論HR 的簽約責任與用人單位的謹慎經(jīng)營義務(wù)——時某某訴上海碩大公司勞動關(guān)系解除無效案評析

● 蘇玉 惠興杰 翟繼滿

一、案例描述與問題提出

（一）基本案情

1.時某某于2008 年8 月27 日進入上海碩大電子科技有限公司(下稱碩大公司)從事人事行政崗位工作，月工資人民幣2,500 元。工作期間，時某某與碩大公司未簽訂勞動合同。

2.2009 年7 月10 日，因工作問題，時某某與碩大公司總經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，碩大公司董事長要求時某某回去休息，辦理工作移交手續(xù)，但之后時某某一直未至碩大公司辦理工作移交手續(xù)，也未上班?？记谟涗涳@示，時某某當天出勤6 小時。

3.2009 年7 月16 日，碩大公司發(fā)出通告，因時某某在未向碩大公司領(lǐng)導請假也未履行請假或離職相關(guān)手續(xù)的情況下，三天以上未至碩大公司上班，時某某的行為已嚴重違反了碩大公司的規(guī)章制度，碩大公司據(jù)此對時某某作出除名處理。

4.2009 年9 月3 日，時某某向上海市嘉定區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2009 年12 月15 日，該會裁決碩大公司應(yīng)支付時某某2009 年7 月1 日至7 月10 日期間的工資869.57 元，對其他請求事項不予支持。時某某不服，訴至嘉定區(qū)人民法院 。

5.上海市嘉定區(qū)人民法院判決：除了要求碩大公司支付應(yīng)付工資以外，對時某某其他主張不予支持 。

6.時某某不服初審判決，上訴至上海市第二中級人民法院。

（二）爭議焦點

雙方的勞動糾紛，爭議集中在以下三點：1.時某某未簽書面勞動合同的責任應(yīng)當由誰承擔。

2.碩大公司提供的《員工手冊》是否可以作為法院的審理依據(jù)。

3.碩大公司解除與時某某的勞動關(guān)系是否合法。

（三）問題的提出

本案例涉及到的是人事工作者與用人單位發(fā)生勞動爭議后的處理，其特殊性在于人事工作者具有雙重身份，一方面作為一名普通的勞動者，另一方面則作為勞動合同的簽訂、履行的實施者，當兩者發(fā)生沖突時該如何把握？用人單位在經(jīng)營過程中，應(yīng)該如何完善制度避免法律風險？

二、判旨

其一，時某某在碩大公司負責人事工作，相對于普通勞動者，時某某對勞動法律法規(guī)應(yīng)具備更高的認知能力，對未與勞動者簽訂書面勞動合同，用人單位應(yīng)承擔支付二倍工資的法律責任，應(yīng)當知曉。從碩大公司與時某某間勞動關(guān)系實際履行的情況分析，碩大公司按時支付時某某工資、按規(guī)定為時某某繳納綜合保險，解除勞動關(guān)系的理由也有法律依據(jù)，不存在侵害時某某合法權(quán)益的行為。據(jù)此本院認為，碩大公司已履行了誠實信用的義務(wù)，在時某某未提供其要求碩大公司與其簽訂勞動合同而遭到碩大公司拒絕證據(jù)的情況下，時某某未與碩大公司簽訂書面勞動合同的責任在時某某本人。

其二，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。碩大公司提供的《員工手冊》等資料，能與碩大公司提供的證人證言相互印證，證明碩大公司《員工手冊》已向員工進行了公示。時某某雖晚于培訓時間進入碩大公司，但其作為碩大公司負責人事的工作人員，對公司《員工手冊》等重要的規(guī)章制度應(yīng)當知曉，并在工作中切實地執(zhí)行。《員工手冊》的相關(guān)內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定，可以作為審理本案的依據(jù)。

其三，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。時某某作為碩大公司負責人事的工作人員，對于未經(jīng)任何請假手續(xù)而不上班行為的性質(zhì)及可能需承擔的法律后果，應(yīng)當清楚地知曉。在時某某未提供其自2009 年7 月10 日后至其知曉退工期間曾向碩大公司提出要求工作的相關(guān)證據(jù)的情況下，未上班的行為性質(zhì)屬于曠工。時某某自2009 年7 月13 日至7 月15 日連續(xù)三個工作日曠工，碩大公司以此理由于2009 年7 月16 日解除與時某某間勞動關(guān)系的行為，符合法律規(guī)定。

