關(guān)于出賣親生子女的行為性質(zhì)的理性思考

王良順

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

在現(xiàn)代社會，買賣人口的行為普遍被視為嚴(yán)重的罪行，受到世界各國刑法的禁止。近期，我國有些地方拐賣兒童的犯罪活動十分猖獗，出賣親生子女的案件時有發(fā)生，引發(fā)社會強(qiáng)烈關(guān)注。①為加重對出賣親生子女的行為的處罰力度，有效遏制出賣親生子女的行為，最高人民法院在較短的時間內(nèi)先后出臺的多個關(guān)于出賣親生子女的行為性質(zhì)的司法解釋，立場相互矛盾，在司法界和學(xué)界產(chǎn)生激烈爭議。

一、出賣親生子女的行為的司法現(xiàn)狀

雖然多個司法解釋對出賣親生子女的定罪處罰問題作了具體的規(guī)定，但是都沒有對該行為下定義。在理論上，一般認(rèn)為，出賣親生子女是指“將親生子女轉(zhuǎn)手他人并接受一定數(shù)額金錢的行為”。[1]P8這種觀點揭示了出賣親生子女行為的某些特征，值得肯定，但有失全面。因為，接受財物行為的內(nèi)涵、接受的財物是否限于金錢和財物及數(shù)量有無限制等重要特征，在該概念中并沒有得到反映。在筆者看來，出賣親生子女中的接受財物行為，應(yīng)當(dāng)被界定為明確要求并收取對方給付的利益，而不是被動地接受對方給付的利益。因為，作為交易的一方，出賣親生子女的行為人對被出賣的子女應(yīng)當(dāng)?shù)玫降膶r，顯然會作出意思表示，進(jìn)而收取對方交付的利益。如果行為人自始至終都沒有提出對價的要求，只是被動接受對方給予的少量財物，該行為的性質(zhì)就不是出賣，而只能視為贈予。接受贈予而將親生子女轉(zhuǎn)移給他人收養(yǎng)，為送養(yǎng)行為，不能認(rèn)定為出賣親生子女。而所接受的利益既可以表現(xiàn)為金錢，也可以表現(xiàn)為對方給予的其他財物或者財產(chǎn)性利益，因為金錢之外的財物或者財產(chǎn)性利益，同樣具有經(jīng)濟(jì)價值，能夠為出賣方所接受。而且，接受的利益的數(shù)額必須較大。這是因為，出賣親生子女的價格是作為交易對象的“市場價值”，通常是數(shù)萬元甚至十?dāng)?shù)萬元。因此，只有接受的財物數(shù)量較大的，才是出賣親生子女。如果將子女轉(zhuǎn)移給對方控制，收受對方的利益數(shù)額很小，如數(shù)千元，通常是送養(yǎng)行為，不能視為出賣親生子女。概而言之，出賣親生子女是指將親生子女轉(zhuǎn)移給他人控制、要求并收取他人數(shù)額較大的財物的行為。

當(dāng)前，各地法院對出賣親生子女案件的判決結(jié)果反差極大，大體上分為三種不同的情況：其一，被認(rèn)定為拐賣兒童罪并被處以重刑。例如，兩被告人李某某與張某某系同居關(guān)系。在張某某懷孕期間，李某某萌生了將出生后的嬰兒送養(yǎng)他人并收取補(bǔ)償費的想法。后李某某在網(wǎng)上發(fā)帖留言送養(yǎng)嬰兒，二被告人將親生的男孩以3萬元賣給楊某某。法院認(rèn)定兩被告人的行為均構(gòu)成拐賣兒童罪，并判處被告人李某某有期徒刑5年6個月并處罰金5000元，張某某有期徒刑3年緩刑5年并處罰金5000元。[2]其二，被認(rèn)定為拐賣兒童罪并免予刑事處罰。例如，被告人羅某某和妻子王某某共同商議，決定將即將出生的兒子送給他人，并向?qū)Ψ绞杖I養(yǎng)費。被告人羅某某將男嬰通過被告人趙某某送到張某家。被告人趙某某向張某收取23000元，在扣下5000元后將余下的18000元交給了被告人羅某某。法院認(rèn)定，被告人羅某某和被告人趙某某的行為均已構(gòu)成拐賣兒童罪，但基于被告人羅某某出賣的是其親生兒子，且被出賣后沒有受到虐待，判決兩被告人免予刑事處罰。[3]其三，被認(rèn)定為遺棄罪并處以輕刑。有些出賣親生子女的行為被法院認(rèn)定為遺棄罪并處以較輕的實刑。例如，被告人余某因嫌棄女兒，將剛滿月的女兒以22000元的價格賣給周某某夫婦。法院認(rèn)定被告人余某的行為構(gòu)成遺棄罪，并判處拘役6個月。[4]有些出賣親生子女的行為，被法院認(rèn)定為遺棄罪并處以緩刑。被告人劉某某、黃某某夫婦不愿撫養(yǎng)親生子女。經(jīng)人介紹，被告人劉某某將男嬰以43000元賣給李某。法院認(rèn)定被告人劉某某對親生子女不履行撫養(yǎng)義務(wù)，情節(jié)惡劣，其行為已構(gòu)成遺棄罪，考慮到其認(rèn)罪態(tài)度較好，判處被告人劉某某有期徒刑3年，緩刑4年。[5]

