非法證據(jù)排除規(guī)則對反貪偵查的影響及對策

文◎東莞市人民檢察院偵查二科課題組

非法證據(jù)排除規(guī)則對反貪偵查的影響及對策

文◎東莞市人民檢察院偵查二科課題組*

新《刑事訴訟法》以下簡稱（刑訴法）確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于促進(jìn)檢察工作水平的進(jìn)一步提高和實現(xiàn)司法公正具有積極意義，但也對檢察工作提出了更高、更規(guī)范的要求，尤其使反貪部門的偵查取證工作面臨更多挑戰(zhàn)。因此，加強研究非法證據(jù)排除規(guī)則給反貪工作帶來的影響，探索有效的應(yīng)對措施，使反貪工作加快適應(yīng)刑訴法的新要求，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、刑訴法框架下非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指經(jīng)由非法程序或使用非法方法取得的證據(jù)，包括言詞證據(jù)與實物證據(jù)，不得在刑事訴訟中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。刑訴法從第54條到第58條比較完整地規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，主要包括：

（一）非法證據(jù)的范圍

刑訴法第54條第1款規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”該條明確非法證據(jù)包括兩種：一是非法言詞證據(jù)，二是非法實物證據(jù)。非法言詞證據(jù)包括犯罪嫌疑人、被告人陳述、證人證言、被害人陳述，適用絕對排除的原則；非法實物證據(jù)適用附條件排除的原則，即如果物證、書證的取得方法違反法律規(guī)定，允許補正或者作出合理解釋，在不能補正或者作出合理解釋時才予以排除。

值得注意的是，法律對排除非法言辭證據(jù)的范圍留有一定空間。如前所述，刑訴法第54條第1款規(guī)定的非法言辭證據(jù)的范圍為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，而刑訴法第50條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！币虼耍梢哉J(rèn)為刑訴法采用了“寬禁止、嚴(yán)排除”的規(guī)范模式，即取證方法的禁止范圍較寬，而排除非法證據(jù)的范圍較窄，未規(guī)定以“引誘、欺騙”方法獲取的言辭證據(jù)應(yīng)排除。這是因為立法考慮到這些證據(jù)收集方法與常用的偵査方法、審訊謀略有交集，一味排除并不合理，采用“等”字可以給司法解釋和司法實踐以一定的斟酌余地?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、最髙人民法院《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》均將納入證據(jù)排除范圍的非法方法的衡量標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)為是否“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”，但卻沒有明確何種程度為“劇烈”及其具體類型。

（二）適用的訴訟階段

排除非法證據(jù)，適用于整個訴訟活動，即偵查、起訴、審判各階段均可進(jìn)行。刑訴法第54條第2款規(guī)定，“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?/p>

（三）排除非法證據(jù)的程序

1．程序的啟動。刑訴法第56條第2款規(guī)定，啟動非法證據(jù)排除程序的主體包括當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人；啟動的形式可以是書面申請，也可以是口頭申請。至于啟動的時間，結(jié)合刑訴法第182條第2款有關(guān)在開庭以前，審判人員可以召集控辯雙方，對“非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”的規(guī)定，可以認(rèn)為申請人可以在開庭前提出，也可以在庭審中提出。

2.對證據(jù)的調(diào)查。刑訴法第56條第1款規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查?！?/p>

3.對證據(jù)合法性的證明責(zé)任。刑訴法第57條明確檢察機關(guān)應(yīng)對證據(jù)的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，同時明確偵查人員負(fù)有出庭說明情況的義務(wù)。

4.對非法證據(jù)的處理。刑訴法第58條明確，經(jīng)過庭審，法庭能夠確認(rèn)系非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以排除；不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，即該證據(jù)的合法性控方不能提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該證據(jù)也不能作為定案根據(jù)，亦應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則對反貪偵查工作的影響

（一）對反貪偵查理念、偵查模式帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)

第一，重實體輕程序、重打擊輕保護(hù)的偵查理念將受到很大沖擊。實踐中，反貪人員大多注重證據(jù)的證明力而非證據(jù)能力，常常把偵查取證的重心放在證據(jù)能否證明犯罪嫌疑人有罪的問題上，忽略了偵查取證的合法性和證據(jù)能否作為法庭認(rèn)定案件事實的依據(jù)。而非法證據(jù)排除規(guī)則恰恰關(guān)注的是取證行為的合法性，并要求將以非法手段獲取的證據(jù)排除于定罪體系之外。因此，如果偵查人員仍然秉持傳統(tǒng)觀點，必然會導(dǎo)致部分案件因為關(guān)鍵證據(jù)屬于非法證據(jù)而被排除，無法達(dá)到追究被告人刑事責(zé)任的目的。

