股權(quán)代持協(xié)議有效性及風(fēng)險性分析

史燁東

南開大學(xué)，天津 300071

隨著當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國也十分重視各種創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動，投資和創(chuàng)業(yè)成為當(dāng)下相當(dāng)熱點的話題，人們對于創(chuàng)業(yè)投資認(rèn)可程度提升，在這一背景下吸引了大量投資者參與到這一浪潮中。本文主要研究的是個人投資者股權(quán)代持現(xiàn)象。股權(quán)代持是指一些投資者由于自己資格問題或者是出于個人傾向因素考慮，讓其他人代替自己持有股權(quán)的行為。股權(quán)代持不可避免的帶來了很多法律上的糾紛。目前，我國法律中對于股權(quán)代持有著相關(guān)規(guī)定，但卻并不完善，因此對于該問題的司法實踐暫時也沒有很好的處理方式，實際投資人的合法權(quán)益如何才能進(jìn)行保障、股權(quán)代持案件中的各個單獨個體權(quán)利義務(wù)如何規(guī)范，是迫在眉睫的問題。

一、股權(quán)代持協(xié)議的法律性質(zhì)

（一）代理合同

在法律上，代理關(guān)系僅僅是直接代理這方面。在我國，代理一般做狹義理解，這具體而言，分為三種情形，其中之一是第三人并非知道代理關(guān)系存在，即隱名代理，在第二種情況下，第三方僅知道委托人的身份，而不知道委托人是誰。第三種情況是，第三方不僅知道客戶的身份，而且知道投資人的身份。在代理制度下，代理人以委托人的名義獨立行事。如果在代理商的授權(quán)范圍內(nèi)，則無需再次達(dá)成協(xié)議，代理人行為的具體后果應(yīng)由委托人承擔(dān)。在具體的合同的規(guī)定上來看，需要保障代理方和被代理方雙方各自的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系是明確的，就算實際出資人未履行完畢具體的出資，按照股權(quán)持有的義務(wù)，名義股東需要負(fù)責(zé)對未出資的部分履行出資義務(wù)。公司想要苛責(zé)一方繼續(xù)履行出資義務(wù)，也只能要求名義股東，這是需要受到合同相對性原則限制的。在代理合同中，權(quán)利和義務(wù)都屬于被代理人，所以第三人在行使請求權(quán)的時候，可以直接向被代理人主張，但是在公司法當(dāng)中，實際的出資者能否享有股東資格，礙于有限責(zé)任公司的性質(zhì)，也需要符合公司法中關(guān)于新股東入股的程序性要求，因此實際出資人并非由于自己的實際的出資而當(dāng)然獲得公司的股權(quán)，因此股權(quán)代持協(xié)議不能簡單認(rèn)定為是一種代理合同。

（二）委托合同

委托合同的中心在于處理委托事務(wù)，事務(wù)的處理重心在于事務(wù)的處置過程，并且需要以受托人的知識、技能以及經(jīng)驗為基礎(chǔ)，但是并非一定可以產(chǎn)生有效且理想的結(jié)果。在股權(quán)代持協(xié)議簽訂的情況下，股權(quán)被代持后會有怎樣的影響是應(yīng)當(dāng)重視的，假如，投資人沒有取得實際股權(quán)，那么這和股權(quán)代持協(xié)議的相關(guān)條款并不符合。從這個角度來看，股權(quán)協(xié)議不是委托合同。從法律的角度來看，委托合同的雙方都可以行使終止協(xié)議的權(quán)利，但在股權(quán)協(xié)議中，指定股東可以隨意終止協(xié)議，給投資者造成巨大損失。委托合同角度上，是對于名義股東權(quán)利的一種無端的擴(kuò)大，股權(quán)代持協(xié)議相對而言限制了名義股東的權(quán)利范圍。

（三）以代持股為核心內(nèi)容的無名合同

從以上分析可以看出，股權(quán)持有協(xié)議的類型與現(xiàn)行合同法中著名的合同不同，但本質(zhì)上仍是合同，因此，股權(quán)持有協(xié)議應(yīng)被視為無名合同。

二、股權(quán)代持協(xié)議的效力認(rèn)定

（一）股權(quán)代持協(xié)議是否合法有效

代持股協(xié)議即指，一種投資人通過名義股東之手來持有公司的股份，而代持股人則按照投資人的意思行使股東權(quán)益的合同，在實踐當(dāng)中，實際出資人一般是隱藏在幕后的，名義股東作為持股人來使用相關(guān)權(quán)益，并享有股東地位。

在解釋公司法時，規(guī)定了代表股東的協(xié)議的有效性，并闡明了協(xié)議的有效性。如果合同中并沒有《合同法》中無效合同相關(guān)條款的現(xiàn)象出現(xiàn)，那么該股權(quán)代持協(xié)議必然是有效的。

至于有效性的具體確定，本文認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行分析：

第一，首先，合同是否合法，對于股權(quán)協(xié)議的效力，要滿足股權(quán)協(xié)議的同時，滿足合同成立的相關(guān)法律要求。如果有合同法規(guī)定合同無效的情形，則協(xié)議無效。