在司法實務(wù)中，同樣是出賣親生子女的行為，在有些法院被認(rèn)定為拐賣兒童罪，在另一些法院卻被認(rèn)定為遺棄罪，而不同案件的量刑結(jié)果更是嚴(yán)重失衡。對犯罪情節(jié)相近、社會危害程度相當(dāng)?shù)男袨榈男谭ㄔu價的差別如此之大，究其原因，首當(dāng)其沖的當(dāng)屬司法解釋在近期的密集修改和反復(fù)多變。

自1997年刑法公布實施以來，立法機(jī)關(guān)沒有修改過拐賣兒童罪的法條。關(guān)于出賣親生子女行為的性質(zhì)認(rèn)定，最高人民法院在10年左右的時間內(nèi)先后單獨或者聯(lián)合其他部門出臺了三個不同的司法解釋文件，立場一再變化，逐漸由限制性地認(rèn)定為遺棄罪轉(zhuǎn)向普遍地認(rèn)定為拐賣兒童罪：其一，限制性地認(rèn)定為遺棄罪。1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱為《紀(jì)要》)規(guī)定：“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰?！币罁?jù)《紀(jì)要》的規(guī)定，僅對“情節(jié)惡劣”的出賣親生子女的行為以遺棄罪追究行為人的刑事責(zé)任，對情節(jié)一般的出賣親生子女的行為，刑法不介入。其二，限制性地認(rèn)定為拐賣兒童罪。2000年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯(lián)《關(guān)于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定：“出賣親生子女的，由公安機(jī)關(guān)依法沒收非法所得，并處以罰款；以營利為目的，出賣不滿14周歲子女，情節(jié)惡劣的，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應(yīng)以拐賣兒童罪追究刑事責(zé)任。”《通知》拉開了以拐賣兒童罪處罰出賣親生子女的行為的帷幕，并以“情節(jié)惡劣”作為定罪的條件，限制了以拐賣兒童罪定罪處罰的范圍。其三，普遍地認(rèn)定為拐賣兒童罪。2010年 3 月 15 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第16條規(guī)定：“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處?！钡?7條規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于出賣親生子女，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處：(1)將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的；(2)明知對方不具有撫養(yǎng)目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女‘送’給他人的；(3)為收取明顯不屬于‘營養(yǎng)費’、‘感謝費’的巨額錢財將子女‘送’給他人的；(4)其他足以反映行為人具有非法獲利目的的‘送養(yǎng)’行為的?！币罁?jù)《意見》的規(guī)定，以非法獲利為目的的出賣親生子女的行為一律以拐賣兒童罪論處，以拐賣兒童罪懲治出賣親生子女的行為的范圍明顯擴(kuò)大。

在三個立場相互矛盾的司法解釋密集出臺的背景之下，不同法院和法官對出賣親生子女的行為性質(zhì)必然會產(chǎn)生不同的認(rèn)識，并作出結(jié)果不同的裁判。判決結(jié)果不一致的司法現(xiàn)狀嚴(yán)重地?fù)p害了法律適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

二、拐賣兒童罪的保護(hù)法益

刑法目的在于保護(hù)法益。出賣親生子女的行為性質(zhì)的認(rèn)定，首先必須以拐賣兒童罪的保護(hù)法益為依據(jù)。在臺灣地區(qū)，與拐賣兒童罪相近似的犯罪是和誘未成年人罪和略誘未成年人罪。②臺灣刑法理論認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)是和誘未成年人罪和略誘未成年人罪所侵犯的法益。“本罪所保護(hù)的法益為家長或其他有監(jiān)督權(quán)(相當(dāng)于監(jiān)護(hù)權(quán)——引者注)人對未成年人的監(jiān)督權(quán)”。[6]P330若不侵犯監(jiān)督權(quán)，和誘或者略誘未成年人的行為就不成立犯罪。在日本，與拐賣兒童罪相近似的犯罪主要是拐取未成年人罪。關(guān)于拐取未成年人罪的法益，在日本刑法理論中存有被拐取者的自由說、人的保護(hù)關(guān)系(親權(quán)者等的保護(hù)、監(jiān)護(hù)權(quán))說、被拐取者的自由與保護(hù)、監(jiān)護(hù)權(quán)說和被拐取者的自由與安全說等四種不同的觀點，并以被拐取者的自由與保護(hù)、監(jiān)護(hù)權(quán)說為通說。[7]P65可見，日本刑法理論通說和臺灣地區(qū)刑法理論，都認(rèn)為監(jiān)護(hù)權(quán)是誘未成年人罪和略誘未成年人罪或者拐取未成年人罪的法益或者法益的組成部分。