第二，以言辭證據(jù)為中心的偵查模式將受到重大挑戰(zhàn)。當(dāng)前反貪偵查工作對犯罪嫌疑人尤其是賄賂犯罪嫌疑人的口供具有很強的依賴性，并將突破口供作為破案的重要途徑。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，以及偵查權(quán)與辯護(hù)權(quán)之間對抗性的增強，翻供、變供、翻證、變證的情況將增多。在辯護(hù)律師的幫助下，犯罪嫌疑人的僥幸心理、抗拒審訊的心理會比以前強，其可以根據(jù)“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”、“不得強迫任何人證實自己有罪”等規(guī)定，對有關(guān)涉案的問題拒絕回答，或者避重就輕，只交代罪輕或者與犯罪無關(guān)的問題，以逃避法律制裁。在這種情況下，傳統(tǒng)的以言辭證據(jù)為中心的偵查模式將受到重大挑戰(zhàn)，偵查人員獲取犯罪嫌疑人口供的難度將會加大，使得反貪偵查部門必須探索更多的偵查手段，尋求除口供之外其他有助于查明案件事實的證據(jù)。

（二）對偵查人員的訊問水平提出更高要求

當(dāng)前職務(wù)犯罪的形式出現(xiàn)了深刻的變化，犯罪方式智能化，犯罪手段更隱蔽，反偵查意識更強，賄賂犯罪案件占職務(wù)犯罪案件的比例越來越高，在有些領(lǐng)域處于易發(fā)多發(fā)的態(tài)勢。這就要求反貪訊問必須具有極高的技巧，不僅強調(diào)方法的隱蔽性，而且也講究方法的謀略性。但是，這種訊問謀略的合法性卻面臨較大爭議。刑訴法和有關(guān)司法解釋對作為非法言辭證據(jù)取得方式的“非法方法”的規(guī)定仍然比較模糊，實務(wù)部門對其應(yīng)如何準(zhǔn)確界定也存在較大的爭議。常見的后果警示與非法威脅、事實迷惑與欺騙訊問、正當(dāng)?shù)睦嬲T惑與引誘訊問很難明晰與區(qū)分。例如，一句簡單的訊問語言：“你的事情我們已經(jīng)掌握，如果你想讓組織給你一條好的出路的話，就實事求是地把自己的問題徹底講清楚。”在偵查人員看來是審訊策略，而犯罪嫌疑人則可能認(rèn)為將自己涉嫌犯罪的問題都徹底交代了，反而將面臨更嚴(yán)重的刑罰，因此認(rèn)為這句話是一種引誘、欺騙甚至是威脅，從而向法庭提出排除非法言詞證據(jù)的要求。因此，反貪人員如何提高自身訊問能力，合理合法地運用相應(yīng)的偵查謀略，盡快獲取犯罪嫌疑人的口供，是需要亟待解決的問題。

三、反貪偵查工作應(yīng)對非法證據(jù)排除規(guī)則的措施

（一）積極轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高反貪干警素質(zhì)

一是樹立程序意識，嚴(yán)格按照法定程序辦理案件。非法證據(jù)排除規(guī)則彰顯了程序合法的重要性，反貪干警要積極承擔(dān)該規(guī)則賦予檢察機關(guān)的排除義務(wù)，尊重對非法證據(jù)的調(diào)查程序，認(rèn)真聽取辯護(hù)律師對排除非法證據(jù)提出的意見和建議。

二是增強實物證據(jù)意識，摒棄“以口供為中心”的觀念。從“以口供為中心”觀念到“證供并重”觀念，是反貪干警執(zhí)法觀念轉(zhuǎn)變的一個重要方面。真正做到這一點，就要增強實物證據(jù)意識，嚴(yán)格把握對證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性三方面屬性的認(rèn)識，強化對案件實物證據(jù)的收集力度，同時既要收集有罪證據(jù)，也要重視罪輕、無罪證據(jù)的收集。

