外資銀行監(jiān)管的國際法基礎(chǔ)

歐智斌

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

外資銀行監(jiān)管的國際法基礎(chǔ)

歐智斌

（中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

外資銀行在金融自由化的浪潮中蓬勃發(fā)展，成為國際金融秩序中一股重要的力量。外資銀行在帶來資金流通的同時，也對金融安全存在一定危險和影響。因此，對其進(jìn)行監(jiān)管是普遍的共識。其中，東道國監(jiān)管的國際法基礎(chǔ)主要源于屬地管轄權(quán)，國民待遇原則以及審慎監(jiān)管原則；母國監(jiān)管則是源于屬人管轄權(quán)的延伸和對跨國公司監(jiān)管的必要；而以全球合作原則為基礎(chǔ)，銀行業(yè)監(jiān)管也有了跨國合作監(jiān)管的機(jī)制。

東道國監(jiān)管 母國監(jiān)管 國際監(jiān)管合作

外資銀行進(jìn)入我國內(nèi)地市場已超過30年，尤其是在中國加入世界貿(mào)易組織后，伴隨著入世議定書的實施，我國政府逐步開放了對外資銀行的業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營地域等多方面的控制，銀行業(yè)對外開放的范圍與程度均有了很大的發(fā)展。截止2010年11月，在華外資銀行資產(chǎn)總額為1.65萬億元，45個國家和地區(qū)的189家銀行在內(nèi)地設(shè)立了221家代表處，外資銀行在內(nèi)地的網(wǎng)點遍及43個城市，覆蓋了27個省份。[1]外資銀行的不斷涌入，為我國市場帶來了資本和先進(jìn)的管理服務(wù)經(jīng)驗，有助于我國銀行業(yè)建立完善的競爭機(jī)制。但同時我們應(yīng)該看到，外資銀行的進(jìn)入同時帶來一定的沖擊，加大東道國金融市場的不確定性。因此，對外資銀行實行有效的監(jiān)管是加強(qiáng)我國金融環(huán)境建設(shè)的題中之意。本文擬結(jié)合國際法的基本理論和相關(guān)的國際實踐，對外資銀行監(jiān)管的東道國監(jiān)管，母國監(jiān)管，國際監(jiān)管合作等內(nèi)容進(jìn)行論述，分析外資銀行監(jiān)管的國際法上的學(xué)理基礎(chǔ)。

一、東道國監(jiān)管的國際法基礎(chǔ)

外資銀行一經(jīng)東道國的批準(zhǔn)進(jìn)入，便受到東道國法律的約束。東道國對外資銀行實施監(jiān)管的法律依據(jù)，主要來自于以下三個方面：

（一）屬地管轄權(quán)

屬地管轄權(quán)（territorial jurisdiction），又被稱為屬地優(yōu)越權(quán)（territorial supremacy）,是指國家對其領(lǐng)土內(nèi)財產(chǎn)、人或發(fā)生的行為與事件進(jìn)行管轄的權(quán)利。[2]屬地管轄權(quán)意味著一個國家對其領(lǐng)土內(nèi)的人或物擁有排他性的管轄權(quán)。作為國際法上最普遍的國家主權(quán)原則，這是國家主權(quán)的重要表現(xiàn),也是國際公法明確賦予國際社會全體成員的一項重要權(quán)利。盡管管轄權(quán)與國家主權(quán)并不是內(nèi)涵完全等同的概念，但是兩者關(guān)系十分密切：國家主權(quán)是一個國家行使管轄權(quán)的前提條件。