在中國大陸地區(qū)，關(guān)于拐賣婦女、兒童罪的保護(hù)法益在理論上存有多種不同的看法。有代表性的觀點主要有：其一，人身不受買賣的權(quán)利說。即認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪的客體是人身權(quán)利中的人身不受買賣的權(quán)利。[8]P438其二，婦女、兒童的人身自由和人格尊嚴(yán)說。即認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪的客體是婦女、兒童的人身自由和人格尊嚴(yán)。[9]P443其三，他人的人身自由說。即認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪的客體是他人的人身自由權(quán)利。[10]P379其四，被拐取人的人身自由和本來的生活場所的安全說。即認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪的客體是被拐取人的人身自由和本來的生活場所的安全。而該罪的客體之所以包括生活場所的安全，是因為本罪的對象包括沒有行動自由的嬰幼兒和沒有意識狀態(tài)而需要監(jiān)護(hù)的人，拐賣這兩種對象必然侵犯其生活場所的安全。[11]P75上述觀點的共同之處表現(xiàn)為，對拐賣婦女、兒童罪的保護(hù)法益作籠統(tǒng)的界定，沒有具體分析拐賣婦女罪和拐賣兒童罪各自的保護(hù)法益。

其實，作為選擇罪名，依據(jù)犯罪對象的不同，拐賣婦女、兒童罪可以拆解為拐賣婦女罪和拐賣兒童罪，因而籠統(tǒng)地界定兩種犯罪的保護(hù)法益，并不妥當(dāng)。能否準(zhǔn)確地界定拐賣兒童罪的保護(hù)法益，關(guān)鍵在于如何看待監(jiān)護(hù)權(quán)的刑法地位。在1979年刑法實施時期，當(dāng)時學(xué)界普遍認(rèn)為監(jiān)護(hù)權(quán)或者家庭關(guān)系是刑法保護(hù)的重要法益。[12]P561在現(xiàn)行刑法中原“妨害婚姻家庭罪”被并入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的背景之下，監(jiān)護(hù)權(quán)或者家庭關(guān)系是否現(xiàn)行刑法的保護(hù)法益，在理論上存在爭議，這種爭議集中地反映在對拐騙兒童罪的保護(hù)法益的分歧上。肯定說認(rèn)為，“拐騙兒童罪的客體是未滿1周歲的未成年人的人身自由權(quán)利及其家庭親屬關(guān)系”。[13]P1079否定說認(rèn)為，“(拐騙兒童罪)本罪的法益是未成年人的人身自由和身體安全，而非監(jiān)護(hù)權(quán)”。[14]P819在否定說看來，1979年刑法保護(hù)的監(jiān)護(hù)權(quán)在今天已不再受現(xiàn)行刑法的保護(hù)。筆者認(rèn)為，否定說的理由并不充分，難以成立。首先，刑法保護(hù)監(jiān)護(hù)權(quán)的必要性在當(dāng)今社會更加凸現(xiàn)。伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，國民更加重視親情和子女的成長，監(jiān)護(hù)權(quán)在當(dāng)下對國民生活具有更重要的意義。監(jiān)護(hù)權(quán)不僅是監(jiān)護(hù)人的重要權(quán)利，而且對于被監(jiān)護(hù)人的安全和成長來說也具有重要意義，重要性不亞于被監(jiān)護(hù)人的人身或者財產(chǎn)安全。在1979年刑法時期已經(jīng)受到刑法保護(hù)、當(dāng)下意義更大的監(jiān)護(hù)權(quán)沒有理由不被現(xiàn)行刑法所保護(hù)。

其次，監(jiān)護(hù)權(quán)受現(xiàn)行刑法保護(hù)，具有法律依據(jù)。刑法分則第四章的名稱“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”清楚地表明了現(xiàn)行刑法保護(hù)監(jiān)護(hù)權(quán)。人身權(quán)以權(quán)利人的人格和身份為標(biāo)的，因而分為人格權(quán)與身份權(quán)等兩大類。身份權(quán)又稱為親屬權(quán)。雖然在理論上有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，人身權(quán)僅指人格權(quán)，原有的身份權(quán)伴隨著“從身份到契約”的運動的發(fā)展，已經(jīng)消失，但是通說認(rèn)為，建立在以家族為本位的人身依附關(guān)系基礎(chǔ)之上的作為傳統(tǒng)民法上的身份權(quán)的夫權(quán)、家長權(quán)確實已經(jīng)消失，而建立在人格獨立和人格平等的基礎(chǔ)上的新的身份權(quán)依然存在，受到法律的保護(hù)。一般認(rèn)為，身份權(quán)包括配偶權(quán)、其他家庭成員權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)和受監(jiān)護(hù)權(quán)等。[15]P124身份權(quán)不僅受到民法的保護(hù)，而且受到刑法的保護(hù)。在1979年刑法實施時期“妨害婚姻家庭罪”的保護(hù)法益就是各種不同的身份權(quán)，如監(jiān)護(hù)權(quán)、配偶權(quán)等，而現(xiàn)行刑法中的侵犯公民人身權(quán)利罪的保護(hù)法益為公民的人身權(quán)利，身份權(quán)是其中的重要組成部分。

