《勞動合同法》立法技術(shù)缺陷及完善*1

王 霞，陳陣香

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)自2007年6月頒布以來，就引起了法學界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注，并且褒貶不一。批評者認為該法一方面增大了用人單位的勞動力成本，加重了用人單位的負擔，另一方面導致用人單位辭工和將正常用工變更為勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)象，實際上無法實現(xiàn)傾斜保護勞動者的立法目的，反而加重了勞動者的失業(yè)的比例和權(quán)益受損的程度。筆者認為，《勞動合同法》立法技術(shù)存在的明顯缺陷，是值得關(guān)注和探討的重要原因之一。立法技術(shù)是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。[1]453恰當?shù)卣莆蘸瓦\用文法技術(shù), 不僅使立法臻于科學化, 使立法更準確、有效、科學地反映立法者的意愿,還從一個側(cè)面保障整個法制系統(tǒng)有效的運行, 從而更好地滿足社會生活對立法提出的要求, 實現(xiàn)立法的目的。立法技術(shù)是一個復雜的范疇，但是如何通過制度的合理設(shè)計實現(xiàn)立法目的，以及如何用恰當?shù)牧⒎ㄕZ言表述規(guī)則的內(nèi)涵，理應分別屬于立法技術(shù)宏觀和微觀層面的最關(guān)鍵的內(nèi)容。本文不打算將論述建立在全面討論立法技術(shù)的外延與內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，僅就《勞動合同法》中“立法目的貫徹技術(shù)”和“語言表述技術(shù)”展開討論。

一、立法目的貫徹技術(shù)的失敗及調(diào)整

《勞動合同法》第一條規(guī)定了該法的立法目的：保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。該條的表述有兩層含義，第一，在勞動者與用人單位之間，對勞動者進行傾斜保護。第二，傾斜保護勞動者并不是最終目標，“勞動合同立法的根本目的是為了實現(xiàn)勞資雙方力量的相對平衡，以實現(xiàn)勞動合同關(guān)系長期化和穩(wěn)定化”[2]5。這兩個層面是有機統(tǒng)一的整體，即“傾斜保護勞動者”是實現(xiàn)“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的基礎(chǔ)，無法實現(xiàn)“勞資和諧”的“傾斜保護”規(guī)則都是違反立法目的的。正因為如此，在進行具體的制度設(shè)計時，都應該體現(xiàn)這一雙層次要求，二者不能割裂和偏廢。

然而，從勞動合同法具體的制度安排來看，卻恰恰違背了這一原理，造成制度之間的邏輯悖論，導致制度效用的抵消，立法目的無法實現(xiàn)。一方面，部分制度明顯傾向勞動者，甚至沒有充分考慮權(quán)利傾斜性配置的度，造成勞動者與用人單位利益嚴重失衡，實質(zhì)上加劇了利益相關(guān)者之間的矛盾。這些制度包括無固定期限勞動合同制度、未簽訂勞動合同的責任、禁止約定違約金、勞動者的預告解除權(quán)等。另一方面，為了適當平衡勞動者與用人單位之間的利益，《勞動合同法》又刻意在勞務(wù)派遣制度中為用人單位留下規(guī)避義務(wù)的空間，將該制度的適用范圍模糊化，為用人單位在更廣泛的領(lǐng)域使用勞務(wù)派遣工保留彈性。雖然2012年《勞動合同法》修正案部分解決了這一問題，但對“輔助性工作崗位”的界定仍然留有極大的解釋空間?！秳趧雍贤ā分幸徊糠忠?guī)則專門用來“傾斜保護勞動者”，另一部分制度卻試圖保護用人單位，兩個層面的目的未能有機統(tǒng)一于所有的法律規(guī)則中，這勢必導致勞資矛盾進一步加劇。該法頒布以來，一方面，以華為公司“辭職門”和沃爾瑪“裁員門”為代表的聲勢浩大的企業(yè)裁員浪潮風起云涌，[3]另一方面，“勞務(wù)派遣這個本以為要被新《勞動合同法》打入冷宮的行業(yè)卻意外地因為這部法而繁榮起來。很多企業(yè)，包括航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的大型國有上市公司，紛紛在年底前突擊把一些員工改為勞務(wù)派遣，有的企業(yè)甚至讓勞務(wù)公司公開競標，以求把企業(yè)的成本和責任壓倒最小?！盵4]對生產(chǎn)要素的價格變動作出有利于自己的經(jīng)濟安排是理性市場經(jīng)濟主體的必然反應，《勞動合同法》中諸多制度安排增加了用人單位的人力資源成本，同時又在勞務(wù)派遣的制度環(huán)節(jié)留下可以節(jié)省成本的空間，企業(yè)做出解聘員工或選用勞務(wù)派遣工是新的勞動合同制度必然導致的結(jié)果。這明顯違背了《勞動合同法》的立法意圖，對勞動者利益造成了嚴重的侵害。正因為如此，《勞動合同法》在實施不到5年之后，于2012年進行了修正，人力資源與社會保障部也于2013年專門就勞務(wù)派遣的問題制定了規(guī)章，然而這些立法修正和補充立法仍未能從根本上解決上述矛盾。