國家有權(quán)對在其領(lǐng)土內(nèi)任何人（包含了自然人和法人）或物行使管轄權(quán)，在一國領(lǐng)土上從事銀行業(yè)務(wù)活動的金融機(jī)構(gòu)自然而然的也成為了這種管轄權(quán)所指向的客體。二戰(zhàn)之后，隨著國際法的不斷發(fā)展，國家主權(quán)原則的內(nèi)涵不斷豐富，從原來單一的指向政治上的獨立自主發(fā)展成為涵蓋了經(jīng)濟(jì)，社會文化等多方面的獨立自主的一項原則，并且這種管轄秩序范圍也得到了國際社會的肯定。1962年聯(lián)合國大會第10屆會議第1803號決議正式確認(rèn)國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)；1974年聯(lián)合國大會第20屆會議通過了《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)憲章》就明確的指出：接納跨國公司從事經(jīng)營活動的國家,根據(jù)它們所擁有的完整主權(quán)，可以通過本國法律、條例和采取各種有利于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的措施來管制和監(jiān)督跨國公司的活動[3]，這在國際法上明確規(guī)定了各國管理外國投資的權(quán)力、管理與監(jiān)督跨國公司的權(quán)力，都屬于各國經(jīng)濟(jì)主權(quán)的范疇。外資銀行作為跨國公司的一種表現(xiàn)形式，被納入東道國行使經(jīng)濟(jì)主權(quán)的范疇，已經(jīng)為國家法和各國的實踐所普遍接受。

（二）國民待遇原則

國民待遇原則（national treatment principle）的基本涵義是指外國人和本國國民在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面有同等的地位，即東道國要給予外國人的權(quán)利義務(wù)不得低于本國國民所享有的同等的權(quán)利義務(wù)。國民待遇原則最初作為關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)的“一大支柱性原則”,后來又成為世界貿(mào)易組織(WTO)非歧視性原則的組成部分,并隨后在服務(wù)貿(mào)易協(xié)定（GATS）中得到確立。其目的是為了推動服務(wù)貿(mào)易在全球的發(fā)展，促進(jìn)服務(wù)貿(mào)易以及相關(guān)投資在國家之間的流通；但同時從另一個角度而言，國民待遇原則意味著外國服務(wù)貿(mào)易提供者并不能超位于東道國的法律體系之上，同東道國本國的服務(wù)提供者一樣，受東道國金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)督與管理，不存在外國人享有監(jiān)管豁免權(quán)的情況。在實踐中，奉行“卡爾沃主義”（Calvo-Doctrine））的拉美國家對此態(tài)度尤甚，它們堅決主張外國投資者不應(yīng)享有特權(quán)，在地位上不能夠超出東道國國民。在日常經(jīng)營中應(yīng)該接受東道國政府或法院的規(guī)制和監(jiān)督,在法律適用上應(yīng)以東道國法律為準(zhǔn),排斥投資者母國以外交保護(hù)的名義干涉東道國對外國投資者的監(jiān)管。

（三）審慎監(jiān)管原則（prudential carve-out)

東道國在給予外資銀行國民待遇的同時要遵循審慎監(jiān)管的原則。WTO框架下的“審慎例外”條款是《金融服務(wù)附件》（FSA）中的核心條款,審慎監(jiān)管例外原則指出:“無論本協(xié)定任何其他條款如何規(guī)定，不應(yīng)阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護(hù)投資者、存款人、投保人或金融服務(wù)提供者對其負(fù)有誠信義務(wù)的人而采取的措施，或為確保金融體系的統(tǒng)一和穩(wěn)定而采取的措施”。