最后，刑法分則結(jié)構(gòu)的變化并不是否定刑法保護(hù)監(jiān)護(hù)權(quán)的充足理由。相對于1979年刑法，1997年刑法分則體系的確發(fā)生了較大的變化，不僅1979年刑法中的“妨害婚姻家庭罪”被并入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，而且1979年刑法中的“拐賣人口罪”也被修改為拐賣婦女、兒童罪，位列綁架罪之后。但是，這些變化主要是刑法分則內(nèi)的章節(jié)和條文的結(jié)構(gòu)關(guān)系的調(diào)整。否定說以這種調(diào)整為依據(jù)，認(rèn)為現(xiàn)行刑法不再保護(hù)監(jiān)護(hù)權(quán)，該結(jié)論并不可信。刑法解釋方法體系由刑法解釋方法體系由文理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋和比較解釋等多種方法所構(gòu)成。為了發(fā)掘刑法條文的真實含義，解釋者可以運用多種不同的解釋方法進(jìn)行詮釋。然而，刑法解釋方法的運用也不是沒有規(guī)則和任意的，所有的解釋方法的運用必須以法條的文理為基礎(chǔ)，并且所有的解釋結(jié)論都不能超出刑法用語的可能具有含義的范圍。否定說運用歷史解釋方法，得出監(jiān)護(hù)權(quán)不受現(xiàn)行刑法保護(hù)的結(jié)論，其推理過程并不嚴(yán)謹(jǐn)。這是因為，運用歷史解釋方法解釋刑法條文，應(yīng)當(dāng)以立法沿革的整體情況作為依據(jù)，全面地分析立法的變化及其影響，從而確定刑法條文的真實含義，而否定說的分析并不全面。具體地講，原“妨害婚姻家庭罪”雖然被合并，但是原“妨害婚姻家庭罪”所包括的罪名并沒有被廢除，重婚罪、遺棄罪和拐騙兒童罪等都被保留，并且各種犯罪的罪狀和法定刑與1979年刑法的規(guī)定基本相同。否定說只注意到“妨害婚姻家庭罪”類罪名稱的消失，卻漠視原“妨害婚姻家庭罪”之下的各種犯罪與現(xiàn)行刑法所規(guī)定的相關(guān)犯罪之間的繼承性和相似性，有以偏概全之嫌。而且，刑法解釋的方法多種多樣，在解釋刑法時通常需要綜合運用多種不同的解釋方法，而不只是單獨地運用某一種解釋方法，而作為基礎(chǔ)性的解釋方法，文理解釋方法必須得到運用。刑法規(guī)范的目的到底是什么，首先必須以現(xiàn)行刑法的規(guī)定為依據(jù)。如前所述，刑法分則第四章的名稱清楚地表明了現(xiàn)行刑法保護(hù)監(jiān)護(hù)權(quán)，且在當(dāng)下保護(hù)監(jiān)護(hù)權(quán)的必要性更加明顯，在這種情況下，監(jiān)護(hù)權(quán)受現(xiàn)行刑法的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)存在任何疑義。

既然監(jiān)護(hù)權(quán)是現(xiàn)行刑法的保護(hù)法益，承認(rèn)它也是拐賣兒童罪的保護(hù)法益便是順理成章?！耙话銇碚f，犯罪行為要通過作用于行為對象來侵犯法益，而行為對象本身又是體現(xiàn)法益的，故可能通過刑法對行為對象特征的規(guī)定確定法益內(nèi)容?！盵16]P140拐賣兒童罪的犯罪對象為缺乏意思和行動能力的兒童，需要受到監(jiān)護(hù)，因而拐賣兒童既侵犯了兒童的人身自由，又侵犯了監(jiān)護(hù)人對兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)。具體地講，一方面，行為人在拐賣兒童的過程中將兒童置于自己的實力支配之下，顯然對兒童的人身自由構(gòu)成了直接的侵犯，另一方面，行為人在沒有得到監(jiān)護(hù)人同意的條件下，拐賣原本處于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)之下的兒童，對監(jiān)護(hù)人對兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)構(gòu)成侵犯。拐賣兒童罪侵犯監(jiān)護(hù)權(quán)是實際存在的客觀事實，對此不能視而不見。而且，否認(rèn)監(jiān)護(hù)權(quán)是拐賣兒童罪的保護(hù)法益，還會掩蓋拐賣兒童危害社會的嚴(yán)重程度。正因為拐賣兒童罪侵犯的是雙重法益，社會危害極為嚴(yán)重，立法者才為該犯罪配置了嚴(yán)厲的法定刑。如果將拐賣兒童罪的保護(hù)法益限定為兒童的人身自由，就無法解釋拐騙兒童罪的法定刑與非法拘禁罪之間存在的輕重差距。根據(jù)刑法的規(guī)定，非法拘禁罪的法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，而拐騙兒童罪的法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役，后罪的法定最低刑和法定最高刑都明顯高于前罪。依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重主要取決于罪行的輕重。從兩種犯罪的構(gòu)成要件看，兩種犯罪所使用的犯罪手段基本相同，而在非法拘禁罪的對象中也包括兒童，因此，兩罪的客觀要件所表現(xiàn)出來的社會危害程度大體相當(dāng)。兩罪的刑罰之所以輕重不同，其原因只能是保護(hù)法益的差別。具體地講，拐騙兒童罪的保護(hù)法益是雙重的，包括兒童的人身自由和監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，而非法拘禁罪的保護(hù)法益是單一的，只侵犯他人的人身自由。

