專家輔助人管理模式研究

趙杰

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210097）

當刑訴法和民訴法把“有專門知識的人”參與司法鑒定意見質證寫入法律后，使得當事人對鑒定意見這一高不可攀的科學證據有了動搖的利器，對鑒定意見存有異議的當事人開始聘請專家輔助人參與法庭質證，旨在推翻其不認可的鑒定意見。隨著此類案件數量的增加，專家輔助人的影響力已經不可小覷。與專家輔助人無人管理的狀態(tài)不同，司法鑒定人行業(yè)已經納入政府的司法行政管理中，專業(yè)機構管理有序，鑒定人立場保持客觀中立，做出的技術行為有規(guī)范要求，鑒定流程受控于法律。專家輔助人目前尚無專門的部門和機構對其進行管理，也無法律進行約束，屬于失于監(jiān)管的訴訟參與人，這樣的設置本身就有違平等公正的法律精神。專家輔助人一旦出現違法執(zhí)業(yè)問題，無法追究其法律責任。對專家輔助人實行統一管理，不僅是專家學者提議，實務部門對此也提出期望，所以，關于專家輔助人是否當管、由誰來管的問題已經成為該制度推行所必須面對的問題。

1 專家輔助人范圍的界定

專家輔助人并非法律術語，而是對有專門知識的人的通俗稱謂，“有專門知識的人”是法律對本專業(yè)之外其他專業(yè)人員的描述。由于“有專門知識的人”是法律定義而不是稱謂，為了便于交流溝通，將其稱為專家輔助人。專家輔助人在各訴訟法中功能并不完全相同，甚至稱謂都不盡相同，要解決專家輔助人的管理，首先要厘清管理對象的范疇。

有關專家輔助人的法律規(guī)定分散在各訴訟法中：刑訴法第一百二十六條規(guī)定：“偵查人員對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”第一百四十四條則規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、邀請有專門知識的人進行鑒定?！钡谝话倬攀l規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！泵裨V法第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或專業(yè)問題提出意見。”行政訴訟法目前還沒有明確規(guī)定，僅在 《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第四十八條涉及：“當對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質，當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應專業(yè)知識、學歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問，由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問。”在這里，專業(yè)人員實質上就是專家輔助人，與有專門知識的人意思相同[1]。從上述各法律的規(guī)定可以看出，有專門知識的人在訴訟中承擔三種功能：一是接受偵查機構聘請，參與現場勘查和鑒定；二是接受當事人聘請，就訴訟中的專業(yè)問題向法庭作解釋性說明；三是接受對鑒定意見存有異議的一方當事人聘請，對鑒定意見發(fā)表質證意見。以上三種雖然都是由專門知識的人擔當，但聘請的主體不同，功能不同，是廣義上的有專門知識的人概念，并非通常意義上所講的專家輔助人。本文所要討論的是第三種，是狹義上的有專門知識的人，也就是由當事方聘請就鑒定意見進行質證的專家輔助人。

2 專家輔助人管理的必要性論證

專家輔助人是否應當接受統一管理，這個命題一直存在爭議。司法部司法鑒定管理局在2013年3月也曾就這個問題廣泛征求專家意見。不管，就是專家輔助人現在的狀態(tài)，好與不好，需要一段時間的實際運行才有結論。管理，就需要從專家輔助人的法律屬性、管理必要性以及管理成效等多方面來綜合考量。

2.1 從專家輔助人的法律屬性分析

關于專家輔助人的法律屬性，已經有諸多學者對此進行了商討，對專家輔助人作為新的訴訟參與人已經基本予以認定[1]。訴訟參與人是在訴訟中享有一定權利并承擔一定義務的人，通過行使訴訟權利和承擔義務，對訴訟的進程和結局發(fā)揮相應的作用。在訴訟法中，所有訴訟參與人都是通過履行義務的方式被納入法律的監(jiān)管，即使是記錄人或翻譯人員等與案件結果無任何利害關系的訴訟參與人，法律都明確規(guī)定了其應當承擔的責任。專家輔助人作為訴訟法新規(guī)定的訴訟參與人，尚未被納入到法律監(jiān)管中，即便其在庭審中故意發(fā)表了虛假的質證意見，導致法院作出有利于己方的判決也不能追究其作偽證的刑事責任。因為根據《刑法》第三百零五條之規(guī)定，偽證罪的主體限定為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，而專家輔助人作為新的訴訟參與人，其不屬于上述四類人員，根據罪刑法定原則，該專家輔助人不應當被追究刑事責任。由于沒有行政管轄權，也無法對其進行行政處罰管理。然而，任何訴訟參與人都毫無例外要為自己在訴訟中的言行承擔責任，專家輔助人不為法律所約束狀態(tài)已經超越法律底限。