（二）加快辦案模式轉(zhuǎn)變，不斷提高訊問突破水平

1.創(chuàng)新偵查方法，轉(zhuǎn)變偵查模式。為適應(yīng)非法證據(jù)排除規(guī)則的要求，結(jié)合貪污賄賂犯罪發(fā)展的新形勢，反貪偵查活動應(yīng)充分重視立案前調(diào)查和立案后采取強制措施前的調(diào)查取證工作，把獲取關(guān)鍵證據(jù)的活動提前至初查階段，增加初查新型手段，研究和探索在法律允許和社會認(rèn)可范圍內(nèi)的“非技術(shù)偵查措施的具有技術(shù)含量的初查手段”，如手機定位、話單分析等，以及“非秘密偵查手段的具有秘密性的初查手段”，如犯罪嫌疑人不知情下的“內(nèi)線偵查”等；嘗試探索分立出專門初查小組的可行性，根據(jù)實際情況打破職務(wù)犯罪偵查部門以辦案小組為主體的偵查組織結(jié)構(gòu)，走專業(yè)化分工的道路，如將偵查人員劃分為情報支援組、初查組、審訊組、外圍取證組和后勤安全組等，各個小組相互銜接、互相配合，發(fā)揮各自的長項優(yōu)勢互補；建立“信息引導(dǎo)偵查”機制等。

2.加強對審訊方法和訊問謀略的研究，不斷提高審訊突破水平。第一，審訊的本質(zhì)不是語言的對抗而是信息的對抗，要在審訊前充分掌握情報，做好訊問的充分準(zhǔn)備，制定審訊方案和備用方案，確定審訊步驟、審訊策略及方法。優(yōu)化配置審訊人員，培養(yǎng)審訊人員在鏡頭下的審訊能力，克服審訊壓力。第二，合理把握訊問謀略與非法取證方法之間的區(qū)別，在訊問中必須符合“合法、合理、真實”三個原則：合法，即禁止以法律不允許的措施相威脅；合理，即不能為獲取言詞證據(jù)而采用違背公序良俗、以社會道德難以容忍的方式實施；真實，即不以虛假的承諾或者是虛假的案件實施和情節(jié)套供、誘供，所采取的訊問方式，不能讓沒有犯罪的人承認(rèn)自己實施了犯罪。第三，在審訊前進(jìn)行面談，了解犯罪嫌疑人基本狀態(tài)，確定其真話與謊言的基準(zhǔn)反應(yīng)模式。在審訊中以心理學(xué)、行為學(xué)、精神分析學(xué)等審訊理論為基礎(chǔ)，實現(xiàn)審訊專業(yè)化，以測謊技術(shù)為輔助實現(xiàn)審訊科學(xué)化。第四，以審訊視頻為分析基礎(chǔ)進(jìn)行審訊現(xiàn)場指導(dǎo)，以遠(yuǎn)程多方通訊系統(tǒng)為依托進(jìn)行即時遠(yuǎn)程審訊指導(dǎo)與指揮。第五，合理采取強制措施，并做好各種強制措施的后續(xù)工作、做好防止翻供串供的工作。同步強化外圍取證，進(jìn)行重點搜查、詢問、調(diào)取證據(jù)等固定關(guān)鍵重要書證、物證、人證工作。審訊后進(jìn)行供述成因談話或讓犯罪嫌疑人提交供述動機報告，為以后審訊打下堅實的基礎(chǔ)。

（三）嚴(yán)格執(zhí)行刑訴法關(guān)于收集證據(jù)的禁止性規(guī)定

1.嚴(yán)禁刑訊逼供和其他非法方法收集證據(jù)。一是禁止采用暴力或者變相使用暴力手段取證，不能出現(xiàn)故意、主動與犯罪嫌疑人有肢體上任何程度的沖突；二是禁止采用非法威脅的方法取證，不能以追究近親屬的法律責(zé)任為由對犯罪嫌疑人進(jìn)行威脅取證；三是禁止采用非法欺騙的方式取證，如不能以無法兌現(xiàn)結(jié)果的承諾騙取供述；四是禁止非法指供，如嚴(yán)禁將行賄人的交代材料或相關(guān)證人的證言等直接交犯罪嫌疑人閱讀；五是禁止非法誘惑取證，不能出于定案的需要，對沒有犯罪故意的某些情節(jié)，誘惑其作出犯意表示，而后以其證言認(rèn)定行為。

