對“土地上窮天宇，下及地心”的探析
——以我國城市地下空間權(quán)制度的借鑒與完善為目的

王新霞，萬思洋

（1.蘭州城市學(xué)院，甘肅蘭州 730000；2.華東師范大學(xué)法律系，上海 200241）

對“土地上窮天宇，下及地心”的探析
——以我國城市地下空間權(quán)制度的借鑒與完善為目的

王新霞1，萬思洋2

（1.蘭州城市學(xué)院，甘肅蘭州 730000；2.華東師范大學(xué)法律系，上海 200241）

作為大陸法系起源與根基的羅馬法，其所倡導(dǎo)的法學(xué)思想仍然對大陸法系國家的地下空間立法產(chǎn)生了深遠的影響。追本溯源，從羅馬法出發(fā)，探尋大陸法系國家地下空間權(quán)制度構(gòu)建的模式，結(jié)合我國現(xiàn)狀，為我國城市地下空間權(quán)制度之構(gòu)建提出可行的建議。

羅馬法；占有；所有權(quán)；地下空間權(quán)

羅馬法作為大陸法系的起源和根基，“羅馬私法中所倡導(dǎo)的平等、誠信、意思自治、契約自由、公平交易、有償互利以及對所有權(quán)和他物權(quán)的平等保護等基本民法原則都充分和具體的體現(xiàn)在我國各項民事制度中。”［1］自2007年《物權(quán)法》正式頒布實施以來，我國在不動產(chǎn)物權(quán)的保護上取得了極大的進步。隨著社會經(jīng)濟的進步，對地下空間開發(fā)、利用的需求也是越來越大，地下軌道交通、地下商場、地下車庫等開發(fā)利用方式的完善與發(fā)展，在給我們提供生活便利的同時，也帶來了許多法律上的問題，由此引發(fā)了我們對于城市地下空間權(quán)問題的探討。

一、對“土地上窮天宇，下及地心”的探析

我國學(xué)界在探討到“空間權(quán)”問題時，多有援引該條法諺，對法諺的理解也多有不同。僅就語源而言，就有“羅馬法來源說”和“注釋法學(xué)派來源說”。王利明教授在“空間權(quán)：一種新型的財產(chǎn)權(quán)利”中提到：“在羅馬法中，空間權(quán)利是包括在土地所有權(quán)之中的，因而不存在獨立的空間權(quán)概念。羅馬法曾經(jīng)根據(jù)添附的原理，認為‘建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上的物跟附于地皮’，而土地上下的空間乃是土地所有權(quán)的自然延伸，所以羅馬法中一直存在‘誰擁有土地便擁有土地之無限上空’的主張，空間成為土地所有權(quán)效力所及的范圍?！保?］石少俠教授在“土地空間權(quán)若干問題探析”一文中也提到：“國外許多民法早有土地空間權(quán)方面的規(guī)定。羅馬法就有了‘誰擁有土地便擁有土地之無限上空’的主張。”［3］也有學(xué)者在研究之后發(fā)現(xiàn)，我們經(jīng)常引用的“Cujusestsolumejusestusque ad coelum”（“土地上窮天宇，下及地心”）最早出自英國1586年的Bury v.Pope一案，并非來源于羅馬法本身。同時，其與13世紀著名的注釋法學(xué)派法學(xué)家FranciscusAccursius對《民法大全》DigestⅧ.2.1的注釋“Cujusestsolum，ejusdebetesseusque ad coelom，ut hic，&infra‘quod vi autclam’I fi.§pen.”（“誰擁有土地，那么他所擁有的應(yīng)當(dāng)直至天穹?！保┚哂袠O大的相似度，所以法諺的語源應(yīng)是注釋法學(xué)派法學(xué)家的注釋［4］。

對于法條的本質(zhì)，大部分學(xué)者將其界定為一種絕對所有權(quán)的觀念。比如，胡正方律師在“論我國地下空間權(quán)建構(gòu)的法律問題”一文中提到：“依傳統(tǒng)民法絕對所有權(quán)的觀念，土地所有人對自己所有的土地享有以地表為中心的上下的垂直支配力，即‘上窮天宇，下及地心’?！标愊榻W(xué)者在“論空間權(quán)的構(gòu)成及其三個法律問題”論述道：“這種思想反映在當(dāng)時的土地所有權(quán)上，即強調(diào)個人的土地所有權(quán)可以‘上窮天寰、下及地心’。這種排他的、絕對的個人土地所有權(quán)進行縱向劃分，即包括地表所有權(quán)、空中所有權(quán)和地中（或地下）所有權(quán)三者?！?/p>