“審慎例外”條款的目的是為了平衡金融服務(wù)貿(mào)易自由化與金融監(jiān)管之間的矛盾,同時也促成了WTO成員方在金融服務(wù)貿(mào)易問題上達(dá)成一致的協(xié)議,構(gòu)建了金融服務(wù)貿(mào)易的多邊法律規(guī)制的框架。“審慎例外”條款授權(quán)WTO的成員方為審慎目的采取審慎措施而不受《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》其他規(guī)定的束縛,是針對金融服務(wù)貿(mào)易的特殊性構(gòu)筑的另一道強(qiáng)力“安全閥”[4]。世貿(mào)組織成員認(rèn)識到，沒有規(guī)章政策的外部規(guī)制，市場失靈和金融業(yè)外部效應(yīng)的發(fā)生就會很變得很容易。在推行金融自由化的同時，需要注意到這種全球化的趨勢在具體實踐中是必須要符合一國國內(nèi)的監(jiān)管規(guī)定的。對此，世貿(mào)規(guī)則一邊積極推動各成員取消金融服務(wù)貿(mào)易壁壘，一邊強(qiáng)調(diào)成員國擁有基于審慎考慮的原因可以采取合理的措施進(jìn)行規(guī)制,以保證本國金融體系的穩(wěn)定發(fā)展和客戶的資金安全。在銀行業(yè)中，主要表現(xiàn)為對資本充足率的要求、對風(fēng)險集中的限制和對風(fēng)險管理系統(tǒng)的要求、市場約束的要求、信息披露要求、對高級管理人員的資質(zhì)要求等。所以，應(yīng)正確認(rèn)識全面對外開放下外資銀行仍然需要監(jiān)管,監(jiān)管并不意味著不合理的制約,監(jiān)管當(dāng)局運用一系列審慎監(jiān)管措施對外資銀行進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整是為維護(hù)東道國金融體系的穩(wěn)定、持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

二、母國監(jiān)管的國際法基礎(chǔ)

與東道國監(jiān)管形成“左膀右臂”效果的是母國對其本國的外資銀行監(jiān)管。即允許一國的銀行可依照該國（銀行母國）的法規(guī)在國外開設(shè)分行，母國對其所轄銀行機(jī)構(gòu)在境外的業(yè)務(wù)和活動實施監(jiān)管。從外資銀行監(jiān)管發(fā)展的趨勢來看，重視母國監(jiān)管原則已成為重要趨勢，被稱作“貫穿于金融服務(wù)規(guī)則協(xié)調(diào)各個方面的指導(dǎo)性原則”[5]如歐共體第一指令規(guī)定，“對于在多個成員國開展業(yè)務(wù)的信用機(jī)構(gòu),應(yīng)由其總機(jī)構(gòu)所在地的成員國對其實施全面監(jiān)?！盵6]這是重視母國監(jiān)管的一個重要例證。母國對存在于另一個主權(quán)范圍內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，是對前文所說的屬地管轄權(quán)的一種突破，而從國際法角度來看，其理由主要有以下兩個方面：

（一）屬人管轄權(quán)（nationality jurisdiction）

外資銀行的形式多樣，如我國《外資銀行管理條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱外資銀行，是指依照中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)，經(jīng)批準(zhǔn)在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的下列機(jī)構(gòu)：1家外國銀行單獨出資或者1家外國銀行于其他外國金融機(jī)構(gòu)共同出資設(shè)立的外商獨資銀行；外國金融機(jī)構(gòu)與中國的公司、企業(yè)共同出資設(shè)立的中外合資銀行；外國銀行分行；外國銀行代表處。”由此可見，《條例》調(diào)整的對象包括了四類不同的銀行，而這四類主體是具有不同的國籍的。首先，銀行代表處是外資銀行在東道國分支機(jī)構(gòu)的一種形式，具有外國國籍。外國銀行代表處通常是不允許在東道國境內(nèi)從事金融業(yè)務(wù)，其最基本的功能是在總行與東道國政府、銀行及工商企業(yè)、公司之間溝通信息，為開展當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)起穿針引線的作用。[7]其次，具有母國國籍的外資銀行分行是跨國銀行的一個很重要的組成部分，是外國銀行在東道國境內(nèi)的延伸。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，因此也就不具有東道國國籍。再次，外資銀行中的外商獨資銀行和合資銀行（這兩種銀行我們一般稱為外資法人銀行），則是外國投資者或者外國投資者和東道國投資者依照東道國法律在當(dāng)?shù)刈栽O(shè)立的法人商業(yè)銀行。這兩種外資法人銀行在外國金融資本上具有外資性，但與外資銀行分行及外資銀行代表處的不同在于國際法人銀行是具有東道國國籍的法人。