由此可見，決定立法成敗的關(guān)鍵是貫徹立法目的之立法技術(shù)。在《勞動合同法》中，要使立法目的得到成功貫徹，應該在所有的具體制度中都體現(xiàn)立法目的兩個層面的內(nèi)涵：一、始終保持傾斜保護勞動者的立法立場；二、傾斜保護勞動者不能超過必要的限度，應當以“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”為最終目標。有學者認為，權(quán)利傾斜性配置機制的初步分析框架包括：利益關(guān)聯(lián)度；利益受損者的對策行為；對制度欲保護的相對方的影響；對特定行業(yè)的影響；干預者的能力限度與干預困境等。[5]129-134根據(jù)這些標準，可以考慮在給勞動者配置預告解除權(quán)的同時，規(guī)定相應的誠信義務(wù)；禁止約定違約金制度與明確的損失賠償機制配套存在；賦予勞動者在特殊情況下請求簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利的同時，采取相應的鼓勵機制來促進用人單位簽訂勞動合同等。

二、語言表達的缺陷及完善

法律語言作為一種規(guī)范性的語言分支，其最重要的特征是措辭精確，然而“法律必須確定，但又不能靜止不變”，[6]292在任何一部法律文件中，都不能回避模糊表達的采用，這是法律規(guī)則的抽象性、概括性和預見性特征所決定的。原則性和模糊性條款的存在是保持法律規(guī)則的張力和彈性的必要條件，是法律的動態(tài)性和靈活性的內(nèi)在要求。因此，如何實現(xiàn)法律規(guī)則的精確性和模糊性之間的平衡，是立法技術(shù)的核心問題之一。立法中模糊語言的采用應當堅持以下原則：首先，在不同的法律規(guī)則中，采用不同的模糊性和精確性的比重標準。相對來說，下位法的精確性要求高于上位法，而特別法相對于一般法而言，規(guī)則應該更為精確；其次，在同一部法律規(guī)則內(nèi)部，總則部分的模糊性和原則性較強，是為司法自由裁量權(quán)留下必要的空間，分則的規(guī)定應該盡量精確，簡單明確的權(quán)利義務(wù)規(guī)則則應避免采用模糊語言；最后，模糊語言不等于口號式語言或無效語言，模糊語言存在的目的是為增加法律的彈性，而不是使法律的存在變得毫無意義。

《勞動合同法》中語言表達方面存在以下缺陷：第一，在應當并且能夠精確規(guī)定的條款中采用模糊語言，使得實踐中容易產(chǎn)生爭議，甚至為當事人規(guī)避法律留下巨大空間。如第二十六條規(guī)定了勞動合同無效分為全部無效和部分無效兩種形式，但是在哪些情況下全部無效，哪些情況下部分無效卻未作界定。雖然實踐中勞動爭議處理機構(gòu)通常以維持勞動合同的效力為宗旨，但是由于法律規(guī)定的模糊，仍然極易造成爭議，這種狀況無論對用人單位還是勞動者一方都是不利的。在這一問題上，立法應當明確規(guī)定全部無效的勞動合同的范圍，除此以外，其他勞動合同無效都屬于部分無效，這樣處理一方面可以使關(guān)于勞動合同無效的立法更加精確，同時又能保證大部分的勞動合同不會因為被認定為全部無效，保障了勞動合同關(guān)系雙方當事人真實意思表示的效力和合法權(quán)益。

第二，涉及勞動者根本權(quán)利的條款中采用模糊語言，使得勞動者的合法權(quán)益極易受到侵害。如第四十條第三項和第四十一條第四項都規(guī)定了“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”時，用人單位可以提前解除合同或者進行經(jīng)濟性裁員。而何謂客觀情況發(fā)生重大變化，并沒有統(tǒng)一規(guī)定，因此用人單位可能通過濫用該條立法行使合同解除權(quán)，損害勞動者的合法權(quán)益。即使最終類似的勞動爭議經(jīng)由勞動爭議處理機構(gòu)進行了確認和解決，這種爭議解決的過程本身就是對勞動者不利的，因為如果法律規(guī)定更為精確，爭議便不會發(fā)生，勞動者則不會承擔可能的被裁員或被解除合同的風險。因此，《勞動合同法》作為《勞動法》的特別法，有必要將該條款進一步精確化，明確列舉客觀情況發(fā)生重大變化的各種情形，作為法律適用的參考。