一般認為，羅馬的歷史可分為王政時期、共和國時期和帝國時期。從公認的羅馬建國的公元前753年—公元前510年為羅馬王政時期；從公元前510年—公元前27年為羅馬的共和時期；公元前27年—公元476年（公元前27年—公元284年為早期羅馬帝國，公元284年—公元476年為后期羅馬帝國）為帝政時期。土地制度的變遷也可大致分為這幾個時期。

從羅馬建城以來貫穿整個王政時期，以氏族集體性土地為主要的土地類型。氏族土地之上存在著“多重權(quán)力支配體系”：“一方面承認氏族對于氏族土地的‘管轄支配權(quán)’——一種政治意義及‘事實’上的關(guān)系；另一方面確保土地在經(jīng)濟和法律意義上被分配給氏族成員和門客，土地的歸屬建立在‘自有法家庭’體系之下而非氏族組織的體系之下?！保?］我們認為該種在集體共有之外的“自有法家庭”式的土地支配權(quán)（mancipium），是羅馬私有土地的萌芽。

公元前509年，塔克文王權(quán)覆滅，王政時代結(jié)束，羅馬共和國建立。在此期間，羅馬發(fā)動了一系列的對外戰(zhàn)爭，并在戰(zhàn)爭勝利后占有了敵方大規(guī)模的土地?！斑@些從技術(shù)上而言屬于羅馬人民的公地，其中一部分被分配給羅馬無地的市民和被派駐占領(lǐng)地區(qū)的居民，另外大部分由貴族成員自由地占據(jù)和利用，這一時期尚無任何管理公地及其占有的法律。”所以，共和國時期的歷史就是平民與貴族之間有關(guān)公地分配所展開的土地斗爭的歷史。

在共和國初期，土地以“占據(jù)地”的利用方式為主?！罢紦?jù)地”的出現(xiàn)標志著私人對公地的利用具有了排他性，也意味著私人可以基于自己的利益利用土地并且自由占據(jù)土地。如前文所述，由于這一時期尚無任何管理公地及其占有的法律，所以“占有人”對“占據(jù)地”的占有被認為是一種“不確定的占有”，且“占有人”多為貴族。

隨著征服土地的不斷增多，貴族占有的“占據(jù)地”越來越多，平民為了平等地享有對“占據(jù)地”的占有，多次提出分配土地的請求，經(jīng)過平民會決議，向元老院先后提出了多個“土地法案”，分別是公元前486年頒布的《卡西烏斯土地法案》（Lex Cassia agraria）、公元前456年的《十二表法》和其后的《阿文蒂諾土地收歸國有的伊其利法》（LexIcilia de Aventinopublicando）。通過一系列法案的頒布，保障了平民對土地的占有以及享有城邦分配土地的權(quán)利，但是對于土地所有權(quán)仍未提及。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，簡單占有的“不確定性”難以保障土地利用者的權(quán)益，迫切需要一種更強有力的土地利用方式來確保土地利用者的權(quán)利。公元前3世紀—公元前2世紀，發(fā)展出了一系列新的土地占有和利用的法律，使得占有者與土地的關(guān)系更加親密。公元前202年，第二次布匿戰(zhàn)爭結(jié)束以后，在意大利中部核心地區(qū)興起了“莊園”式的私有土地中型地產(chǎn)，私有土地得到了極大增長。之后提比留·森布羅尼·格拉古（TiberioSempronioGracco）進行了著名的格拉古土地改革，并于公元前133年頒布了《森布羅尼法》。該法規(guī)定了分配的土地具有“排他占有利用、可以通過遺產(chǎn)被繼承、不可轉(zhuǎn)讓、需繳納賦稅”的特征，這與土地所有權(quán)十分相似，但是“不可轉(zhuǎn)讓與繳納賦稅”的規(guī)定又使其與土地所有權(quán)有別，因此認為這是一種“受約束的所有權(quán)”。公元前111年，《銘文土地法》頒布，其中第二—第十條將公元前133年格拉古時期的《森布羅尼法》中規(guī)定的大量重要類型的公地轉(zhuǎn)化為私有土地，并廢除了土地上的賦稅，規(guī)定這些土地上適用“永久占有”（Privatapossessio）的特殊制度。這種對土地享有的永久的支配權(quán)，形成了羅馬法中古老的“所有權(quán)”。