三、評析

（一）未簽書面勞動合同的法律責任

我國經(jīng)過1980 年代勞動合同制度的試點之后，1995年實施的《勞動法》正式確立了勞動合同制度，并規(guī)定勞動合同是確立勞動關(guān)系的依據(jù)和標志 。因此，在實踐中出現(xiàn)了很多用人單位不與勞動者訂立勞動合同的現(xiàn)象，以此規(guī)避勞動關(guān)系的存在，從而逃避相應(yīng)的法律責任。針對上述違法行為，勞動保障部、最高人民法院發(fā)布規(guī)定及司法解釋，明確存在事實勞動關(guān)系的勞動者同樣享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利。2008 年實施的《勞動合同法》對《勞動法》的規(guī)定進行了調(diào)整，明確用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系；建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。換言之，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是用人單位與勞動者的義務(wù)，故勞動合同是證明勞動關(guān)系的重要證據(jù)。

《勞動合同法》規(guī)定引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是用工，其目的在于保護事實勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)益，而不是肯定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。為了便于用人單位與勞動者訂立勞動合同，同時督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同，《勞動合同法》通過以下措施保護勞動者的權(quán)益：一是放寬了訂立勞動合同的時間要求。即已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；二是明確了應(yīng)簽未簽書面勞動合同的責任。即用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

既然用人單位應(yīng)當承擔勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責任，勞動者則不須承擔未簽書面勞動合同的責任。但勞動爭議的仲裁、判決均未支持時某某的主張，依據(jù)是時某某作為用人單位人事工作者的身份，具體負責全體員工勞動合同的簽訂，以此推斷時某某的未簽書面勞動合同屬于人事工作者的失職，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

上述仲裁和判決，強調(diào)時某某的人事工作者身份，主張因為時某某失職所以應(yīng)承擔法律責任，顯然將失職責任同法律責任混為一談。為理清其邏輯上的瑕疵，簡要分析如下：

首先，要區(qū)分不同性質(zhì)的責任。本案中時某某作為人事工作者，在簽訂本人書面勞動合同方面沒有履行的是管理責任，是作為管理者的失職行為；對于管理失職可以由用人單位規(guī)章制度規(guī)定或勞動合同約定追責，予以處分或要求賠償。對于處分措施、賠償金額等法律沒有明文規(guī)定，可以規(guī)定或約定；本案中公司與勞動者未簽訂書面勞動合同的責任則是法律責任，法律明確規(guī)定了補簽或二倍工資的處分措施，不宜通過用人單位規(guī)章制度或者約定免除責任主體的責任。故本案應(yīng)明確區(qū)分法律責任與管理責任，對于未簽書面勞動合同的法律責任，碩大公司應(yīng)當承擔；對于時某某作為人事管理者失職的管理責任，應(yīng)由時某某承擔。

其次，用人單位的法律責任是否具有可以免除的情形?！秳趧雍贤▽嵤l例》第五條、第六條 表明，只要客觀上用人單位與勞動者之間發(fā)生用工事實但沒有簽訂書面勞動合同，除有證據(jù)證明“經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的”情形外，用人單位須承擔“依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同”的法律責任，并沒有對未簽書面勞動合同例外事由或?qū)ο蟮拿庳?；根?jù)《中華人民共和國勞動合同法》宣傳提綱 的解釋，法律責任規(guī)定二倍工資是為了督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同。故對于未簽書面勞動合同的法律責任由單位承擔，不存在免除責任的例外情形。

再次，本案未簽書面勞動合同的深層原因在于用人單位的勞動合同管理制度。根據(jù)本案案情，可以知道未簽書面勞動合同，固然有時某某是人事工作者的原因，但確保每一位勞動者實現(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)，是用人單位的義務(wù)之一，對于人事工作者亦不能例外，用人單位應(yīng)通過完善流程或制度，確保人事工作者及時簽訂書面勞動合同，本案則反映出用人單位的勞動合同管理流程及制度上的缺陷，雙方都具有一定的責任，基于對勞動者權(quán)益的保護，用人單位應(yīng)當承擔流程或制度不完善引起的責任。