屬人管轄權(quán)意味著國家對于具有其國籍的人，無論身處于國內(nèi)還是國外均有管轄的權(quán)力。因此，對于不具有東道國國籍的代表處和分行而言，母國監(jiān)管無疑是屬人管轄權(quán)的體現(xiàn)。

（二）跨國公司規(guī)制

即便是具有東道國國籍的法人銀行，母國依舊具有監(jiān)管職責(zé)。由于外資銀行作為跨國公司的一種類型，一般說來，其經(jīng)營戰(zhàn)略具有整體性，母國在國外的分行或者分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動與總行的策略往往是相協(xié)調(diào)的。因此，并不能因為國籍上的不存在直接聯(lián)系就使得母國對東道國國籍銀行失去了管轄權(quán)。在對跨國公司進(jìn)行全球治理成為當(dāng)今趨勢的背景下，對跨國公司的有效監(jiān)管不能缺乏母國的參與。尤其是外資銀行的分行等機(jī)構(gòu)在其他國家地區(qū)的不當(dāng)交易行為不僅會對當(dāng)?shù)亟鹑诎踩a(chǎn)生沖擊，也會對母國造成影響，有著“牽一發(fā)而動全身”的后果。因此，巴塞爾委員會的《1997年核心原則》的多項原則中對母國并表監(jiān)管原則做出了規(guī)定，從而使這一原則得到了進(jìn)一步的加強(qiáng)。[8]2006年《有效實施新資本協(xié)議》的附錄《跨境實施協(xié)議的高級原則》中特別指出“母國監(jiān)管當(dāng)局負(fù)責(zé)監(jiān)督銀行集團(tuán)在并表基礎(chǔ)上實施新協(xié)議”。這一切都是針對跨國公司的性質(zhì)而采取的穩(wěn)健經(jīng)營政策的國際法規(guī)制。

三、外資銀行國際監(jiān)管合作的國際法基礎(chǔ)

除了國別監(jiān)管，外資銀行的國際監(jiān)管合作也在外資銀行管制中扮演了十分重要的角色。國際監(jiān)管的合作是國際經(jīng)濟(jì)法中全球合作原則的應(yīng)有之義。

《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》對全球合作原則進(jìn)行了明確的規(guī)定：“國際合作以謀發(fā)展是所有國家的一致目標(biāo)和共同義務(wù)?！盵9]隨著科技、經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，面臨著越來越多的全球性問題，單靠一個國家的力量并不能足以解決。而在銀行領(lǐng)域，金融全球化流通的結(jié)果使得各國金融體系不同程度的聯(lián)系在了一起，各國金融存在著“你中有我，我中有你”的緊密關(guān)聯(lián)性。由于金融危機(jī)的驟發(fā)性與傳導(dǎo)效應(yīng)，當(dāng)一個國家的銀行出現(xiàn)危機(jī)的時候，它遍布全球多個地區(qū)的銀行也將會像多米諾骨牌一樣受到影響,從而對世界經(jīng)濟(jì)安全造成災(zāi)難性的影響。著名的“巴林銀行”就是一個典型的例子——新加坡分行的操作事故最終導(dǎo)致了這家百年老店宣告破產(chǎn)。

針對此，國際社會在70年代成立了巴塞爾銀行監(jiān)管委員會，并在隨后發(fā)布了《巴塞爾協(xié)議》，創(chuàng)造了外資銀行國際監(jiān)管這一新型監(jiān)管模式。外資銀行的國際監(jiān)管主要是通過各國監(jiān)管當(dāng)局的協(xié)調(diào)與合作，尤其是主要代表東道國利益的發(fā)展中國家和代表母國利益的發(fā)達(dá)國家之間的合作。在監(jiān)管實踐中，采取互通有無,信息共享,協(xié)調(diào)監(jiān)管等方式，一方面確保外資銀行的安全穩(wěn)健經(jīng)營和外資銀行業(yè)的宏觀穩(wěn)定,符合雙方的共同利益；另一方面增進(jìn)母國和東道國監(jiān)管當(dāng)局的溝通和了解，為外資銀行的發(fā)展提供穩(wěn)定、公正、透明的法律和政策保障，避免不公平交易做法的發(fā)生。