第三，涉及用人單位重要權(quán)利的條款中采用模糊語言，使用人單位無法有效管理勞動者，造成人力資源管理效率低下。《勞動合同法》第二十二條規(guī)定了可以約定服務(wù)期和違約金條款的特殊條件，即用人單位為勞動者提供了“專項培訓費用”，對其進行“專業(yè)技術(shù)培訓”。但何為“專業(yè)技術(shù)培訓”？立法并未對這一語詞進行界定，造成實踐中用人單位用人過程中的尷尬，有些勞動者會利用該條模糊規(guī)定來規(guī)避法律，這對于和諧勞資關(guān)系是極為不利的。在立法中，應該將“專業(yè)技術(shù)培訓”進行清晰的界定，為了防治勞動者惡意損害用人單位的權(quán)益，有必要將包含特殊技術(shù)含量的培訓都界定為“專業(yè)技術(shù)培訓”，以此來免除用人單位用人過程的無奈。

第四，《勞動合同法》中有關(guān)工會作用的條款基本都屬于口號式條款。例如第四十一條規(guī)定用人單位裁員時應該提前向工會說明情況，聽取工會意見；第四十三條規(guī)定工會有聽取用人單位單方解除合同意見并要求糾正的權(quán)利。但是法律并沒有規(guī)定工會知情權(quán)和發(fā)表意見權(quán)的效力，使得這些法條無法產(chǎn)生應有的效用，事實上都屬于無法產(chǎn)生法律效用的無用條款。當然，該問題不僅僅是勞動合同法立法技術(shù)單方面的問題，還其涉及整個工會制度的完善。但就《勞動合同法》立法技術(shù)而言，應該在制度中規(guī)定與工會權(quán)利相應的實現(xiàn)機制。

三、語言歧義的存在及消除

如果說模糊語言是立法在特殊情形下必須主動選擇的一種正當語言形式，歧義語言則應當看作是立法語言運用的失敗。從語義學的角度考察，任何語言的表述最終都要通過一定的文字符號系統(tǒng)呈現(xiàn)出來。文字符號本身在不同的情境下可能具有不同的含義，不同閱讀者在面對相同文本時常常會作出不同的解釋。然而，當語言作為法律內(nèi)容的載體時，如果不是必須選擇模糊用語來增強立法彈性的需要，則其規(guī)范性特征必須充分得到彰顯，也就是說，作為規(guī)范性語言，法律必須用語準確以避免產(chǎn)生意義的分歧與誤解。[7]52-60這樣一來，立法者應該通過各種可能的途徑，減少立法語言的歧義，以實現(xiàn)統(tǒng)一的理解。減少語言歧義的方法包括：第一，細化規(guī)則運行的條件；第二，在應當精確立法的規(guī)范中排除模糊用語的使用；第三，采用規(guī)范的專業(yè)術(shù)語。

《勞動合同法》中有多處立法條文語義含混，容易引起閱讀者的歧義，造成法律適用中的爭議。這些規(guī)范引起的歧義主要有以下幾種形式，應當有針對性地進行完善，以消除歧義。

第一，復雜句式引起的歧義?！秳趧雍贤ā返诙畻l：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地工資的最低工資標準。”由于本條采用的句式過于復雜，造成兩種可能的理解，一是將“百分之八十”作為“本單位相同崗位最低檔工資”和“勞動合同約定工資”兩個部分的定語，另一種理解則只將其作為“勞動合同約定工資”的定語。屬于最典型的歧義表述。雖然該法的立法原意已經(jīng)經(jīng)由《勞動合同法實施條例》予以了明確，但是非常明顯地體現(xiàn)了《勞動合同法》在立法語言上的隨意性。

第二，用日常語言代替專業(yè)術(shù)語引起的歧義。法律專業(yè)術(shù)語相對于日常語言而言，具有明顯的嚴謹性和特定性。在立法中，為了避免歧義，應采用規(guī)范的專業(yè)術(shù)語。在《勞動合同法》第十一條、十八條、第六十三條中，均出現(xiàn)了“同工同酬”這一概念，但是，何謂同工同酬，并沒有嚴格的立法界定，也就是說，該日常語言還未轉(zhuǎn)化為法律專業(yè)術(shù)語。從學理上分析，同工同酬指的是“用人單位對于從事相同工作崗位、付出相同勞動、取得相同工作業(yè)績的勞動者，支付大體相同的勞動報酬?！比欢嗤ぷ鲘徫豢梢越缍?，何謂“付出相同勞動”和“取得相同工作業(yè)績”卻是無法精確界定的，這便造成了實踐中理解上的歧義。在立法中，如果涉及關(guān)鍵問題的界定，應盡量采用規(guī)范嚴謹?shù)膶I(yè)術(shù)語，如果還沒有相應的專業(yè)術(shù)語，則應當采用詳盡明確的語言來清晰表達，而不是采用貌似簡潔實質(zhì)上卻存在理解分歧的日常語言來充當專業(yè)術(shù)語。

