國家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸的行為定性

文◎肖楠魏洋

國家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸的行為定性

文◎肖楠*魏洋*

一、基本案情

2003年至2008年，某鎮(zhèn)長胥某某利用職務(wù)之便，多次收受個體工程老板葛某某賄賂10余萬元，為葛某某在工程承包、工程款支付等方面謀取利益。2008年5月，葛某某以資金周轉(zhuǎn)困難為由向胥某某借款50萬元，并約定3分利按月支付。然而由于手頭緊張，截至2013年案發(fā)，葛某某沒有將借款本息全部支付給胥某某，僅向其支付了前3個月的利息。在此期間，葛某某為對胥某某借款行為表示感謝，先后多次送給胥某某或其家屬手表、項(xiàng)鏈、皮衣、現(xiàn)金等共計5萬元左右。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為：在民事法律領(lǐng)域，國家工作人員與其他公民一樣，均為平等主體，只要當(dāng)事人雙方出于自愿，并且不違反相關(guān)法律和公序良俗，按照私法“法無明文禁止即自由”的精神，國家工作人員可以向他人借貸，雙方的借貸關(guān)系受民法調(diào)整和保護(hù)，即使是收取他人高額回報，也僅僅是在私法范疇，并不構(gòu)成犯罪行為。

第二種意見認(rèn)為：正常的借貸關(guān)系為平等民事主體之間以雙方自愿為前提而進(jìn)行的資金拆解行為，一般具有主體平等、意思自治、內(nèi)容合法等特點(diǎn)。而國家工作人員以民間借貸的形式向他人收取高額回報，并非民法意義上的借貸行為，其實(shí)質(zhì)是為實(shí)現(xiàn)受賄這一非法目的而采取的掩蓋行為。在這種借貸關(guān)系中，權(quán)力和財物仍然存在著緊密的對價關(guān)系，這就侵犯了國家工作人員職務(wù)行為廉潔性和不可收買性的法益，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處。

三、評析意見

就本案而言，筆者同意第一種觀點(diǎn)，即胥某某的行為借貸收息的行為不構(gòu)成受賄罪，但不贊成第一種觀點(diǎn)所陳述的理由。

（一）從法律法規(guī)規(guī)定的角度進(jìn)行分析

2007年，兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中對部分新型受賄犯罪形式作出了相關(guān)規(guī)定，如以交易形式收受賄賂、收受干股、委托請托人投資證券、期貨或者以委托理財?shù)拿x收受賄賂等行為的認(rèn)定都作了詳細(xì)具體的規(guī)定，但是對于國家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸收取高額回報的行為，該《意見》沒有進(jìn)行加以涵蓋，目前也沒有其他法律法規(guī)或司法解釋作出相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，此種行為與兩高《意見》第4條,即委托請托人投資證券、期貨或者請托委托理財?shù)拿x收受賄賂行為具有一定的相似性。《意見》第4條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x……雖然實(shí)際出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處”，因此對國家工作人員以借貸為由獲取高息的認(rèn)定上，如果其利用職務(wù)上的便利，以借貸的名義，獲得收益明顯高于借貸應(yīng)得收益的，屬于以借貸關(guān)系為由變相收受賄賂的情況，應(yīng)參照《意見》第4條的規(guī)定，以受賄罪論處。

（二）從受賄罪罪狀的角度進(jìn)行分析

正常的民間借貸關(guān)系，屬于民事合同法的范疇，指平等主體之間，基于意思自治原則，實(shí)行的相互資金拆借行為，由此可以看出，正常的借貸關(guān)系應(yīng)該具備以下三要素：主體平等、意思表達(dá)自治、借款用于資金周轉(zhuǎn)。國家工作人員以借貸為由獲取高額回報的行為與正常的民間借貸有所不同,應(yīng)當(dāng)具有我國《刑法》第385條第1款規(guī)定的關(guān)于受賄罪的主要特征，即利用職務(wù)上的便利、索取或收受他人財物、為他人謀取利益。

1.是否利用職務(wù)上的便利。區(qū)分受賄行為與正常民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)，首要便是國家工作人員是否利用職務(wù)之便。一般來說，正常的借貸關(guān)系總是基于一定的感情、信任基礎(chǔ)，雙方平等，沒有職務(wù)上的內(nèi)在必然聯(lián)系。而國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，如上下級之間、管理者與被管理者之間等明顯不平等的地位，在此前提下的借貸關(guān)系是建立在利用職務(wù)之便基礎(chǔ)上的，并不具備主體的平等性。錢款的借出和貸入僅僅是為了掩蓋其不法目的，高額的回報實(shí)際是行受賄行為的載體，因此這種借貸關(guān)系的首要特征是職務(wù)性，受賄犯罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)并未改變，這也是區(qū)分正當(dāng)民間借貸關(guān)系的主要特征。