四、結(jié)語

綜上所述，對外資銀行進(jìn)行合理的監(jiān)管與規(guī)制是以充分的國際法原則與規(guī)則作為基礎(chǔ)的，也是符合相關(guān)國家的利益和國際社會的整體利益。實踐中，各國對于外資銀行都有著較為嚴(yán)格的監(jiān)管制度，如美國在1978年通過了《外資銀行法》(The International BankingAct of 1978)；在1991 年又通過了《加強(qiáng)外資銀行監(jiān)管法》(The Foreign BankSupervision Enhancement Act of 1991)和《聯(lián)邦存款保險銀行改進(jìn)法》(Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act of 1991)；1997年美聯(lián)儲又頒布了《K條例》，對外國銀行在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)和美國銀行在海外擴(kuò)展其經(jīng)營有了相關(guān)規(guī)定。[10]在外資銀行紛紛進(jìn)入中國的背景下，我們必須注意到，并非所有的外資銀行都能行為得當(dāng)，符合“實力雄厚、管理先進(jìn)”的一般公眾印象。2003年的“美聯(lián)銀行事件”①就提示我們,在對外資銀行開放市場的同時，實施全面有效的監(jiān)管。外資銀行進(jìn)入中國市場,就必須遵守中國的法規(guī)和制度。[11]因此，我國有必要完善相關(guān)立法，如出臺《銀行破產(chǎn)法》等法律法規(guī)；此外，還應(yīng)完善銀行監(jiān)管的機(jī)制，如進(jìn)入、退出機(jī)制，存款保險制度和緊急援助措施[12]，加強(qiáng)國際監(jiān)管合作等，促進(jìn)我國銀行業(yè)更好發(fā)展。

注釋

①2003年8月美聯(lián)銀行北京、上海代表處因其違規(guī)開展經(jīng)營性業(yè)務(wù)，主要是支票托付和信用證項下的索匯業(yè)務(wù)，接到銀監(jiān)會開出的罰單，非法所得被沒收，并被課以同等數(shù)額罰款共計44萬美元;同時，銀監(jiān)會還取消了美聯(lián)銀行上海代表處首席代表一年任職資格，上海代表處升格為分行的申請也遭駁回。

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[2] 慕亞平.國際法原理[M] .北京：人民法院出版社，2005.180．

[3] 曾筱清.金融全球化與金融監(jiān)管立法研究[M] .北京：北京大學(xué)出版社，2005.24．

[4] 劉筍，吳永輝.GATS框架下的審慎監(jiān)管制度[J] .現(xiàn)代法學(xué)2004(4):42.

[5] 5]C-233P94 Federal Republic of Germany v.European Parliament and the Council of the European Union，[1997] ECR I-2405，para.126.

[6] Direct ive 77P780PEEC，Recit al (3).

[7] 陳安.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)（第四版）[M] .北京：北京大學(xué)出版社，2007.471．

[8] 韓龍.國際金融法前沿問題[M] .北京:清華大學(xué)出版社，2010.205.

[9] 《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》第17條.

[10] 紐芬.美聯(lián)儲頒布《K條例》修訂草案[J] .國際金融研究.1998（3）：60-62．

[11] 程芳，李仲明.銀行業(yè)全面開放下外資銀行的監(jiān)管問題[J] .甘肅金融，2007（6）:21-23.

[12] 時建中.外資銀行監(jiān)管法律問題研究[J] .法學(xué)評論（雙月刊）,2003（6）:34-40.

歐智斌（1990-），男，湖南衡陽人，中山大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國際法。