2.嚴(yán)格執(zhí)行傳喚、拘傳、拘留和逮捕的送押規(guī)定。為防止變相拘禁犯罪嫌疑人，刑訴法第117條對據(jù)傳、傳喚做出了具體規(guī)定。如果超過法律規(guī)定的傳喚、拘傳的時間，將可能被認(rèn)為屬于變相拘禁犯罪嫌疑人，那么偵查人員對犯罪嫌疑人訊問就屬于非法方法收集證據(jù)，該證據(jù)將被排除。如果傳喚、拘傳期間未保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間，將可能被認(rèn)為屬于變相“刑訊逼供”，按照法律規(guī)定該證據(jù)可能被排除。例如，在朱某涉嫌行賄一案中，犯罪嫌疑人朱某在拘傳問話過程中拒絕飲食并不想休息，后來在被拘留后提出偵查人員在拘傳過程中沒有提供飲食導(dǎo)致其頭腦不清醒為由，推翻了之前的有罪供述。偵查人員及時采取措施，通過調(diào)取全程錄音錄像、拍照片等形式將為其提供飲食的情況固定，從而防止朱某在審查起訴或庭審階段提出偵查機關(guān)在訊問時以沒有為其提供飲食和禁止其休息為由，提出排除供述的要求。

3.落實全程同步錄音錄像的規(guī)定。刑訴法第121條規(guī)定了全程同步錄音錄像制度，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第201條規(guī)定，“人民檢察院立案偵查職務(wù)犯罪案件，在每次訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)對訊問過程實行全程錄音、錄像，并在訊問筆錄中注明?！睂Υ?，在偵查實踐中，應(yīng)該把握兩點。一方面，不能因為全程錄音錄像就束縛了審訊的思維，偵查人員要消除顧慮，大膽地使用全程同步錄音錄像，把它作為固定訊問結(jié)果，防止翻供，確保收集證據(jù)合法性的重要手段；另一方面，偵查人員要把握訊問策略，不能超越法律規(guī)定的界限，絕不能采取刑訊逼供、暴力威脅等非法方法取證，確保收集證據(jù)的合法性。在貫徹全程同步錄音錄像制度的過程中，偵查人員還要把握三個重點：一是對重要言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)多次予以固定，并善于運用親筆供詞固定重要言詞證據(jù)；二是重視同步錄音錄像與筆錄的一致性；三是進(jìn)一步加強反貪部門與技術(shù)部門之間、檢察機關(guān)與公安看守所之間、異地檢察機關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)，理順各個層面的工作關(guān)系。

（四）建立訴前證據(jù)審查機制、瑕疵證據(jù)事后補救機制

1.建立和完善訴前證據(jù)審查制度，同時注重構(gòu)建證明取證合法性的證據(jù)體系。一是在每一個職務(wù)犯罪案件移送審查起訴之前，對全案證據(jù)進(jìn)行把關(guān)，除審查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性外，更重要的是審查證據(jù)的合法性，對以非法手段獲取的證據(jù)要主動排除，不能讓其進(jìn)入起訴環(huán)節(jié)，對收集程序、方式、表現(xiàn)形式有瑕疵的證據(jù)要及時補正；不能補正的，應(yīng)按照法定程序重新收集。對于賄賂案件中的“一對一”情況，要重點審查口供的完整性和細(xì)節(jié)，注意發(fā)現(xiàn)證據(jù)之間的矛盾、取證過程的瑕疵，及時采取措施加以補強。對于重要證人證言、關(guān)鍵性證據(jù)，盡可能從多種角度、多方式進(jìn)行有效固定，防止出現(xiàn)翻供、翻證、毀滅證據(jù)的情況。

二是在偵查過程中注重收集和固定證明取證合法性的證據(jù)，構(gòu)建證明取證合法性的證據(jù)體系。首先，固定犯罪嫌疑人的親筆供詞，讓其在親筆供詞中表達(dá)偵查人員沒有對其非法取證的證據(jù)，確保證明犯罪嫌疑人承認(rèn)偵查人員沒有非法取證的證據(jù)到位。其次，將犯罪嫌疑人送看守所之后，及時固定看守所收押前醫(yī)院的體檢報告、看守所獄醫(yī)收押時對犯罪嫌疑人的體檢記錄，確保證明犯罪嫌疑人進(jìn)入看守所時身體正常、沒有發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人被刑訊逼供的證據(jù)到位；固定每次提審結(jié)束后看守所收押的體檢記錄，確保證明提審期間沒有刑訊逼供的證據(jù)到位。最后，必要時可以提取看守所管教民警與犯罪嫌疑人的談話記錄，確保犯罪嫌疑人沒有提出過被非法取證的證據(jù)到位。