第二，實際出資人主體是否適格。一些主體不適格的股權(quán)代持協(xié)議就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效的協(xié)議。比如在我國的軍隊紀(jì)律和公務(wù)員紀(jì)律中都對領(lǐng)導(dǎo)干部從事營利性商業(yè)活動進(jìn)行了明確的禁止，這類人員簽訂的股權(quán)代持協(xié)議就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

（二）股權(quán)代持協(xié)議對內(nèi)的效力

代持股協(xié)議中經(jīng)常有人會以雙方之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由來主張協(xié)議無效，但是在簽署協(xié)議時，雙方意思表示是自愿，也沒有重大誤解等可撤銷的事由，在我國民法中，貫徹的是法無禁止即自由的理念，合同是有效的情況就應(yīng)當(dāng)是沒有出現(xiàn)合同法中相關(guān)無效合同情形的出現(xiàn)。另外，對于投資人依據(jù)協(xié)議支付相關(guān)收益的要求，名義股東有義務(wù)給予投資人相關(guān)收益。而名義股東僅僅有替代股權(quán)、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，這必然是在投資人同意的情況下。

（三）股權(quán)代持協(xié)議對外的效力

對于公司而言，名義股東符合作為公司股東的全部要件，如果實際出資人想要獲得股東資格，就應(yīng)當(dāng)按照法定的手續(xù)來進(jìn)行，參考域外一些國家的立法的規(guī)定，有些國家的股東無論是怎么處置公司的股權(quán)，都要經(jīng)過公證處的公證。由此可以看出，外國的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是有一定的制約的，在這種限制下，股權(quán)轉(zhuǎn)移相對變得困難，但是，這一規(guī)定并不違背公司法的相關(guān)規(guī)定。

三、股權(quán)代持協(xié)議的法律風(fēng)險

（一）名義股東不按約定行使權(quán)利侵犯隱名股東的權(quán)益

在工商公示登記等相關(guān)信息中，相應(yīng)的股權(quán)是歸于名義股東名下的，雖然名義股東和實際出資人之間有著代持股協(xié)議的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行約束，名義股東是依據(jù)代持股協(xié)議使用相關(guān)權(quán)利，但仍舊存在名義股東不顧實際投資人利益，在實際投資人不知情的情況下，侵犯其合法權(quán)益的情況出現(xiàn)，諸如濫用身份權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)以及參與公司治理的權(quán)利。一旦名義股東濫用權(quán)利，就極為可能造成實際出資人的個人財產(chǎn)的損失，換言之，隱名股東就需要面對法律風(fēng)險。一般來說實際出資人參與股權(quán)投資的目的就是為了獲取一定的利潤，在雙方簽訂的協(xié)議中會明確約定對于股權(quán)投資收益的歸屬問題，但是公司一般不知道實際投資人的存在。股權(quán)的收益直接交予了名義股東，倘若名義股東違背約定，將股權(quán)收益據(jù)為己有，就會損害實際出資人的合法權(quán)益。

（二）名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并被第三人善意取得的風(fēng)險

由于民法的相對自由性，對于每一個善意的相對人都是予以權(quán)益上的保護(hù)的，一般而言，名義股東在形式上具有一個真正的股東全部的外在條件，第三人經(jīng)過合理的審查義務(wù)之后，很容易認(rèn)定其為公司真正的股東，因此如果名義股東，將自己名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意的第三人，只需要合同合法有效并且符合公司法中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，善意的第三人就合法收受股權(quán)。這對于實際的出資人來說無疑也是一種風(fēng)險，其不得直接向受讓人行使請求權(quán)，但是由于股權(quán)已經(jīng)實際轉(zhuǎn)讓，因此實際出資人也只能要求對方給予相應(yīng)的賠償，是難以真正收回股權(quán)的。

（三）實際出資人股東身份難以認(rèn)定

雖然在法律中，股權(quán)代持協(xié)議的合法性、有效性得到了認(rèn)可，但是這并不代表，實際出資人可以必然獲得股權(quán)成為股東，是否可以成為股東，依然需要符合公司法中關(guān)于新股東入股的要求。

另外，根據(jù)合同相對性原則，實際股東主張權(quán)利的對象一般只可以是名義股東。因此，實際投資者難以取得實際股東資格。

四、結(jié)語

股權(quán)代持協(xié)議是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)市場中相對比較常見的一種合同，在性質(zhì)上屬于無名合同。盡管在法律上這種協(xié)議的合法性得到了認(rèn)可，但是在具體實踐中，對于股權(quán)代持協(xié)議中的實際出資方而言，股權(quán)代持協(xié)議中名義股東可能濫用權(quán)利給實際出資人帶來損失，并且實際投資人的股東資格認(rèn)定也存在一定的障礙。股權(quán)代持協(xié)議作為一種合法協(xié)議，協(xié)議雙方當(dāng)事人的權(quán)益也需要其他的制度予以保障，希望在日后的理論和制度的發(fā)展中，可以有效解決股權(quán)代持協(xié)議中實際出資人面臨的風(fēng)險，保障市場的穩(wěn)定性。