由上可知，未簽書面勞動合同是法律事實，對造成這一結(jié)果的責任應(yīng)該加以區(qū)別，明確法律責任與管理責任，即使要追究作為人事負責人的失職責任，可以另案處理，但不能將法律責任同管理責任混為一談，更不能相互抵消。本案終審判決關(guān)于不支持時某某關(guān)于二倍工資的判決，其根本原因在于將兩種不同性質(zhì)的責任混在一起，顯然不妥。

（二）碩大公司提供的《員工手冊》是否可以作為法院的審理依據(jù)

根據(jù)勞動法和勞動合同法的規(guī)定，當勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度時，用人單位可以與其解除勞動關(guān)系。司法實踐中，往往根據(jù)用人單位規(guī)章制度或勞動合同是否明確規(guī)定或約定“嚴重違犯”的情形。本案中碩大公司的《員工手冊）明確規(guī)定，勞動者連續(xù)三日以上曠工，屬嚴重違犯規(guī)章制度可予解雇處理。

“法不能窮盡”原理表明，法律不可能無限窮盡規(guī)定那些情形構(gòu)成“嚴重違犯規(guī)章制度”。同為大陸法系的法國，《勞動法典》有9964 條規(guī)定之多（鄭愛青，2010），但關(guān)于勞動合同的解雇，同樣沒有明確列出哪些情形屬于合法解雇的情形，而是“實際的和嚴肅的理由”，其具體涵義和要求是通過系列司法判決得出的，即解雇是否具有“實際的和嚴肅的理由”由法官根據(jù)具體案件情況來具體地適應(yīng)和判斷（鄭愛青，2010）。

司法實踐中，多數(shù)仲裁員、法官往往根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，以用人單位規(guī)章制度或勞動合同是否有明確規(guī)定或約定作為裁判妥當性的依據(jù)。用人單位的規(guī)章制度是經(jīng)營管理權(quán)的體現(xiàn)，如民國時期的《工廠法》規(guī)定，工人無故連續(xù)曠工至三日以上或一個月之內(nèi)無故曠工至六日以上時，企業(yè)有權(quán)不經(jīng)預告解除勞動合同（史尚寬，1934）；1982 年實施的《企業(yè)職工獎懲條例》也規(guī)定，連續(xù)曠工15 日以上，企業(yè)可以予以除名。

可見，連續(xù)曠工是對用人單位經(jīng)營管理權(quán)的侵犯，屬于干擾用人單位正常經(jīng)營秩序的行為，其本身的過失以及危害程度，是存在“社會一般認可”基礎(chǔ)的。至于在沒有明確規(guī)定的情況下，連續(xù)達到幾日曠工才構(gòu)成“嚴重違犯”，可根據(jù)當事人的身份區(qū)別對待。當事人如是人力資源管理的專業(yè)人士，可明確連續(xù)曠工三日以上將會面臨不利的法律后果。本案中的當事人作為規(guī)章制度的具體執(zhí)行者，出現(xiàn)連續(xù)三日以上曠工的情形，比一般員工的影響更加惡劣，故認定人事工作者連續(xù)三日以上曠工屬于“嚴重違犯規(guī)章制度”予以解雇未嘗不可。

故本案中的當事人作為公司負責人事的工作人員，對公司《員工手冊》等重要的規(guī)章制度應(yīng)當知曉，并在工作中切實地予以執(zhí)行，《員工手冊》的相關(guān)內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定，可以作為審理本案的依據(jù)。退一步講，即便《員工手冊》存在瑕疵，時某某作為人事工作者，應(yīng)當明確連續(xù)曠工三日以上面臨的嚴重法律后果，如有違犯則構(gòu)成“嚴重違規(guī)”，本文認為并無不妥。

（三）碩大公司解除與時某某的勞動關(guān)系是否合法

根據(jù)《員工手冊》的規(guī)定，勞動者連續(xù)三日曠工形成嚴重違紀，碩大公司據(jù)此解除與時某某的勞動關(guān)系合法有效。但本案中的爭點在于，時某某聽從董事長勸告沒有正常出勤、也沒有辦理請假手續(xù)的行為是否構(gòu)成曠工，這是解除勞動關(guān)系是否合法的關(guān)鍵。