2.2 從專家輔助人的功能分析

專家輔助人是運用自己的學術地位和聲望影響法庭，用自己的專業(yè)知識左右法官對已有鑒定意見的看法，決定著鑒定意見這一科學證據是否能發(fā)揮對事實的證明作用。在很多案件審理中，鑒定意見可謂是認定事實的核心證據。當下的中國社會誠信缺失現象比較嚴重，在訴訟中偽造、變造證據已不是個案，鑒定起著重要的審核把關作用，如果不能采信相應的鑒定意見，無法判斷證據真?zhèn)?，審判者只能依靠推定來謀求所謂的法律真實。當法律真實背離了客觀事實，訴訟可能難以做到結案了事，當事人會尋求上訪、上網引發(fā)眾議等非常規(guī)解決渠道來實現自己的訴求，這不是法治社會應有的解決模式。所以，雖然專家輔助人發(fā)表的只是質證意見，其對訴訟進程和結局卻產生著重要的影響。專家輔助人的設置本意是有效推進訴訟進程，監(jiān)管的缺失已經制約這種功能的發(fā)揮。

2.3 從專家輔助人的責任追究分析

專家輔助人是一個特殊的群體，擁有特定的專業(yè)知識，由于專業(yè)的障礙，法官和當事人都要聽信專家的意見，同樣因為專業(yè)障礙，普通人很難辨別專家輔助人是否存有誤導的故意。換言之，追究專家輔助人的故意或過失責任是一件很困難的事。既然事后追究非常困難，需要付出巨大的成本，那就應當采取事前管理模式進行防范，如醫(yī)師、建筑設計師等高危行業(yè)的管理均如此。作為用專門知識提供法律服務的人，可以參照的對象有律師和司法鑒定人，這兩種對象都是采用事前管理模式，不僅有專門行政機關進行管理，有專門的法律規(guī)定其活動應當遵循的行為規(guī)范，同時還形成了行業(yè)自律與行政監(jiān)管相結合的成熟的管理模式。相比較而言，同樣作為專業(yè)人員的專家輔助人顯然不應游離于監(jiān)管之外，至少應當參照高危行業(yè)專家監(jiān)管模式進行管理。

2.4 從專家輔助人所屬行業(yè)的發(fā)展看

不管，未必是一種支持，權利與義務的不對等對專家輔助人而言并非好事。試想，作為法官，誰愿意摒棄一個立場中立、監(jiān)管嚴格的專業(yè)鑒定人意見，而去相信游離于法律之外由當事人雇傭的專業(yè)說客的意見？專家輔助人的產生是基于當事人的聘請，有為利而動的成分，專家輔助人以什么來把持自己的立場？退一步說，專家秉承知識分子的良知和專業(yè)的素養(yǎng)來實現自我約束，但這種約束力能與政府的監(jiān)管相對抗嗎？失控成為一種必然，這種失控最終可能讓專家輔助人的行業(yè)陷入毀滅。

2.5 從專家輔助人產生的淵源看

專家輔助人制度是對英美法系專家證人制度的借鑒，讓訴訟一方擁有自己信任的專家。但英美法系專家證人制度由于缺乏有效監(jiān)管，備受詬病，認為專家證人已經成為當事人及律師手中的重要攻擊防御手段，不是尊重科學而是根據自己的訴求需要來定調。專家證人之間無意義的學術辯論不僅降低了訴訟效率，還增加了當事人的經濟負累，也無益于法官了解事實真相，這樣的結果已經背離了制度設計的原意。經過研討和論證，謀求的解決方案就是學習大陸法系的統一監(jiān)管制度。從1999年開始，英國成立了專家證人執(zhí)業(yè)登記注冊委員會（簡稱CRFP），負責對專家證人進行核準、處分、注銷等一系列管理，改革成效十分顯著[2]。由此可見，管理也是一種扶持，專家輔助人制度走入良性循環(huán)，恰當的管理必不可少。