至此，土地的“所有權(quán)”制度基本確立。

公元前27年，屋大維被元老院授予“奧古斯都”稱號，羅馬進入帝國時期。自公元前227年第一次布匿戰(zhàn)爭結(jié)束后在西西里建立第一個行省開始，羅馬把在意大利半島以外征服的土地逐漸劃分為各個行省，一直持續(xù)到214年。

早期，行省土地可分為貢賦地（stipendiatii）與皇帝土地（tributari），貢賦地屬于羅馬人民“所有”，人民需要向羅馬中央政府繳納賦稅。到了公元1世紀，在整個羅馬帝國境內(nèi)，羅馬法上的土地可以依據(jù)是否收取稅金而分成兩個類別：一種是羅馬私人土地，一種是賦稅田（Ager vectigalis）、貢賦地（fundi stipendiarii）與皇帝土地（fundi tributari）。在公元2世紀蓋尤斯所著的《法學(xué)階梯》中將行省土地與貢賦地均界定為“略式物”，規(guī)定了“略式物”可以讓渡。針對“要式物”——羅馬私人土地，所有人則享有一系列的物權(quán)保護，比如受讓人可以對他人的妨害提起排放雨水之訴（actioaquaepluviaearcendae）、地界調(diào)整之訴（actiofiniumregundorum）、追究偷伐樹木行為之訴（actioarborumfurtimcaesarum）、潛在損害保證之訴（cautiodamniinfecti）以及停止新施工之訴（operisnovinunciatio），這種種權(quán)利被概括為“usus”。公元三世紀戴克里先皇帝（imperatorediocleziano）為了獲得改革中需要維護軍隊與官吏的大量金錢，對意大利土地也進行征稅，統(tǒng)一了土地制度，行省土地與意大利土地的區(qū)別也僅限于法律規(guī)定之“略式物”與“要式物”的區(qū)別。

基于以上史實，我們認為羅馬法在“王政時期、共和國時期與帝政時期”的歷史階段劃分標準下，并不存在對“土地上窮天宇，下至地心”的表述。羅馬人民對于地表上下空間的利用十分有限，對地下空間權(quán)的規(guī)定僅限于“排放雨水”此類較淺的地下空間的利用類型，與“土地上窮天宇，下至地心”之義相去甚遠，因此，該法諺并非來源于羅馬法。

對部分學(xué)者基于該法諺得出的“羅馬法上的土地所有權(quán)是一種絕對所有權(quán)”的觀點，本文認為是有失妥當(dāng)?shù)摹５壅┢诹_馬法上確立了私人土地的市民法所有權(quán)（Dominium exiureQuiritium），“市民法所有權(quán)”一詞來源于dominus（主人），“主人”（dominus）不同于“所有人”（propietario），主人對物是一種權(quán)力而非權(quán)利，這種權(quán)力意味著可以隨意處分，比如，你擁有一件羊毛衫你可以選擇燒毀它或以其他任意方式處分它，部分學(xué)者據(jù)此認為土地之上的市民法所有權(quán)也是一種絕對的所有權(quán)?；谇拔氖穼?，我們認為從王政時期的氏族集體性土地到共和國時期平民與貴族之間就公地分配所展開的土地斗爭再到公元2世紀蓋尤斯《法學(xué)階梯》所確立的“要式物”與“略式物”二分法，羅馬人民與土地的關(guān)系一直處于一種“占有”的狀態(tài)，而非“所有”的關(guān)系。之后所確立的土地之上的“市民法所有權(quán)”也并非是一種絕對的所有權(quán)，因為土地內(nèi)在地屬于國家主權(quán)的一部分，私人對其享有的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種“受國家權(quán)力約束的所有權(quán)”。