曠工行為的定義和內(nèi)涵是什么？根據(jù)《辭?！分械慕忉專瑫缰傅氖强杖?、荒廢。由此可以推知，曠工是指未按規(guī)定提供勞動，從而破壞了用人單位管理秩序。從管理實踐看，并不是沒有履行請假手續(xù)而缺勤的情形都是曠工，如勞動者遇突發(fā)事件不能出勤，如突患急病、家庭變故不能夠正常出勤的情形，一般不認為是曠工。典型的如2010年11 月15 日上海市靜安區(qū)膠州路教師公寓突發(fā)火災，有親人在此火災中傷亡或者失去聯(lián)系的人士在次日就沒有正常出勤也無暇顧及請假，并沒有被認定為曠工。

曠工強調(diào)的是無正當理由的情形，如《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定：職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。作為“嚴重違犯規(guī)章制度”予以解雇要件的“曠工”，應(yīng)以“無正當理由”為前提，勞動者存在主觀故意且用人單位對于勞動者將要發(fā)生的缺勤行為在事先并不知情。

本案的法院終審判決認為，時某某作為人事工作者，對于未經(jīng)任何請假手續(xù)的不上班行為的性質(zhì)及可能需承擔的法律后果，應(yīng)當清楚地知曉，在其未提供曾向碩大公司提出要求工作的相關(guān)證據(jù)的情況下，自2009 年7 月13 日之后未上班的行為性質(zhì)屬于曠工。

但根據(jù)本案案情，時某某與碩大公司總經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)后，被董事長口頭勸說離開工作場所，雙方均無異議。至于碩大公司是被告知離職還是回家休息，時某某、碩大公司各執(zhí)一詞。從合理的角度看，碩大公司董事長告知時某某回家休息，等待爭執(zhí)的處理，之后三天沒有按照規(guī)定出勤具有一定的合理性——即同上級的糾紛爭執(zhí)沒有解決，缺乏正常工作的條件，而且碩大公司一方知情，故直接認定為曠工有失妥當。如果時某某沒有按規(guī)定出勤的時間不是三個工作日，而是二周甚至更久，既沒有主動同碩大公司溝通解決糾紛，也沒有辦理請假手續(xù)，可以認為超出了合理期限，認定其曠工不無道理。

在當事人雙方對自己主張均無書面證據(jù)支持時，基于“有利勞動者”的勞動法法理，宜采用“舉證責任倒置”原則，即如碩大公司沒有證據(jù)推翻時某某的說法，應(yīng)承擔不利的法律后果 。再者，為了確保勞動者的勞動權(quán)益，用人單位有義務(wù)同勞動者進行必要的溝通，以預防勞動爭議的發(fā)生。故本案判定解除時某某的勞動關(guān)系合法有效，是在違背勞動爭議中的舉證分配原則上做出的判斷，不夠妥當。

四、本案反思

本案終審判決認定，一方面時某某未能舉證證明碩大公司存在拒簽勞動合同的行為；另一方面碩大公司按時支付了工資和繳納綜合保險意味著已經(jīng)履行了誠實信用義務(wù)，故書面勞動合同沒有簽訂的責任歸于時某某本人。這一判決意味著用人單位履行了誠實信用義務(wù)，就可以免除未簽書面勞動合同的法律責任，仔細推敲不難發(fā)現(xiàn)，其中的邏輯值得商榷。

首先，用人單位履行誠實信用義務(wù)是應(yīng)有之義，不能因此免除其法律責任。一方面，實踐中大量存在未簽書面勞動合同的情形中，大多用人單位都按時支付工資和按規(guī)定繳納社會保險，但依然承擔未簽書面勞動合同的法律責任，故而履行誠實信用義務(wù)不必然成為免除用人單位訂立書面合同責任的理由。另一方面，用人單位履行誠實信用義務(wù)，但沒有簽訂書面勞動合同，違反了用人單位的謹慎經(jīng)營義務(wù)，因而不能對抗法律賦予的法定義務(wù)，