3 專家輔助人管理模式的比較分析

專家輔助人既然是重要的訴訟參與人，對案件審理的關鍵證據存在重要的影響力，有著管理的必要，那下一步需要解決就是怎樣管，由誰來管理的問題。

3.1 訴訟參與人的管理模式

首先分析一下我國現有的訴訟參與人管理模式。除當事人之外的訴訟參與人主要為訴訟代理人、證人、記錄人、翻譯人員和鑒定人等，采用的管理模式基本是以下三種：一是單純的由法律管理。通過法律規(guī)定了訴訟參與人在訴訟中禁止性行為，明確告知訴訟參與人實施該類行為需要承擔的法律責任。例如，記錄人、翻譯人員等，《刑法》第三百零五條規(guī)定“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱藏罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！倍窃诜晒芾砘A上增加訴訟管理。在各訴訟法中對訴訟參與人的權利和義務進行了明確的規(guī)定，這些規(guī)定由審判方負責執(zhí)行，也稱為審判管理。例如，對證人參與訴訟行為的管理，刑訴法第一百八十八條規(guī)定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭……證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。”三是在前兩種管理的基礎上增加了司法行政管理。例如，對律師、鑒定人的管理，由政府出面統管，有專門的法律法規(guī)詳細規(guī)定了該類訴訟參與人的權利義務，如律師有《律師法》，鑒定人有全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》。另外，還有相關配套的司法行政制度來保證管理的落實到位，如《鑒定人登記管理辦法》和《司法鑒定程序通則》，不僅如此，還可以通過地方立法分地區(qū)進行更為細化的行政管理。當然，除此之外還有行業(yè)管理，也可以稱之為第四種管理，但在我國現階段，行業(yè)監(jiān)管不具有強制力，很少獨立發(fā)揮有效的管理作用，行業(yè)協會通常都是在政府行政部門的指導下，采取與行政管理兩結合方式共同管理，與上述三種模式管理效能不可同日而語，所以暫不視為獨立的管理模式。

3.2 對訴訟參與人管理模式的比較

同為訴訟參與人為何存在不同的管理模式，對三種管理模式比較一下不難看出，三種管理模式呈現疊加式遞進。第一種針對的訴訟參與人是翻譯、記錄人員。翻譯人、記錄人員因專業(yè)能力受聘于法庭，與雙方當事人無利益瓜葛，與訴訟結果無關，具有天然中立的屬性，只要不是人為故意，對訴訟的影響力甚微，法律監(jiān)管僅僅是針對可能存在構成犯罪的重大違法行為。第二類監(jiān)管更多的是為了確保訴訟的順利進行，對訴訟參與人在訴訟過程中涉及到的權利義務進行了原則性規(guī)定。例如，證人這類訴訟參與人的特點是不具有可替代性，每個案件的證人都不相同；其次不具有專業(yè)性，證人只是因了解案情而成為訴訟參與人，與本人專業(yè)能力無關。但證人有可能與案件存在直接或間接的利害關系，其證言作為法定證據對案件審理會產生重要影響力?；谶@樣一種特點，對證人的管理只能在訴訟中通過程序進行管理，不可能進行持續(xù)性管理，更不可能采用事前管理的方式監(jiān)管。第三類監(jiān)管模式針對的是律師和鑒定人。這類人的特點是以特定的專業(yè)知識服務訴訟為職業(yè)，屬于職業(yè)型訴訟參與人，身份具有穩(wěn)定性，對訴訟進程和結局起著極為重要的作用，尤其是律師，明確是維護一方當事人的權益，不作中立性要求。對這類職業(yè)型訴訟參與人的管理則需要采取最嚴格的管理，在擁有眾多權利的同時也承擔最嚴格的義務，以確保其必須維護司法公正和效率，這也是全世界通行的做法，不論是事前管理還是事后管理，基本上以長效管理為原則。

4 專家輔助人管理模式的選擇

通過比較可以看出，我國對訴訟參與人的管理基本上是根據訴訟參與人的作用、特點以及管理的必要性為基準決定的。專家輔助人的管理應當適用哪一種管理模式呢？通常的方法是有法律依照法律，沒有法律依照類推。刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定，有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定。刑訴法規(guī)定了參照的對象是鑒定人，民訴法雖然沒有規(guī)定，按照類推的原則，應當尋找條件最相似的訴訟參與人作為參照。專家輔助人與前三類人比較，在參與形式上和特點上與鑒定人很相似，均以法律以外的專業(yè)特長為訴訟服務，基于聘請而參與到訴訟中來，解決的是訴訟所涉及到的證據上的爭點，對訴訟進程乃至結局起著重要的作用。比較下來的結果答案很明確，應當參照司法鑒定人進行管理。

