法官能動性概念的引出與詮釋*

姚顯森

(河南大學法學院，河南開封 475001)

法官能動性概念的引出與詮釋*

姚顯森

(河南大學法學院，河南開封 475001)

認識和實踐法官裁量權(quán)以及理解和踐行能動司法遭遇多重困境，客觀上需要從法官辦理案件行為及其過程的本質(zhì)屬性出發(fā)，認識法官在司法過程中所具有的能動性。能動的革命反映論、法律規(guī)則的知識性與非自足性理論以及訴訟認識的歷史性與訴訟過程的動態(tài)性理論，是認識和發(fā)展法官能動性的理論依據(jù)。法官能動性在本質(zhì)上是作為“主體”的法官對作為“客體”的案件，應(yīng)當具有的有差別的能動行為及認識活動過程。相對于法官裁量權(quán)和能動司法而言，法官能動性在根本上屬于認知范疇，其內(nèi)容更為豐富，產(chǎn)生和發(fā)展以及評價方式和評價標準都具有特殊性。

法官能動性 人的主體性 詮釋

司法改革進入攻堅期，如何認識和發(fā)揮法官在司法過程中的作用成為現(xiàn)階段攻克諸多難題的關(guān)鍵。為滿足實踐需要，學界努力探討法官在司法過程中有效發(fā)揮作用的路徑，通過研究法官裁量權(quán)，借鑒司法能動主義理論成果，闡釋當代中國法官在司法過程中的作用。但是，法官裁量權(quán)固有的權(quán)力屬性，指稱范圍相對有限，不能全面準確地闡釋法官在司法過程中的作用;司法能動主義因其“主義”的思辨性，特別是其核心內(nèi)容——“司法審查”的司法至上性，與中國國情嚴重不符，不能準確詮釋當代中國法官在司法過程中的作用。法院系統(tǒng)自2009年起積極倡導和踐行能動司法，并將這種思路外化為系統(tǒng)內(nèi)司法改革的主旋律。能動司法直接將“司法”和“能動”簡單地結(jié)合在一起雖然使表述更為簡潔，但是，將司法冠以“能動”的標簽容易產(chǎn)生認識偏差和操作混亂，也沒能得到廣泛認同，尤其是在力推司法獨立的理論界。①這些問題的存在與沒有全面認識和正確理解法官能動性有很大關(guān)系。為了解決理論困惑和糾正認識偏差，客觀上要求我們重新審視和深入理解法官在司法過程中的作用，明確法官能動性概念并予以詮釋，幫助人們依法依理認識法官在司法過程中的能動作用，指導法官合法有效辦理案件，進而促進司法改革的深入發(fā)展和保障社會管理創(chuàng)新的高效有序進行。從基本范疇入手認識和研究問題是有效的研究方法，可以通過“對詞的深化認識去加深我們對現(xiàn)象的理解”。②

一、法官能動性概念引出的現(xiàn)實基礎(chǔ)

法官能動性概念的產(chǎn)生，具有深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)。這些現(xiàn)實基礎(chǔ)既涉及司法，又關(guān)涉政治;既涉及經(jīng)濟，有關(guān)涉文化;既涉及國家機關(guān)，又關(guān)涉整個社會。就當代中國而言，法官能動性概念引出的現(xiàn)實基礎(chǔ)集中表現(xiàn)在法官裁量權(quán)和能動司法陷入理論困惑及遭遇實踐困境兩方面。

(一)認識和實踐法官裁量權(quán)遭遇困境

17世紀英國法律實證主義者R.卡利斯最早在法學領(lǐng)域使用裁量權(quán)。美國著名法學家德沃金1963年發(fā)表《司法自由裁量權(quán)》提出司法的自由裁量，自此，法官的司法裁量權(quán)一詞逐漸流行起來，［1］P625但其含義“經(jīng)常因使用背景及對它的理解而改變”。［2］P52我國學者對法官裁量權(quán)的認識明顯存在這種因理解背景不同而導致的差異和混亂。③目前，大多數(shù)學者認為，法官裁量權(quán)在本質(zhì)上是具有法定資格的法官依據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)范圍和程序行使的一種國家權(quán)力，④法官在法律規(guī)定的權(quán)力范圍內(nèi)享有以決定和選擇為主要內(nèi)容的權(quán)力，⑤具有一定的靈活性和適應(yīng)性。

