以上的”進(jìn)行了規(guī)定，但它只是作為基本罪從重處罰的情節(jié)，以及當(dāng)搶奪數(shù)額接近“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”時(shí)，成為成立搶奪加重犯的條件之一。我們?cè)賮?lái)看看詐騙罪。由于刑法對(duì)詐騙罪沒(méi)有規(guī)定犯罪數(shù)額可以累計(jì)計(jì)算，實(shí)踐中對(duì)于多次詐騙的總額達(dá)到起刑點(diǎn)，但每次的數(shù)額均未達(dá)到起刑點(diǎn)的，能否按犯罪處理也出現(xiàn)過(guò)爭(zhēng)議。根據(jù)最高人民法院1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“對(duì)于多次進(jìn)行詐騙，并以后次詐騙財(cái)物歸還前次詐騙財(cái)物，在計(jì)算詐騙數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實(shí)際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，量刑時(shí)可將多次行騙的數(shù)額作為從重情節(jié)予以考慮。”有人認(rèn)為，這里的“扣除”，就是累加后的扣除。[13]其實(shí)，該條解釋主要是針對(duì)騙后次還前次的詐騙情形，此時(shí)若構(gòu)成犯罪的話，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)減去歸還前次的那一部分，且多次行騙的數(shù)額只作為量刑時(shí)從重處罰情節(jié)。由于該解釋表述意思不明確，并沒(méi)有指出多次詐騙的犯罪數(shù)額可以累加計(jì)算。最高人民法院、最高人民檢察院2011年4月8日起施行的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》沒(méi)有多次詐騙問(wèn)題的規(guī)定。

不難看出，同為侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等在實(shí)施“多次”行為犯罪時(shí)，在認(rèn)定多次行為的犯罪數(shù)額與量刑過(guò)程中均存在差異。我們認(rèn)為，對(duì)搶奪、詐騙以及聚眾哄搶、職務(wù)侵占等侵犯財(cái)產(chǎn)類法益的犯罪，有必要在刑法中明確統(tǒng)一采取累計(jì)計(jì)算犯罪數(shù)額的立法模式。在立法技術(shù)上，可以集中于一個(gè)刑法條文進(jìn)行表述，這樣并不會(huì)使刑法條文復(fù)雜化。我國(guó)刑法條文有很多這樣的立法例，如把某章或者某節(jié)的若干個(gè)罪名適用單位犯罪或者死刑的情況，規(guī)定在一個(gè)條文中，譬如《刑法》第113條、第199條、第200條，等等。“多次”行為如何累計(jì)計(jì)算數(shù)額，直接影響到量刑的公正性，這也確實(shí)值得立法反思！

三、“多次”行為規(guī)定之模糊性

(一)“多次”行為適用范圍規(guī)定之模糊

如前所述，刑法及司法解釋對(duì)“多次盜竊”和“多次搶劫”采用了兩種不同的立法模式。對(duì)于“多次盜竊”，司法解釋只是規(guī)定“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊”；而對(duì)于“多次搶劫”，2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第3條規(guī)定：“對(duì)于‘多次’的認(rèn)定，應(yīng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，綜合考慮犯罪故意的產(chǎn)生、犯罪行為實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)等因素，客觀分析、認(rèn)定。對(duì)于行為人基于一個(gè)犯意實(shí)施犯罪的，如在同一地點(diǎn)同時(shí)對(duì)在場(chǎng)的多人實(shí)施搶劫的；或基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施連續(xù)搶劫犯罪的，如在同一地點(diǎn)連續(xù)地對(duì)途經(jīng)此地的多人進(jìn)行搶劫的；或在一次犯罪中對(duì)一棟居民樓房中的幾戶居民連續(xù)實(shí)施入戶搶劫的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。”這是唯一一條關(guān)于“多次犯罪”的司法解釋。該解釋認(rèn)為，行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提，很明顯該觀點(diǎn)不能運(yùn)用于“多次盜竊”上。由于法律和司法解釋均未對(duì)盜竊罪中的“多次行為”以及敲詐勒索罪中的“多次行為”加以界定，致使定罪量刑產(chǎn)生困難，值得立法反思！