承認(rèn)拐賣兒童罪侵犯監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)還具有刑事訴訟程序的意義。正因為監(jiān)護(hù)權(quán)受到了侵犯，監(jiān)護(hù)人才和被拐賣的兒童一樣，也是拐賣兒童罪的被害人，享有控告權(quán)等刑事訴訟權(quán)利，以及在獲救后領(lǐng)回兒童繼續(xù)加以監(jiān)護(hù)的權(quán)利。

根據(jù)法律規(guī)定，父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人。只有未成年人的父母死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，才由其他關(guān)系密切的人員或者組織擔(dān)任其監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人依法行使諸如“對被監(jiān)護(hù)人的日常生活、身體發(fā)育和人身安全進(jìn)行照顧和監(jiān)督”等多方面的權(quán)利和義務(wù)。[17]P272父母通常是親生子女的法定監(jiān)護(hù)人，出賣親生子女一般不會侵犯監(jiān)護(hù)權(quán)，因而通常不會構(gòu)成拐賣兒童罪。

三、以“營利目的”或者“非法獲利目的”取代“出賣目的”存在的問題

依據(jù)《刑法》第240條的規(guī)定，拐賣兒童罪的成立必須具備“出賣目的”，而《通知》規(guī)定的是“營利目的”，《意見》規(guī)定的是“非法獲利目的”。關(guān)于三種目的之間的關(guān)系和界限，學(xué)界鮮有學(xué)者提及。然而，三種犯罪目的都是構(gòu)成要件要素，厘清它們之間的相互關(guān)系，是認(rèn)定出賣親生子女的行為性質(zhì)的必要條件。首先，出賣目的與營利目的為屬種關(guān)系。出賣目的是我國刑法所規(guī)定的罕見的犯罪目的，僅出現(xiàn)在拐賣婦女、兒童罪之中。在理論上，迄今尚未見有學(xué)者對出賣目的下過定義?？紤]到出賣即“有償轉(zhuǎn)讓”，[18]P34以及拐賣兒童的行為特征，筆者認(rèn)為，拐賣兒童罪中的出賣目的，應(yīng)當(dāng)界定為以有償轉(zhuǎn)讓行為人實力支配下的兒童、獲得對方支付的財物為目的。與出賣目的僅存在于拐賣婦女、兒童罪不同，營利目的是常見的犯罪目的，為許多犯罪的成立都必須具備的構(gòu)成要件要素。一般認(rèn)為，營利目的“是指行為人具有通過實施犯罪行為而謀求利潤的心理狀態(tài)?！盵19]P40應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該觀點揭示了營利目的的本質(zhì)特征在于“謀求利潤”，從而將營利目的與“排除權(quán)利人的占有，將他人的財物作為自己的所有物進(jìn)行處分”的非法占有目的區(qū)分開來。該觀點的不足之處在于“謀求利潤”的內(nèi)涵還不夠明確。一般認(rèn)為，謀求利潤以經(jīng)濟(jì)投入為條件，并通過商品或者服務(wù)的交易才能實現(xiàn)。相應(yīng)地，所謂營利目的是指進(jìn)行經(jīng)濟(jì)投入，并通過商品或者服務(wù)的交易獲取利潤的目的。比較出賣目的與營利目的，不難發(fā)現(xiàn)，營利目的的內(nèi)涵比出賣目的更豐富，而外延則比出賣目的更為狹窄。由于營利以出賣為條件，從外延上看，出賣目的分為營利目的和非營利性的出賣目的等兩種不同類型，出賣目的是屬概念，而營利目的為種概念。其次，營利目的與非法獲利目的的含義相同。雖然在語義學(xué)上，“‘營利’既包括合法營利，也包括非法營利”，[19]P40營利目的分為合法營利目的與非法營利目的，但是作為重要的構(gòu)成要件要素，刑法中的“營利目的”本身就是非法的，在刑法中沒有合法的營利目的存在的空間，因而“營利目的”等同于非法營利目的。而由于營利與獲利在語義學(xué)上是同義語，因而刑法中的營利目的與非法獲利目的之間實際上沒有實質(zhì)的差別。

“營利目的”與“非法獲利目的”的外延都比出賣目的狹小，因此，司法解釋關(guān)于“營利目的”與“非法獲利目的”的規(guī)定，實際上對作為拐賣兒童罪的構(gòu)成要素的“出賣目的”構(gòu)成了實質(zhì)性的修改。緣何出于“營利目的”或者“非法獲利目的”而出賣親生子女要以拐賣兒童罪論處，而出于非營利性的出賣目的而出賣親生子女的行為不能認(rèn)定為該罪，《通知》和《意見》都沒有提供法理依據(jù)，學(xué)界也沒有討論該問題。實際上，也不可能存在著合理的法理依據(jù)。因為，無論是“營利目的”、“非法獲利目的”還是“非營利性的出賣目的”都是出賣目的，因而出于“營利目的”或者“非法獲利目的”而出賣親生子女的行為性質(zhì)與出于“非營利性的出賣目的”而出賣親生子女的行為，在是否成立拐賣兒童罪上的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是一致的。