2.建立瑕疵證據(jù)的事后補救機制。不是以刑訊逼供等非法方法收集的形式不合法的犯罪嫌疑人供述以及不是以暴力、威脅等非法方法收集的形式不合法的證人證言，偵查部門可以通過及時補正證據(jù)予以完善，以證明收集證據(jù)的合法性。

排除違反法定程序收集的物證、書證的前提是具備“可能嚴(yán)重影響司法公正的”要件，對此應(yīng)區(qū)別對待。如書證復(fù)制件、物證調(diào)取筆錄未顯示是法定人員收集，未注明書證復(fù)制件、物證的來源和出處，原書證、物證保管人或持有人確認(rèn)不規(guī)范等程序上的問題，只要偵查人員事后及時予以補正、作出合理解釋，或按程序重新收集證據(jù)，可以避免該證據(jù)被排除。

（五）提高反貪偵查人員的出庭應(yīng)對能力

刑訴法第57條做出了偵查人員出庭說明情況的規(guī)定，標(biāo)志著具有中國特色的偵查人員出庭制度的確立。反貪偵查人員一方面應(yīng)爭取把每個案件需要的證據(jù)都固定到位，作到確實充分、規(guī)范合法，盡量避免偵查人員出庭的情況發(fā)生；另一方面，在需要出庭作證的時候，偵查人員要以積極態(tài)度面對，不卑不亢，有理有節(jié)，用簡明扼要的語言對取證過程和取證內(nèi)容做出客觀陳述。

1.偵查人員出庭的條件、啟動方式和出庭內(nèi)容。根據(jù)刑訴法第57條、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條的規(guī)定，偵查人員出庭有三種啟動方式：一是由公訴人提請法院通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況；二是法院也可以依職權(quán)通知有關(guān)偵查人員出庭說明情況；三是有關(guān)偵查人員也可以主動要求出庭說明情況。偵查人員出庭的主要內(nèi)容是說明證據(jù)收集行為的合法性，不應(yīng)涉及案件的其他情況。對于超出這一范圍以外的發(fā)問、詢問，出庭作證的偵查人員有權(quán)拒絕回答。

2.積極作好出庭準(zhǔn)備，規(guī)范出庭行為。偵查人員出庭與普通證人出庭的要求有所不同，其出庭活動是對公訴人指控職務(wù)犯罪的支持、輔證和說明。偵查人員應(yīng)當(dāng)加強與公訴人的溝通，詳細(xì)了解法庭審理的步驟和要求，熟悉辯護(hù)方攻擊的套路，掌握回答技巧，預(yù)判律師可能發(fā)難的方向和問題，并就擬出庭的事實和證據(jù)情況進(jìn)行充分準(zhǔn)備，避免因不恰當(dāng)?shù)某鐾シ绞蕉构V人陷入被動。出庭的偵查人員要對法官和辯護(hù)人給予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭紀(jì)律。出庭語言要簡潔明了，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控辯雙方快速領(lǐng)會，確認(rèn)收集證據(jù)行為的合法性。

3.加強對偵查人員出庭的培訓(xùn)。偵查部門應(yīng)將偵查人員出庭作為一個專題納入偵查業(yè)務(wù)培訓(xùn)課程，提高偵查人員在庭審中應(yīng)對復(fù)雜局面的技巧和水平。對自己參與辦理的案件，在時間允許的情況下，偵查人員應(yīng)當(dāng)親自旁聽法庭審理，全面了解自己在偵查階段所收集的證據(jù)被質(zhì)疑、采納的情況。此外，還可以設(shè)計模擬法庭和訓(xùn)練，加強與公訴部門的學(xué)習(xí)交流，使偵查人員在較短時間內(nèi)適應(yīng)新刑訴法的規(guī)定。

*廣東省東莞市人民檢察院［523129］