二、大陸法系主要國家及地區(qū)關(guān)于地下空間權(quán)的立法規(guī)定

羅馬法作為大陸法系的根基和起源，其雖未對地下空間權(quán)做出明確的表述，但是與此相關(guān)的法律思想仍然對大陸法系國家的地下空間立法產(chǎn)生了深遠的影響。19世紀末20世紀初，各國先后以立法或判例的方式對地下空間權(quán)進行了確認。由于各國對“空間權(quán)”性質(zhì)認識的不同，對地下空間權(quán)的規(guī)定也不盡相同。就大陸法系主要國家及地區(qū)而言，有關(guān)地下空間權(quán)的立法可分為以下兩種模式：

（一）一般地上權(quán)模式

“對以德國為代表的大陸法系國家而言，傳統(tǒng)上并無地下空間權(quán)概念，而一般習(xí)慣以‘地上權(quán)’代替，即不區(qū)分普通地上權(quán)和區(qū)分地上權(quán)，將地下空間權(quán)作為地上權(quán)的一種特殊形態(tài)。”［6］在立法上，最早見于1896年《德國民法典》第一千零一十二條：“土地得以此種方式（地上權(quán)）設(shè)定其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利?！保?］1919年1月15日德國又制定了《關(guān)于地上權(quán)之命令》（Verordnunguber das Eerbbaurecht），明確規(guī)定：“地上權(quán)是以在土地地面上或地面下，擁有建筑物為內(nèi)容之可轉(zhuǎn)讓并繼承的權(quán)利?！保?］

（二）區(qū)分地上權(quán)模式

此種模式主要見于日本和我國臺灣地區(qū)的地下空間權(quán)立法。其在規(guī)定普通地上權(quán)的同時，又單立條文另行規(guī)定空間地上權(quán)。

1.19世紀末20世紀初，日本開始了對地下空間的開發(fā)利用，主要有地下水道、地鐵和共同管道。二戰(zhàn)以后，日本經(jīng)濟騰飛，一些大城市的土地資源緊張，日本法學(xué)界開始思考借鑒美國關(guān)于空間權(quán)的理論［9］。1956年，日本私法學(xué)會在研討《借地借家法的改正問題》時，提出應(yīng)將以地下、空中為客體而設(shè)定的借地權(quán)與以地表為客體所設(shè)定的普通借地權(quán)予以分別，并尋求對日本當(dāng)時的民法典進行增補和修訂。1966年，日本立法界對民法典進行了局部修正，通過“附加”形式附加了第二百六十九條之二：“（一）地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制。（二）前款的地上權(quán)，即使在第三人有土地使用或收益權(quán)利情形，在得到該權(quán)利者或者以該權(quán)利為標的權(quán)利者全體承諾后，仍可予以設(shè)定。于此情形，有土地收益、使用權(quán)利者，不得妨礙前款地上權(quán)的行使?！保?0］除此之外，日本于2001年開始實施《大深度地下空間公共使用特別措施法》，規(guī)定土地所有者僅擁有地表以下一定深度的空間，其余空間為國家所有。

2.中國臺灣臺灣地區(qū)“民法典”第七百六十五條規(guī)定：“所有人，于法令限制之范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人之干涉。”1988年《大眾捷運法》第十九條規(guī)定中確立了空間地上權(quán)制度，并在最近一次民法典修改中，仿效日本，增加了第八百四十一條之一的規(guī)定，即“地上權(quán)得在他人土地上下之一定空間范圍內(nèi)設(shè)定之?！保?1］