2.是否獲得高額回報。正常的民間借貸中，民事主體向他人借款，借款人基于收益考慮，一般不會支付過高的利息，即使因短期資金周轉(zhuǎn)等特殊因素而承諾較高的利率，也不會高于借款產(chǎn)生的收益，并且一般說來周期較短，否則資金產(chǎn)生的收益還不足以支付利息。而利用職務(wù)之便進(jìn)行民間借貸，借款人通常沒有緊迫的資金需求，或者完全可以從其他渠道以相對較低的利息獲取資金，但借款人卻選擇向國家工作人員借貸，并約定支付高額回報，以獲取國家工作人員職務(wù)上的幫助，甚至有的國家工作人員在為請托人謀取利益過程中，主動提出借款給對方，從而獲得高額回報。

3.是否為他人謀取利益。正常的民間借貸關(guān)系為民事法律行為，調(diào)整對象為借貸雙方，不涉及第三人合法權(quán)益及社會利益的情況。而利用職務(wù)之便形成的借貸關(guān)系，出借人利用職務(wù)之便，承諾或者已經(jīng)為請托人謀取了利益，再以借貸關(guān)系為由收受財物，雙方對借貸關(guān)系的性質(zhì)均具有明知的認(rèn)識，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。有的借貸雙方并非因某個具體請托事項(xiàng)而賄送、收受財物，而是借由這種借貸關(guān)系，借款人得以與國家工作人員保持良好關(guān)系，以便在以后獲得國家工作人員職務(wù)上的幫助；國家工作人員也可以以“借款利息”的名義獲取額外收入，披著民間借貸關(guān)系這一合法外衣逃脫法律制裁。這種行為不僅損害了公務(wù)行為的廉潔性，也損害了社會利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法權(quán)益。

（三）從借貸關(guān)系的角度進(jìn)行分析

1.有無借貸的正當(dāng)事由。正常的民間借貸關(guān)系，其成立是以真實(shí)、合理、可信的事由而產(chǎn)生的，往往表現(xiàn)在一方經(jīng)濟(jì)拮據(jù)或是資金困難需要借錢，另一方經(jīng)濟(jì)寬裕有能力出借。而借貸形式的行賄則不同，它具有借貸原因上的虛假性。利用借貸關(guān)系行受賄所產(chǎn)生的原因上往往會出現(xiàn)反?，F(xiàn)象，出借方資金有限卻要強(qiáng)行出借，借錢方經(jīng)濟(jì)寬裕卻故意借錢，借來的錢不用于生活、經(jīng)營所急需，而是將借款存人銀行或用于高消費(fèi)。

2.有無借貸的主觀意愿。民法上的借貸關(guān)系是，出借人自愿將自己的金錢出借給借款人，借款人經(jīng)過一定時間歸還本金并支付利息或酬謝的民事法律行為。這種關(guān)系的確定完全出于雙方當(dāng)事人的自愿，一般不附加與借貸無關(guān)的其他條件，如果是大額借款一定會明確還款時間，對于拖欠時間較長或逾期不歸還的，出借人也會主動催要。而以借貸形式進(jìn)行行受賄，借款人實(shí)質(zhì)上是為了借助受賄人的職權(quán)，并沒有借款的主觀意愿，有的甚至是迫于國家工作人員的權(quán)力而違心借貸，借款數(shù)額往往較大且沒有時間限制，這種非自愿的借貸關(guān)系從本質(zhì)上區(qū)別于民法意義上的借貸關(guān)系。

3.有無借貸的投資風(fēng)險。民間借貸尤其是高利貸，資金使用上大多具有投機(jī)性，在借助高額利潤吸引融資的同時，其背后往往隱藏著巨大風(fēng)險。在還款期限屆滿之間，市場變化、資金鏈斷裂等重大不利變化，都有可能影響借款人的履約能力，進(jìn)而導(dǎo)致借款人血本無歸。而國家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行的民間借貸，借款人往往資金充足、經(jīng)營良好，幾乎不可能出現(xiàn)還不起貸款的情況，屬于無風(fēng)險借貸。

由上分析可知，對國家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸獲取高額回報行為的認(rèn)定，要與正常的民間借貸行為相區(qū)分，不能一概而論，應(yīng)結(jié)合個案的具體情況，充分考慮借貸雙方的主體關(guān)系、借貸事由以及主觀意愿等因素，將打擊受賄犯罪與保護(hù)正常市場秩序予以協(xié)調(diào)。就本案而言，胥某某雖然曾利用職務(wù)上的便利收受葛某某賄賂，為其謀取利益。但葛某某向其借錢一事，究竟是屬于胥某某利用職務(wù)上的便利還是依賴兩人多年來的交情，既不能憑二人一面之詞，也不能主觀予以定罪，從實(shí)際情況來看，葛某某借錢后并未向胥某某提出任何謀利事項(xiàng)，胥某某也沒有為葛某某謀取利益，因此不宜認(rèn)定為“利用職務(wù)之便”；從葛某某沒有能力支付利息可以看出，葛某某確系資金困難，因此該借貸具有主觀上的意愿和正當(dāng)?shù)睦碛?；從胥某某獲利情況來看，雖然約定了3分利，但實(shí)際5年間僅獲利5萬余元，遠(yuǎn)低于銀行同期存款利息。因此，胥某某的行為屬于民間借貸的范疇，不構(gòu)成受賄罪。

*江蘇省連云港市人民檢察院［222006］