本來，依據(jù)刑法的規(guī)定，只要是出于出賣的目的而販賣兒童的行為都成立拐賣兒童罪，即使出于非營利性出賣目的而販賣兒童亦不例外?！俺鲑u目的不等于營利目的。為了報復(fù)他人而販賣婦女、兒童的，成立本罪”。[14]P799這個原本清楚明確的問題卻因為上述司法解釋關(guān)于“營利目的”和“非法獲利目的”的規(guī)定而變得撲朔迷離。而且，如果不全面地考慮犯罪侵犯的法益和行為方式等事實而只著眼于犯罪目的，將以營利為目的或者以非法獲利為目的出賣親生子女的行為一律認(rèn)定為拐賣兒童罪，還會帶來出于非營利性出賣目的而出賣親生子女的行為難以定罪的新問題。而如果將出于非營利性出賣目的而出賣親生子女的行為認(rèn)定為遺棄罪加以處罰，就會出現(xiàn)侵犯法益相同、犯罪情節(jié)相近的行為，僅僅因為犯罪目的是否具有營利性而分別構(gòu)成不同性質(zhì)的犯罪，處罰的程度輕重懸殊，有違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之嫌。

現(xiàn)實中，大多數(shù)出賣或者送養(yǎng)親生子女的父母都會向?qū)Ψ绞杖?shù)量不等的財物，要認(rèn)定其是否出于“營利目的”或者“非法獲利目的”，并非易事。雖然《規(guī)定》對非法獲利目的的認(rèn)定提出了“將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女”等四項具體標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)要么本身的內(nèi)涵并不清楚，要么難以判斷。例如，“不屬于‘營養(yǎng)費’、‘感謝費’的巨額錢財”本身是一種否定性表述，內(nèi)涵不明確，而不屬于“營養(yǎng)費”、“感謝費”的巨額錢財與“營養(yǎng)費”、“感謝費”之間的界限在哪里更是無從知曉。又例如，生育并非可由男女雙方任意操縱的事件，因而司法解釋所規(guī)定的“將生育作為非法獲利手段”作為行為人生育行為時的心理特征是否確實存在，本身在邏輯上就存有疑問，而要在出賣子女之時或者之后由法官加以判斷行為人在生育時是否具有這種心理，談何容易。

《通知》和《意見》對拐賣兒童罪的犯罪目的的修改，還加重了控方的證明責(zé)任。依據(jù)刑法的規(guī)定，拐賣兒童罪的犯罪目的為出賣目的，販賣兒童屬于斷絕的結(jié)果犯。在斷絕的結(jié)果犯中，只要行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，就實現(xiàn)了犯罪目的。對作為斷絕的結(jié)果犯的販賣兒童而言，只要行為人實施了販賣兒童的行為就實現(xiàn)了出賣目的。從證明責(zé)任看，只要控方證實了行為人實施了販賣兒童行為，也就同時證實了行為人具有出賣目的。然而，司法解釋將出賣目的修改為“營利目的”或者“非法獲利目的”，使得販賣兒童的性質(zhì)就從斷絕的結(jié)果犯變?yōu)槎炭s的二行為犯。在短縮的二行為犯中，行為人實施符合構(gòu)成要件的行為并不意味著犯罪目的的實現(xiàn)，實現(xiàn)犯罪目的還需要行為人或第三者實施其他行為?？胤街缚匦袨槿素溬u兒童，不僅要證實了行為人實施了販賣兒童的行為，而且還要證明行為人出于“營利目的”或者“非法獲利目的”。如果控方只證實了前者，而沒有證明后者，所指控的拐賣兒童罪就不成立?？梢姡锻ㄖ泛汀兑庖姟沸薷墓召u兒童罪的犯罪目的，在加重了處罰出賣親生子女的力度的同時，卻增加了證明犯罪成立的難度，具有兩面性。

司法解釋之所以放棄刑法關(guān)于出賣目的的規(guī)定，而規(guī)定出于“營利目的”或者“非法獲利目的”而出賣親生子女以拐賣兒童罪論處，無外乎出于兩個方面的考慮：其一，父母與親生子女之間的關(guān)系具有特殊性。父母與親生子女之間不僅具有天然的血緣關(guān)系和強(qiáng)烈的情感依戀，而且父母通常還是親生子女的法定監(jiān)護(hù)人，因而出賣親生子女一般無須先行實施綁架、拐騙等行為。而在典型的拐賣兒童案件中，行為人和被拐賣的兒童之間是單純的行為人與行為對象的關(guān)系，販賣兒童必須以先行實施綁架、拐騙兒童為條件。由于存有上述區(qū)別，有人心存疑慮，擔(dān)心如果司法解釋不從犯罪目的入手，作特別的限定，出賣親生子女的行為就難以被認(rèn)定為拐賣兒童罪予以處罰。其二，為了遏制近期出賣親生子女的行為蔓延，加重刑罰處罰的力度。拐賣兒童罪的最低法定刑為5年有期徒刑，最高法定刑為死刑，而遺棄罪的最低法定刑為管制，最高法定刑為5年有期徒刑，兩罪的法定刑輕重懸殊。在有些人看來，若采用《紀(jì)要》的做法，將情節(jié)惡劣的出賣親生子女的行為認(rèn)定為遺棄罪，則只能處以5年以下有期徒刑、拘役或者管制，懲罰的力度不及認(rèn)定為拐賣兒童罪。