用人單位謹慎經(jīng)營義務(wù)，可通過明示和默示兩種方式展現(xiàn)。明示性內(nèi)容如《公司法》分條對公司在經(jīng)營范圍、對外投資、擔保以及雇傭員工方面謹慎經(jīng)營的要求 ；勞動法、安全生產(chǎn)法和職業(yè)病防治法中也有謹慎經(jīng)營義務(wù)性規(guī)定。默示性內(nèi)容，如“雇傭人之義務(wù)”為給予義務(wù)、保護義務(wù)及附屬義務(wù)（史尚寬，1934）。在給與義務(wù) 中，如果不是勞動者的原因、而是用人單位自身經(jīng)營管理的原因造成勞動者的勞動不能給付，用人單位仍然承擔支付勞動報酬的義務(wù)（史尚寬，1934）——因此，用人單位必須謹慎經(jīng)營。另外，市場先行國家關(guān)于禁止、防范職場性騷擾方面的司法判例，也體現(xiàn)出用人單位有謹慎經(jīng)營的義務(wù)，甚至給出了部分具體標準 。

用人單位的謹慎經(jīng)營義務(wù)，體現(xiàn)在招聘用工方面，意味著用人單位除在措施上要求主管部門或個人執(zhí)行以達到法律規(guī)定之外，還應(yīng)當主動積極檢查執(zhí)行過程中有沒有疏漏，在結(jié)果上是否實現(xiàn)了謹慎經(jīng)營。對人事工作者的勞動合同簽訂、人事檔案乃至工資發(fā)放等工作交由時某某自己負責缺乏妥當性，用人單位應(yīng)當能夠預見潛在的風險，將人事部門人員的勞動合同、人事檔案等交由他人專門負責。

其次，根據(jù)“責權(quán)利相一致”原則，要追究人事工作者是否對該公司員工未簽書面勞動合同的過錯，首先要看該人事工作者是否具備該員工的勞動合同簽訂權(quán)。如果沒有行使簽訂勞動合同的權(quán)力，對勞動合同能否簽訂不具有可控性，則不必承擔未簽書面勞動合同的責任。本案中時某某未簽書面勞動合同，根據(jù)通常慣例不會交由本人保管，所以不應(yīng)承擔自身未簽書面勞動合同的責任。

未簽書面勞動合同的法律責任應(yīng)該由用人單位來承擔，但用人單位的內(nèi)部失職的管理責任，人力資源部門及管理人員難辭其咎。換言之，如果本案判決碩大公司依法承擔勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責任向時某某支付二倍工資之后，碩大公司可另案起訴時某某，追究其作為人事工作者失職行為的過錯責任。

綜上所述，本案終審判決認定事實明確，但分配舉證責任不當，理解、適用法律不明。碩大公司作為用人單位，不論是基于法律規(guī)定還是謹慎經(jīng)營義務(wù)，都應(yīng)當承擔時某某勞動合同應(yīng)簽未簽的法律責任，本案終審判決將用人單位應(yīng)當承擔的法律責任轉(zhuǎn)嫁為時某某的管理責任，并予以抵消的做法，于法無據(jù)，缺乏妥當性。

上述案例標明，用人單位的管理水平須進一步提高，即在用人單位履行謹慎經(jīng)營義務(wù)的過程中，應(yīng)逐步實施精細化管理，對于HR部門人員的勞動合同簽訂、履行和變更，通過完善制度和流程，既要保護勞動者的權(quán)益，又要使用人單位避免法律風險：一是采取HR 部門的勞動合同專項簽訂制度，即HR 部門人員簽訂合同時，由用人單位的專屬負責人或?qū)俨块T簽訂，從而確保及時簽訂勞動合同；二是采取HR 部門的勞動合同備案制度，即在HR 部門人員簽訂合同時，比其他部門的員工多簽訂一份，在簽訂合同后的三個工作日內(nèi)報送用人單位檔案管理部門備案，屆時備案部門可以提醒、督促HR 部門及時完成合同簽訂。這兩種方式實質(zhì)上是對HR部門人員的勞動合同專項管理，通過強化用人單位的管理制度，督促HR 部門人員履行簽約責任，履行用人單位的謹慎經(jīng)營義務(wù)，進而避免潛在的法律風險。

1.史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館，1934 年上海初版，1978 年臺北重刊。

2.鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社，2010 年版。

3.[美]邁克爾·特拉切曼著，陳強譯：《34 座里程碑：造就美國的34 次判決》，法律出版社，2008 年版。