問題是法律的規(guī)定過于原則，當遇上具體問題時對原則就容易出現理解上的分歧，對此規(guī)定也有兩種解讀意見：一種認為，參照司法鑒定人管理，就是專家輔助人在出庭參與質證過程中參照訴訟法對鑒定人的管理要求，遵守鑒定人在訴訟中應當遵守的程序和規(guī)范；另一種認為，適用鑒定人的有關規(guī)定指的是所有相關的規(guī)定，包括訴訟管理規(guī)定和行政管理規(guī)定。法律的解讀不是限于字面，而是要關注到該法的性質以及法條的關鍵詞，在刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定中，關鍵詞應該是“出庭”，這一條管理的對象是專家輔助人，但管理的階段卻是訴訟程序中的出庭，也就是第一種觀點，專家輔助人在出庭時應當遵循的程序和規(guī)范不再另行規(guī)定，直接參照鑒定人的相關規(guī)定，這也符合訴訟法僅對程序進行規(guī)范的要求。如果依照第二種理解，對專家輔助人的管理規(guī)定不限于訴訟程序，還包含有參照行政管理的要求，不僅在出庭階段，還有其庭前庭后階段，這樣的擴張解釋已經超越了立法原意。即使有這樣的意思，也已超越了程序法所能管轄的范疇，當屬無效條款。所以，法律規(guī)定的模式是第二種程序管理模式，屬于審判管理。

5 專家輔助人管理的建議

從理論上看，專家輔助人應當管，而且應當是嚴格的管理。雖然當前刑訴法已經對審判管理作出規(guī)定，并不等于排除其他管理方式的存在，鑒定人管理也是在審判管理的基礎上增加司法行政管理，所以是否要參照鑒定人或律師的行政管理仍在討論中。

管理的決策要考慮訴訟參與人的特點和作用要素，同樣要考慮管理的必要性要素，事實上，如果撇開專家輔助人制度的發(fā)展狀態(tài)去談管理，筆者認為并非是科學的態(tài)度。任何事物的管理都有循序漸進的過程，管理的模式也不會一成不變，不論是鑒定人還是律師，在發(fā)展初期與發(fā)展的成熟期管理模式幾乎有著天壤之別。管理不是目的，應當是對專家輔助人制度健康發(fā)展的維護。管理的時機和方式都很重要，管理介入得過早，專家輔助人制度剛剛開始試行，當事人和專家輔助人權利尚未明確，就采取嚴格的司法行政管理模式，難免有形式上放手、實質上擠壓當事人權利空間的嫌疑，不利于專家輔助人制度發(fā)展。倘若一個訴訟參與人因管理淪為弱勢，自保尚且困難，如何期望他去維護當事人的權益？回看我國同類訴訟參與人的管理，也是從法律統管開始，幾經變更發(fā)展，逐步探索出既適合該類專業(yè)人員發(fā)展，同時又能體現民主法治精神的管理模式。

此外，從管理的功能劃分，行政管理負責的是日常管理，而我國專家輔助人制度處于剛起步階段，專家輔助人的從業(yè)者大都偶爾為之，屬于客串性質，并不具有穩(wěn)定性，缺乏常態(tài)管理基礎。而司法機構負責的是糾正偏離法律的行為，通過訴訟程序管理，監(jiān)督專家輔助人在法律許可的范圍內行使權利發(fā)揮作用，監(jiān)督其承擔應盡的法律義務，相比較而言，審判管理更適合發(fā)展初期的專家輔助人。而且對訴訟參與人的管理本身就是審判管理的范疇，無需增加額外的管理成本，對人員的穩(wěn)定性沒有要求，管理更為有效和便捷。

我國專家輔助人現階段的管理，適宜選擇第二類管理，即審判管理。但審判管理不等于簡單套用對司法鑒定人的管理，司法鑒定人與專家輔助人是兩類不同的訴訟參與人，從訴訟地位、權利、責任乃至立場要求都存在明顯差異[3]。無視兩者之間的不同而簡單適用，不僅有違科學嚴謹的法律精神，也必然產生理解上的分歧和適用上的障礙，甚至可能阻礙專家輔助人制度的推行，所以，要做好專家輔助人的管理，必須根據專家輔助人的特點量身打造。事實上，我國某些地區(qū)法院已經意識到獨立管理的重要性，開始著手對專家輔助人進行管理，陸續(xù)出臺了一些關于專家輔助人出庭制度的規(guī)定。例如，2009年廈門市中級人民法院出臺了《關于知識審判專家輔助人制度的若干規(guī)定》，2012年四川省高級人民法院出臺了《關于知識產權案件專家證人出庭作證的規(guī)定》等。雖然主要針對的是知識產權類訴訟，至少說明獨立管理具有必要性和可行性，也為今后統一管理提供可參照的范本和經驗。

[1] 黃學賢.行政訴訟中的專家輔助人制度及其完善[J].法學，2008，（9）：93-103.

[2] 杜春鵬，李堯.英國專家證人制度對完善我國司法鑒定人制度的借鑒[J].證據科學，2012，20（6）：703-720.

[3] 趙杰.論民事訴訟法中專家輔助人的法律定位[J].中國司法鑒定，2011，（6）：6-10.