但是，如果僅僅根據(jù)這些特征和屬性去理解法官裁量權(quán)，尤其是運用法官裁量權(quán)的現(xiàn)有理論和實踐去解釋涉及司法的諸多理論與實踐問題，將會面臨諸多難以解決的問題。一是法官裁量權(quán)無法全面準確地解釋法官辦理案件過程中的法律推理問題。在法治國家，權(quán)力的根本屬性之一就是權(quán)力的產(chǎn)生與行使應(yīng)當具有法定的依據(jù)，這就決定了具有權(quán)力屬性的法官裁量權(quán)的產(chǎn)生與行使也應(yīng)當具有法定的依據(jù)。但是，社會生活和司法案件是千差萬別和豐富多樣的，法律規(guī)則的穩(wěn)定性客觀上決定了法官在辦理活生生的案件時，不可能舉手投足都有法律的明確規(guī)定。其中最為典型的例證就是法官辦理案件的法律推理過程一般都不會在法律規(guī)范中明確規(guī)定，往往是法官結(jié)合案情，有選擇和有甄別地進行。二是法官裁量權(quán)無法全面解釋法官辦理案件過程中的個體差異。同一案件，不同國家、地區(qū)、時期的法官都可能做出不同的裁決，尤其是在程序處理方面更是如此。同時，同一法官在不同的時間段，也可能由于心情、心態(tài)及個人能力的因素，在對案件的處理上存在一定的差異。這些關(guān)涉法官個別化問題，在法官行使裁量權(quán)過程中是客觀存在的，但是又不能，也沒有必要完全由法律予以明確規(guī)定。這種狀況的存在表明，法官裁量權(quán)不能涵蓋法官辦理案件行為和思想的全部內(nèi)容，其范圍一定小于法官辦理案件行為和思想的范圍。三是法官裁量權(quán)無法解釋法院參與社會管理創(chuàng)新問題。法官的裁量權(quán)始終是法律范圍內(nèi)的權(quán)力，不僅受到法律規(guī)定的嚴格約束，必須在法律許可的范圍內(nèi)裁量，還要受到“法無規(guī)定則不為”原則的限制。否則，超出了法律規(guī)定就不被法律認可，也不具有法律效力，甚至將遭受處罰。依據(jù)黨和國家的要求，當代中國司法機關(guān)需要肩負參與社會管理及其創(chuàng)新的重任。法官裁量權(quán)是法官參與司法的核心權(quán)力，但是，從法官裁量權(quán)的司法屬性上講，“不告不理”應(yīng)是其產(chǎn)生發(fā)展的基礎(chǔ)和區(qū)別于其他權(quán)力的根本屬性，與參與社會管理及其創(chuàng)新的要求存在一定的沖突。因此，如果僅僅從法官裁量權(quán)的權(quán)力屬性的角度理解法院系統(tǒng)參與社會管理創(chuàng)新，將會陷入自相矛盾的境地。四是法官裁量權(quán)無法解釋法官辦案過程中怎樣解決法律漏洞，特別是“法官造法”問題。法律是由人創(chuàng)制的，而社會糾紛是千差萬別的，由于受主客觀條件的影響，法律不可能完美無遺漏，因此法官在司法實踐中必然會面臨法律漏洞。在此背景下從法官裁量權(quán)的法定性角度理解和強調(diào)法官依法辦案，將會使法官面臨兩難境地。另外，如同拉德布魯赫所言，已經(jīng)制定的法律規(guī)定也會出現(xiàn)明顯的不公正，為了改正法律的不公正，需要由法官對既定法律進行修正而實現(xiàn)個案公正，這種實踐需要與法官裁量權(quán)的法定性也存在沖突。五是僅從法官裁量權(quán)的角度研究法官在司法過程中的作用，將會嚴重影響法官作用研究的深化和法官裁量權(quán)的發(fā)展。因此，為解決法官裁量權(quán)不能全面準確地詮釋法官在司法過程中的作用問題，有必要選擇新的研究視域甚至是創(chuàng)設(shè)出新的范疇。