(二)“多次”行為與其他行為競(jìng)合如何適用之模糊

《刑法修正案(八)》關(guān)于扒竊、攜帶兇器盜竊、入戶盜竊入刑的規(guī)定中，對(duì)于扒竊、攜帶兇器盜竊、入戶盜竊行為成立犯罪的態(tài)度十分明確，即為了嚴(yán)厲打擊這些威脅公私財(cái)產(chǎn)安全及人身安全、住宅安寧的盜竊行為，實(shí)施了一次扒竊、攜帶兇器盜竊或者入戶盜竊的行為就成立犯罪，無(wú)需次數(shù)和數(shù)額限制。而《2013年盜竊解釋》規(guī)定：多次盜竊指的是二年內(nèi)盜竊三次以上的行為。那么，如果行為人兩年內(nèi)實(shí)施了三次以上攜帶兇器、入戶盜竊和扒竊，此時(shí)構(gòu)成與多次盜竊罪競(jìng)合，即出現(xiàn)了多個(gè)行為同時(shí)符合同一法條的同一條款但不同的情形時(shí)，如何量刑呢？此時(shí)的“多次”作為定罪情節(jié)還是量刑情節(jié)呢？同理，敲詐勒索罪中也會(huì)出現(xiàn)“多次”與數(shù)額較大的競(jìng)合，如何定罪量刑呢？目前法律和司法解釋均未對(duì)此作出規(guī)定，致使司法適用不統(tǒng)一，值得立法反思！

(三)“多次”行為與“禁止性評(píng)價(jià)”、“一事不兩罰”規(guī)定之模糊

刑法第263條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處……；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：……(三)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的……。”刑法第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……?！毙谭ǖ?74條規(guī)定：“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處……。”由此如前所述，盜竊罪與敲詐勒索罪中的“多次”行為是定罪要素，而搶劫罪中的“多次”是量刑要素，且為加重處罰要素。這里需要注意的是，這三個(gè)法律條文提到的是“多次搶劫”、“多次盜竊”、“多次敲詐勒索”，而不是“多次搶劫罪”、“多次盜竊罪”、“多次敲詐勒索罪”。由于我國(guó)采用的是“二元”治理模式，即將案件分為刑事處罰案件和行政處罰案件兩套治理模式。刑事處罰案件按照刑事法規(guī)則辦理，行政處罰案件則按照《行政處罰法》、《行政訴訟法》以及一些行政法律法規(guī)辦理，這就產(chǎn)生了這里的“多次”行為中有些可能已被行政處罰，是否還要作為刑事處罰的條件。有論者言：“業(yè)經(jīng)行政處罰，但行為人不思悔改，仍繼續(xù)實(shí)施違法犯罪行為，其主觀惡性較未經(jīng)行政處罰、出于僥幸心理繼續(xù)實(shí)施違法犯罪行為者更深，理應(yīng)施以更重的處罰，至少不能輕于后者。”[14]如果再對(duì)此作為定罪量刑情節(jié)是不是違反了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”或者“一事不兩罰”原則？另外，在定罪過(guò)程中已經(jīng)對(duì)“多次”行為情節(jié)進(jìn)行了評(píng)價(jià)，量刑過(guò)程中，是否還需考慮該情節(jié)？長(zhǎng)期以來(lái)，人們對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則存有爭(zhēng)議，主要在于同一事實(shí)能否在定罪、量刑中被多次評(píng)價(jià)使用。有人認(rèn)為同一犯罪構(gòu)成事實(shí)在定罪時(shí)被評(píng)價(jià)了的話就不能在量刑時(shí)再次被評(píng)價(jià)。[15]有人認(rèn)為所有的定罪情節(jié)都必然可以在量刑中再次使用。不能因?yàn)槟骋磺楣?jié)是定罪情節(jié)，而在量刑時(shí)加以考慮，就說(shuō)這是重復(fù)評(píng)價(jià)。也有人認(rèn)為，量刑情節(jié)與定罪情節(jié)存在部分重合和交叉，但僅承認(rèn)重合交叉的部分可以同時(shí)作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)使用。因?yàn)樽鳛槎ㄗ锴楣?jié)時(shí)注重的是該事實(shí)的基本方面，作為量刑情節(jié)時(shí)，著眼于該情節(jié)的具體實(shí)施內(nèi)容。[16]“多次”行為在定罪量刑情節(jié)上存在是否屬于違反“禁止性重復(fù)評(píng)價(jià)”原則的較大爭(zhēng)議，同時(shí)在行政處罰與刑事處罰之間也存在是否違反“一事不兩罰”原則。如何更好地適用這些“多次”情節(jié)，法律和司法解釋均未對(duì)此作出規(guī)定，值得立法反思！