三、對我國城市地下空間權(quán)制度的探究

（一）我國城市地下空間權(quán)制度的立法現(xiàn)狀

1.《中華人民共和國物權(quán)法》（主席令第六十二號）。自2002年12月九屆全國人大常委會進行初次審議開始，一直到2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議審議通過，物權(quán)法草案歷經(jīng)8次審議，于2007年10月1日起施行。早在物權(quán)法草案初次審議之前，學(xué)界就對空間權(quán)制度的構(gòu)建展開了激烈的討論。就“空間權(quán)是否是一項獨立的用益物權(quán)”的問題，學(xué)界存在多種觀點，主要有以王利明教授為代表的“肯定說”和以梁慧星教授為代表的“否定說”?！翱隙ㄕf”認為地下空間權(quán)客體的獨立性、載體的固定性以及內(nèi)容的流轉(zhuǎn)性使其區(qū)分于地上權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)作為一項單獨的、新型的用益物權(quán)加以規(guī)定?！胺穸ㄕf”觀點則認為地下空間權(quán)不是一項新的用益物權(quán)的種類，是對空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。地上權(quán)可在地上或地下設(shè)立，而不限于地表。將地下空間權(quán)歸入“地上權(quán)”中加以規(guī)定，并未改變普通地上權(quán)的性質(zhì)，只是“量”上的變化［12］。從現(xiàn)行物權(quán)法的規(guī)定來看，我國并未將“地下空間權(quán)”作為一項獨立的用益物權(quán)加以規(guī)定；同時，又由于我國法律上并不存在“地上權(quán)”之概念，所以也未將其歸入“地上權(quán)”范疇之中，而是在“建設(shè)用地使用權(quán)”一章中加以規(guī)定?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！睂τ谠摋l文，我們可以做出如下解讀：

第一，我國地下空間權(quán)的立法模式為“一般地上權(quán)”模式，將地表上下一定空間的使用權(quán)一并納入“建設(shè)用地使用權(quán)”范圍之內(nèi)，既明確了“地下空間權(quán)并非一項獨立的用益物權(quán)”之界定；同時，也并未仿效臺灣和日本的“區(qū)分地上權(quán)”模式單立條文加以規(guī)定。

第二，我國地下空間權(quán)僅限于地下空間的利用權(quán)，并不存在“地下空間所有權(quán)”之概念。僅就法理探討，依地下空間權(quán)性質(zhì)與內(nèi)容的不同，可以將其劃分為“地下空間所有權(quán)”和“地下空間利用權(quán)”。針對“地下空間所有權(quán)”是否應(yīng)當(dāng)在我國物權(quán)法中加以規(guī)定，學(xué)界存在多種不同的觀點。持“否定”觀點的學(xué)者主要的依據(jù)是物權(quán)法之“一物一權(quán)”原則以及我國土地公有制的性質(zhì)。比如，王利明教授認為：“當(dāng)空間權(quán)為土地使用權(quán)人或土地所有人及使用權(quán)人之外的第三人享有時，權(quán)利人對空間的權(quán)利就體現(xiàn)為對他人土地的地表上下一定范圍空間的支配和利用，而因權(quán)利人并未享有對土地的所有權(quán)，當(dāng)然也不能享有對空間的所有權(quán)，因為空間所有權(quán)只是土地所有權(quán)的一部分，只能由土地所有人享有。從一物一權(quán)原則來看，如果在一塊土地之上形成了由一人對地表的所有權(quán)與另一人對地表上下的空間所有權(quán)并存的狀況，則會與一物一權(quán)主義發(fā)生沖突?！保?3］持“肯定”觀點的學(xué)者則認為空間分層所有是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。比如，史浩明教授與張鵬教授認為：“‘物’的實質(zhì)是能為人所支配并滿足人類的需要，這也是物的法律屬性，只要滿足這一屬性的都可以納入物的范疇。人類為滿足發(fā)展的需要而開發(fā)各種空間資源的實踐已經(jīng)證明，‘空間’能夠滿足法律上‘物’的法律屬性，能夠成為權(quán)利的客體、物權(quán)的客體?！薄巴恋厣舷驴臻g與地表分離，單獨設(shè)定用益物權(quán)或其他物權(quán)，此時的土地已經(jīng)分割為地表及其上下空間等數(shù)個部分，法律上亦不再是‘一物’，而是‘?dāng)?shù)物’。因此，在地表上下一定范圍的空間成立空間權(quán)并不與一物一權(quán)原則相違背?！保?4］本文贊同“否定說”觀點，認為“肯定說”的觀點脫離了我國土地的固有性質(zhì)因而不切實際。但是，對于地下空間使用人的權(quán)利我們也應(yīng)當(dāng)加大保護的力度，可以采用“地下空間土地使用登記”制度來加以完善。