其實，這兩個理由都不成立。雖然父母與親生子女的關(guān)系不同于一般的拐賣兒童案件中行為人與被拐賣的兒童之間的關(guān)系，但是這種事實性差異并不是修改構(gòu)成要件要素的理由?！皹?gòu)成要件，是一種將社會生活中出現(xiàn)的事實加以類型化的觀念形象，并且進(jìn)而將其抽象為法律上的概念”，[20]P6只要待評價的行為符合某種犯罪的構(gòu)成要件，無論其與典型行為在外觀上有多大的差異，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該種犯罪。如果出賣親生子女的行為符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拐賣兒童罪予以處罰。而如果出賣親生子女的行為不符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)贸龇穸ǖ慕Y(jié)論。在立法未修改的條件下，不能為了嚴(yán)厲地懲罰這種行為，以司法解釋的形式實質(zhì)性地變更該罪的犯罪目的，將其認(rèn)定為拐賣兒童罪，否則就有悖于罪刑法定原則。至于近期出賣親生子女的案件時有發(fā)生，則更難成為必須以拐賣兒童罪加重處罰出賣親生子女行為的理由。家庭是中國文化的核心，中國人非常重視血緣關(guān)系和家庭的延續(xù)、興盛，國民普遍愿意撫養(yǎng)自己的親生子女?，F(xiàn)實中，出賣親生子女案件的頻繁發(fā)生的成因是多方面的，而主要原因是社會因素。許多父母之所以出賣親生子女，往往是因為生活中面臨諸多的實際困難，不得已而為之，其內(nèi)心也遭受著失去親人的煎熬和痛苦，已經(jīng)受到了良心的譴責(zé)和倫理的懲罰。當(dāng)然，在現(xiàn)實中也不排除有極少數(shù)的父母沒有實際困難卻出賣親生子女。但是，這種罕見事例不是為加重處罰而修改拐賣兒童罪的犯罪目的的正當(dāng)理由。因為，立法者只關(guān)注普遍性事實，“法律不理會瑣細(xì)之事”，“立法者不尊重稀罕之事，或者說，立法者忽視偶爾發(fā)生一、二起的案件”。[21]P104遏制出賣親生子女案件的急劇增長，應(yīng)當(dāng)主要從消除或者削弱引發(fā)此類現(xiàn)象的社會因素入手，不能一味地寄希望于加重刑罰，否則就是舍本逐末，也不可能實現(xiàn)遏制犯罪的目標(biāo)。為加重處罰而將所有的出賣親生子女的行為都牽強(qiáng)地認(rèn)定為拐賣兒童罪，不僅違反了犯罪與刑罰之間的決定與被決定的邏輯關(guān)系，而且還會助長刑罰萬能主義的錯誤思潮繼續(xù)蔓延。

與一般的拐賣兒童行為相比，出賣親生子女的行為的罪責(zé)通常較輕。這是因為，出賣親生子女的行為人通常是在遇到嚴(yán)重的生活困難時才實施犯罪行為的，并且不會如同多數(shù)的拐賣兒童罪犯一樣，以營利為目的而反復(fù)地實施同樣的行為。因此，不加重處罰行為人并不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。而且，以加重處罰出賣親生子女的行為人，缺乏預(yù)防犯罪的必要性。從一般預(yù)防的角度看，即使以遺棄罪從重處罰出賣親生子女的行為人，處以5年以下有期徒刑并沒收其非法所得，不可謂不嚴(yán)厲，足以威懾潛在的危險分子。從特殊預(yù)防的角度看，對出賣親生子女的行為人處以5年以下有期徒刑并沒收其非法所得，也足以威懾罪犯，預(yù)防其再犯，沒有必要施加更嚴(yán)厲的刑罰。因為，現(xiàn)實中，出賣親生子女的行為人所遭遇到的生活困難，如未婚生育、經(jīng)濟(jì)困難等，不太可能再次出現(xiàn)，因而很少再犯，沒有必要為預(yù)防其再犯而加重處罰。