第三，界定不明引起的歧義。《勞動合同法》第二十二條規(guī)定：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！痹摋l款雖然對違約金的數(shù)量作了看似明確的規(guī)定，但是違約金到底是在返還了培訓費用之后應當另行支付的一種懲罰性責任，還是對培訓費用不作返還，而僅作為一種回復性責任存在的形式，法律條款中難以判斷。對此法律應該予以明確。筆者認為，既然該違約責任是作為一種勞動者不承擔違約金責任的例外規(guī)定而存在的，必然要具有一定的懲罰性，所以不應該界定為一種回復性責任。因此，立法應該明確規(guī)定，如果違反服務(wù)期的規(guī)定，勞動者除返還用人單位所支付的培訓費用外，還可以約定支付不超過培訓費用總額的違約金。

類似歧義在《勞動合同法實施條例》第三條中同樣存在：“依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。”這是關(guān)于《勞動合同法》適用范圍的擴張規(guī)定。實踐中，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所是一類較為特殊的社會組織，其與律師、會計師以及內(nèi)部其他工作人員之間的關(guān)系，一直沒有作明確的定性。《勞動合同法》并未對此作出規(guī)定，實施條例雖然對此進行了規(guī)定，但是規(guī)定不明確，只是指出這些單位可以作為“用人單位”。因此，在實踐中，仍然存在該條的理解歧義。有人認為，該條的目的是為規(guī)范會計師事務(wù)所與其會計師、律師事務(wù)所與其律師之間的社會關(guān)系，但大部分人認為，該條之所以這樣行文，目的是表明會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所與他們的勤雜人員以及其他職工之間可以建立勞動關(guān)系。這些爭議來源于該條立法運用了歧義語言，有必要對該條進行更清晰的規(guī)定。筆者認為，律師、注冊會計師與他們的事務(wù)所之間，不存在人身依附屬性較強的勞動關(guān)系，因此，該條應該修改為：“律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和與之建立勞動關(guān)系的勞動者之間訂立、變更、解除和終止勞動合同，適用《勞動合同法》的規(guī)定?！?/p>

第四，內(nèi)容缺失所引起的歧義?！秳趧雍贤ā返谌藯l第一款規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同……”。結(jié)合上下文來看，第三十七條規(guī)定了勞動者的預告解除權(quán)，第三十八條第二款規(guī)定了特殊情況下勞動者立即解除合同并不需事先通知用人單位的權(quán)利。而唯有第三十八條第一款對勞動者解除合同的形式?jīng)]有規(guī)定，僅規(guī)定了在特殊情況下，勞動者有解除合同的權(quán)利，而這種情形下解除合同到底需要履行哪些程序，卻因法律規(guī)定的空白而引發(fā)歧義。通常情況下，適用該條款只能根據(jù)上下文來判斷，認為該款是介于第三十七條“預告解除”和第三十八條第二款“立即解除且無需通知”之間的一種情形，即勞動者在這些情況下，可以立即解除合同，但必須通知用人單位。但這種分析只是根據(jù)上下文的遞進關(guān)系所做出來的學理推論，立法應當明確規(guī)定為：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以在通知用人單位后立即解除勞動合同……”

精湛的立法技術(shù)是一部立法文件成功與否的重要條件，《勞動合同法》雖然具有良好的立法目的，但是由于存在上述立法技術(shù)的瑕疵，導致立法效果不理想。有必要從宏觀上理順《勞動合同法》立法目的的內(nèi)在邏輯，并在所有的制度設(shè)計中堅持統(tǒng)一的立法立場，同時從微觀上運用合理的語言進行立法表述，恰當使用模糊語言，在需要精確表述的規(guī)范中防止語言歧義的發(fā)生。

參考文獻：

[1] 周旺生.立法學[M].北京：法律出版社,2000.

[2] 常凱.論勞動合同法的立法依據(jù)和法律定位[J].法學論壇,2008,(2).

[3] 丘慧慧.應對新《勞動合同法》，華為萬名員工自選去留[N].21世紀經(jīng)濟報道，2007-10-29；陳歡.沃爾瑪中國突擊裁員1200名員工[N].21世紀經(jīng)濟報道,2007-12-08.

[4] 曹海東.勞務(wù)派遣的非正常繁榮[N].南方周末2007-12-13.

[5] 應飛虎.權(quán)利傾斜性配置研究[J].中國社會科學, 2006,(3).

[6][美]羅斯科.龐德.法律史解釋[M].鄧正來譯.北京:中國大百科全書出版社,2002.

[7]劉愛龍.立法語言的表述倫理[J].現(xiàn)代法學,2006,(3).