第三，地下空間利用權(quán)應(yīng)當(dāng)在不損害已設(shè)立的用益物權(quán)的前提下行使。地下空間利用權(quán)與已設(shè)立的用益物權(quán)之間的關(guān)系可以界定為橫向的“相鄰關(guān)系”與縱向的“地役關(guān)系”，由此引發(fā)的糾紛可以參照我國物權(quán)法中有關(guān)“相鄰關(guān)系”與“地役關(guān)系”的規(guī)定加以解決，在此不再贅述。

2.《人民防空法》?！度嗣穹揽辗ā返谑臈l：“城市的地下交通干線以及其他地下工程的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)兼顧人民防空的需要。”第十五條：“為戰(zhàn)時儲備糧食、醫(yī)藥、油料和其他必需物資的工程，應(yīng)當(dāng)建在地下或者其他隱蔽地點?！钡诙l：“城市新建民用建筑，按照國家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時可用于防空的地下室。”人民防空法主要是基于公共利益而對地下防空建設(shè)作出的規(guī)定。

3.部門規(guī)章。有關(guān)地下空間權(quán)的部門規(guī)章主要有，建設(shè)部1997年發(fā)布施行的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》（部令第58號）和2001年發(fā)布施行的《建設(shè)部關(guān)于修改〈城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定〉的決定》（部令第108號），該項規(guī)章并未就地下空間的開發(fā)利用作整體性、專門性的規(guī)范，主要對涉及交通、工程管線和豎向規(guī)劃方面的地下空間開發(fā)利用做了細則性的規(guī)定。

4.地方性法規(guī)和規(guī)章。上海市人民政府2005年出臺的《上海市地下空間概念規(guī)劃》對上海市地下軌道交通、地下立交、地下道路、地下停車場、地下市政設(shè)施等項目建設(shè)制定了近期和中期的規(guī)劃；北京市人民政府2005年出臺的《北京中心城中心地區(qū)地下空間開發(fā)利用規(guī)劃（2004—2020年）》對北京市地下交通系統(tǒng)、地下市政系統(tǒng)、地下空間防空防災(zāi)、安全技術(shù)保障、歷史文化名城保護、生態(tài)環(huán)境保護等進行了系統(tǒng)規(guī)劃［15］。在地下空間權(quán)登記方面，“2002年，浙江省政府頒布的《浙江省土地登記辦法》以及2003年頒發(fā)的《浙江省土地登記辦法實施細則》對地下建筑物涉及土地使用權(quán)登記做出具體規(guī)定，要求將地下空間使用權(quán)定性為土地使用權(quán)，依法進行登記，并核發(fā)地下空間使用權(quán)證書，但具體如何登記并沒有給出更加詳細的規(guī)定。2006年，上海市政府頒布國內(nèi)首個涉及地下空間建設(shè)用地審批和權(quán)屬管理的規(guī)定——《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》。同年，上海市出臺《關(guān)于貫徹〈上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定〉的實施意見（一）》對地下不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)如何登記做出具體規(guī)定。這兩部文件系統(tǒng)詳細規(guī)定了地下不動產(chǎn)登記辦法，并對地下建筑物、地下空間使用權(quán)的登記內(nèi)容進行了詳細規(guī)定?！保?6］在地下空間權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓上，深圳市規(guī)劃國土局2008年起草的《城市地下空間使用條例（送審稿）》規(guī)定:“地表土地使用權(quán)已出讓或劃撥的，并批準建設(shè)建筑物、附著物的，視為土地使用權(quán)人已取得該宗地表以下至建筑物、附著物的最深基礎(chǔ)平面以上的地下空間權(quán)；除此以外的地下空間由政府依法出讓?！?/p>

由此可以看出我國城市地下空間立法的總體情況是：法律、行政法規(guī)立法保護薄弱，主要由效力層級較低的地方性法規(guī)和規(guī)章加以規(guī)定；地區(qū)之間發(fā)展不平衡，發(fā)達地區(qū)已率先對城市地下空間權(quán)進行了保護；全國沒有統(tǒng)一的城市地下空間制度。對此，我們認為以法律或行政法規(guī)的形式構(gòu)建全國統(tǒng)一標準的地下空間權(quán)制度是解決當(dāng)前存在的城市地下空間糾紛的關(guān)鍵。

（二）立法建議

以《物權(quán)法》第一百三十六條為核心，采用“區(qū)分地上權(quán)”立法模式，對有關(guān)城市地下空間權(quán)的范圍、登記、出讓和轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容以單立條文的方式加以規(guī)定。