綜上，將出賣親生子女的行為一律地認(rèn)定為拐賣兒童罪缺乏規(guī)范依據(jù)和法理依據(jù)。

四、出賣親生子女的行為性質(zhì)的展開

關(guān)于出賣親生子女的行為的性質(zhì)，在理論上存有拐賣兒童罪說、遺棄罪說和分別說等三種不同的觀點。持拐賣兒童罪說的學(xué)者認(rèn)為，“只要是將子女作為商品出賣，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拐賣婦女、兒童罪。”[14]P798持遺棄罪說的學(xué)者指出：“出賣親生子女的，根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第31條第3款的規(guī)定，以遺棄罪追究行為人的刑事責(zé)任”。[10]P381持分別說的學(xué)者認(rèn)為，有撫養(yǎng)能力的父母因為一定的客觀原因而出賣親生子女，即使這種出賣最終是以獲取一定的金錢為目的，也并不是真正意義上的營利行為，如果情節(jié)惡劣，應(yīng)當(dāng)以遺棄罪論處，而如果父母以出賣為目的而生養(yǎng)子女，子女在他們的眼中只是換取金錢的商品的，則應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處。[22]P77拐賣兒童罪說將“將子女作為商品出賣”視為定罪的關(guān)鍵性事實，然而，該事實的內(nèi)涵并不清楚，在實踐中也不容易判斷。遺棄罪說的立論依據(jù)直指《收養(yǎng)法》，但是在《收養(yǎng)法》中并不存在它所稱的法律依據(jù)?！妒震B(yǎng)法》(1998年11月4日修訂)第31條第3款規(guī)定：“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，該規(guī)定只是抽象地指明了出賣親生子女有成立犯罪的可能性，但并沒有明確犯罪的性質(zhì)為遺棄罪。分別說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是出于出賣目的還是因為客觀原因為標(biāo)準(zhǔn)，將出賣親生子女的行為分別認(rèn)定為拐賣兒童罪與遺棄罪。但是，出賣目的是主觀因素，而客觀原因是客觀因素，兩者之間并不存在矛盾關(guān)系，完全有可能同時存在。也就是說，在某種客觀原因存在的情況下，行為人也可能出于出賣目的而出賣親生子女。在這種場合，依據(jù)分別說，行為人的行為性質(zhì)到底是應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為遺棄罪還是被認(rèn)定為拐賣兒童罪，便無所適從?？梢?，上述三種學(xué)說都存在著這樣或那樣的不足，究其原因，皆是因為它們都忽視了拐賣兒童罪的保護(hù)法益的特殊性。

在筆者看來，出賣親生子女的行為既非一律構(gòu)成拐賣兒童罪，也非一律構(gòu)成遺棄罪。出賣親生子女的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以侵犯的法益為基礎(chǔ)，一并考慮到行為方式和犯罪目的，區(qū)分三種不同情況加以認(rèn)定：其一，享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母雙方以出賣為目的，共同決定將親生子女出賣給他人收養(yǎng)。由于對子女都享有監(jiān)護(hù)權(quán)，父母出賣親生子女不會侵犯他人的監(jiān)護(hù)權(quán)而只會侵犯子女的人身自由，因而該行為不構(gòu)成拐賣兒童罪。然而，父母對不滿14周歲的沒有獨立生活能力的子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，卻將親生子女出賣給他人收養(yǎng)或者通過他人轉(zhuǎn)給第三人收養(yǎng)，其實質(zhì)是不履行其法定的撫養(yǎng)義務(wù)。享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母有撫養(yǎng)能力卻將親生子女出賣給他人，完全符合遺棄罪的構(gòu)成要件，情節(jié)惡劣的，應(yīng)當(dāng)以遺棄罪從重處罰。如果負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)的父母身患嚴(yán)重疾病或者遭遇重大的自然災(zāi)難等而沒有或者喪失了撫養(yǎng)親生子女的能力，因為生活所迫或者為了讓親生子女有更好的成長環(huán)境而將子女送養(yǎng)，即使收取了一定數(shù)量的財物，也不應(yīng)認(rèn)定為遺棄罪處罰。其二，享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方未征得對方的同意，以出賣為目的擅自將親生子女出賣給他人。在此情形之中，具有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方單方面出賣親生子女，既侵犯了子女的人身自由，也侵犯了對方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拐賣兒童罪予以處罰。其三，不享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母未得到監(jiān)護(hù)人的同意，以出賣為目的，共同擅自將親生子女出賣給他人。在此情形中，沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母未得到監(jiān)護(hù)人的同意出賣親生子女，侵犯了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)和親生子女的人身自由，符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處。

筆者認(rèn)為，最高人民法院有必要廢止現(xiàn)行的司法解釋，并作相應(yīng)的完善。完善的方案為：“享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母有撫養(yǎng)能力而共同出賣不滿14周歲的親生子女的，應(yīng)當(dāng)以遺棄罪從重處罰。以出賣為目的，享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方未經(jīng)對方的同意，或者不享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母未經(jīng)監(jiān)護(hù)人的同意，出賣不滿14周歲的親生子女的，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處。”

注釋：

① 出賣親生子女還包括出賣已滿14周歲的親生女兒，但后者屬于拐賣婦女罪的對象，不在本文的討論之列。

② 在臺灣地區(qū)，和誘未成年人罪是指經(jīng)被害人同意，將未滿二十歲的被害人置于實力支配之下，使之脫離家庭或其它有監(jiān)督權(quán)之人的行為。略誘未成年人罪是指使用強(qiáng)制手段，違背被害人的意志，將未滿二十歲的被害人置于實力支配之下，使之脫離家庭或其它有監(jiān)督權(quán)之人的行為。

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