(四)“多次”違法、犯罪獲取違禁品數(shù)額量刑規(guī)定之模糊

我國(guó)刑法在違禁品數(shù)額的計(jì)算問(wèn)題上，究竟是以貨幣價(jià)值還是以物品數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量刑，最高人民法院的態(tài)度曾經(jīng)有過(guò)反復(fù)。《1998年盜竊罪解釋》規(guī)定：“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！痹撍痉ń忉屧谒痉ㄟm用過(guò)程中，由于“情節(jié)輕重”的彈性較大，又沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)可掌握，致使司法實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)各異。最高人民法院2000年《全國(guó)法院審理毒品犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》(即《南寧會(huì)議紀(jì)要》)規(guī)定了一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)，即：“認(rèn)定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r(jià)格?！焙髞?lái)估計(jì)是最高人民法院考慮到“毒品是違禁品，不允許交易，因而不宜在正式司法文件中確認(rèn)其價(jià)格”，認(rèn)為毒品的黑市價(jià)格只是判斷盜竊毒品行為是否構(gòu)成犯罪、情節(jié)是否嚴(yán)重的參考，其本身并不是量刑的直接依據(jù)，因此，2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》又將其規(guī)定為：“以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對(duì)象，實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪；搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。”2008年《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中再次規(guī)定：“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑。”該紀(jì)要完全刪除了《南寧會(huì)議紀(jì)要》中的“認(rèn)定盜竊犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r(jià)格。認(rèn)定搶劫犯罪的數(shù)額，即是搶劫毒品的實(shí)際數(shù)額”的規(guī)定。[17]多次盜竊違禁品當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪，多次搶劫違禁品當(dāng)然構(gòu)成搶劫罪且依法需進(jìn)行法定刑升格，但這沒(méi)有違禁品數(shù)量的計(jì)算，只有多次情節(jié)的考量。如何正確把握這里所講的情節(jié)，如何準(zhǔn)確量刑，值得立法反思！

[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011：320.

[2] 張?zhí)K.量刑根據(jù)：以責(zé)任主義為中心的展開(kāi)[G]//陳興良.刑事法評(píng)論(30).北京：北京大學(xué)出版社，2012：452.

[3] (意)杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法原理[M].陳忠林，譯.北京：法律出版社，1998：337.

[4] 張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2003：346.

[5] 趙永紅.論人身危險(xiǎn)性在刑法中的定位[J].法學(xué)評(píng)論，2002(2)：63-70.

[6] 王利榮.量刑說(shuō)理機(jī)制[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2012：331.

[7] 張小虎.多次行為的理論定性與立法存疑[J].法學(xué)雜志，2006(3)：29-36.

[8] 王軍仁.刑法“多次”從嚴(yán)根據(jù)論[J].煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2010(1)：15-21.

[9] 張明楷.加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J].清華法學(xué)，2011(1)：7-15.

[10] 山東省高級(jí)人民法院刑二庭.經(jīng)濟(jì)犯罪數(shù)額與量刑專題研究[J].山東審判，2006(4)：29-39.

[11] 孫春雨.關(guān)于犯罪數(shù)額的幾個(gè)問(wèn)題[J].法學(xué)雜志，2006(3)：98-100.

[12] 于志剛.法條競(jìng)合視野中數(shù)額犯入罪標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化[J].中國(guó)刑事法雜志，2010(5)：30.

[13] 趙征東.多次詐騙的數(shù)額應(yīng)當(dāng)累加[N].檢察日?qǐng)?bào)，2007-08-28.

[14] 葉良方.刑法中數(shù)額的性質(zhì)及其計(jì)算[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)：法學(xué)版，2006(4)：25-30.

[15] 陳興良.禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，1994(1)：9-12.

[16] 于阜民.犯罪構(gòu)成理論抑或犯罪成立模式[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2013(8)：162-172．

[17] 涂龍科.犯罪論中數(shù)額的地位[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))，2012(4)：76-83.

責(zé)任編輯 劉榮軍

2013-12-23

郝川，法學(xué)博士，西南大學(xué)法學(xué)院，副教授。

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“我國(guó)量刑改革的反思和調(diào)整問(wèn)題研究”(13CFX044)，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人：郝川。

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1673-9841(2014)03-0029-06