1.城市地下空間權(quán)的范圍認定。基于不同的城市海拔、地勢的不同，對此不宜采用固定的深度予以認定，可采納“國土資源部、國家工商行政管理總局2008年所發(fā)布的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）中的規(guī)定:‘出讓宗地空間范圍是以平面界址點所構(gòu)成的垂直面和上、下界限高程平面封閉形成的空間范圍’，并要求‘出讓宗地的平面界限按宗地的界址點坐標填寫；出讓宗地的豎向界限，可以按照1985年國家高程系統(tǒng)為起算基點填寫，也可以按照各地高程系統(tǒng)為起算基點填寫?！卟钍谴怪狈较驈钠鹚忝娴浇K止面的距離。2008年4月3日，國土資源部《關(guān)于印發(fā)〈國有建設(shè)用地劃撥決定書〉的通知》也有類似的規(guī)定?！保?7］目前我國《城市房地產(chǎn)管理法》并未對此做出相關(guān)規(guī)定，可納入其中。

2.城市地下空間權(quán)的登記。根據(jù)“物權(quán)法定原則”，我國法律中并未將“地下空間權(quán)”作為一項獨立的物權(quán)加以規(guī)定，“地下空間權(quán)”的登記類型、登記效力可以依照《物權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定予以類推適用。依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第九條、第十四條可知，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記以登記生效主義為主，兼采登記對抗主義。基于此，我們認為，區(qū)分建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)系采登記生效主義；按照《物權(quán)法》一百五十八條之規(guī)定，空間地役權(quán)采登記對抗主義；空間擔(dān)保物權(quán)，主要是空間抵押權(quán)，一般實行登記生效主義；地下空間相鄰權(quán)，為法定權(quán)利，無需登記即可成立［18］。就具體操作而言，可借鑒上海市人民政府2006年出臺的《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。

3.城市地下空間權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓。由于在《物權(quán)法》頒布實施之前，已有大量的土地通過出讓與轉(zhuǎn)讓進入市場，這部分土地之上并不存在《物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定之土地分層制度，因此，對城市地下空間權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓可以《物權(quán)法》頒布為界線分為前后兩部分。針對前期土地而言，首先應(yīng)當(dāng)明確土地使用權(quán)人所獲土地使用權(quán)的客體范圍與所有權(quán)客體范圍是否一致。如果一致，第三人可根據(jù)《物權(quán)法》第一百三十六條和相關(guān)轉(zhuǎn)讓、出讓程序獲得“分層地下權(quán)”，也就是地下空間的使用權(quán)。如果不一致，土地使用權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓或出讓人的，根據(jù)“意思自治”的原則，第三人與土地使用人之間協(xié)商一致即可；土地使用權(quán)人拒絕轉(zhuǎn)讓或出讓的，國家可基于正當(dāng)理由，對相應(yīng)空間進行征收，由空間利用人進行合理的利用［19］。針對后期土地，則依照我國《物權(quán)法》第一百三十六條和相關(guān)轉(zhuǎn)讓、出讓程序進行即可。

基于此，筆者認為我國城市地下空間權(quán)制度的構(gòu)建尚有許多亟待完善之處，盡快出臺相關(guān)法律、行政法規(guī)是解決當(dāng)下日益增多的地下空間糾紛的關(guān)鍵。

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Probe into the Legal Proverb“Land Up to Sky and Down to the Earth’s Core”——For the purpose of reference and perfection of China’s urban underground space legislation

WANG Xin-xia1，WAN Si-yang2

（1.Lanzhou City University，Lanzhou 730000，China；2.East China Normal University，Shanghai 200241，China）

As the foundation and origin of civil law，Roman law does have a profound impact on civil law system of underground space legislation.Trace to its source，based on the construction of civil law system’s underground space legislation and China’s actuality，we can find some feasible suggestions for the construction of Chinese urban underground space legislation.

Roman law；possession；ownership；underground space rights

D922.3

A

1009-6566（2014）06-0060-06

2014-04-27

王新霞（1970—），女，甘肅靖遠人，蘭州城市學(xué)院副教授，主要從事法律文化研究。