(二)理解和踐行“能動司法”遭遇困境

各級人民法院自2009年以來積極倡導和踐行能動司法，理論界也在積極探討新形勢下的能動司法，可以說，能動司法業(yè)已成為當代中國法律界的熱點話題，但是認識和實踐能動司法卻遭遇諸多難題。

首先，在“司法”之前冠以“能動”標簽，很容易引起誤解和歧義?！叭龣?quán)分立”意義上的“司法”來源于西方，其最典型特征是“中立”和“被動”，即“只有在請求它的時候，或用法律的術(shù)語來說，只有在它審理案件的時候，它才采取行動，”“如果它主動出面以法律的檢察者自居，那它就有越權(quán)之嫌?！保?］P110－111在我國，“司法”有廣義和狹義之分，指稱的范圍也有大小之別。狹義“司法”是審判機關(guān)辦理案件活動過程及行為的總稱，廣義“司法”，即“大司法”，除包括狹義“司法”外，還包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)甚至是監(jiān)獄等部門辦理案件的活動過程及行為。自2009年，法院系統(tǒng)倡導和踐行“能動司法”以來，公安系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)對此卻無動于衷。這種狀況一方面表明“能動司法”的提法在實踐意義上不是“大司法”語境下的“司法”，還在一定程度上說明，“能動司法”的提法沒有得到公安機關(guān)和檢察機關(guān)的認同?？梢姡澳軇铀痉ā彼阜Q的主要是法院系統(tǒng)辦理案件的活動過程及行為。如此一來，勃論就出現(xiàn)了，即“被動”、“中立”、“不是主動”的司法，卻又是“能動”的司法。

其次，“能動司法”在認識和實踐上的不統(tǒng)一甚至是混亂，在很大程度上證明其在指稱上存在固有缺陷。理論界和實務(wù)部門對能動司法的認識“莫衷一是”。⑥有人從詞源意義上理解“能動司法”，認為能動司法來源于陜甘寧邊區(qū)的“馬錫五審判方式”，是對巡回審判制度的繼承和發(fā)展;⑦有人認為在世界法治語境中，能動司法來源于美國的司法能動主義，是司法能動主義的“一種特殊形態(tài)”，是借鑒吸收司法能動主義諸多優(yōu)點的基礎(chǔ)上結(jié)合中國司法的創(chuàng)新;⑧還有人認為能動司法是中國古代“情理法”相結(jié)合的審判方式的當代形態(tài)，⑨等等。在能動司法的含義方面，有學者認為能動司法實質(zhì)上就是司法能動主義，二者的區(qū)別只是不同時代的不同表現(xiàn);⑩有學者認為能動司法指的是法院為了應(yīng)對世界金融危機對國內(nèi)經(jīng)濟和社會的不良影響，回應(yīng)社會的需求，立足審判職能發(fā)揮主觀能動性，這種意義上的能動司法，應(yīng)更大程度地可理解為法院積極發(fā)揮能動作用進而有效實現(xiàn)審判職能意義上的能動，而不涉及也不可能涉及司法權(quán)能的擴張以及不同政府部門之間的權(quán)力位移。(11)有的學者認為當代中國語境下的能動司法，更多的是法官的一種近乎本能的法律意識，是以當代中國人的真實生活作為“創(chuàng)造”起點和藍本的本土司法理念一個代表。(12)還有的學者在比較分析當代中國有關(guān)能動司法九種不同認識的基礎(chǔ)上，多重視角研究能動司法，認為能動司法具有多重屬性和含義。(13)實務(wù)部門踐行能動司法的實踐也形態(tài)各異。如，陳燕萍的“能動司法”、陜西省隴縣人民法院的“能動司法八四模式”和“一村一法官”工作機制、四川省廣元市中級人民法院法官在偏遠山區(qū)入村開庭和巡回立案，(14)黑龍江省法院、河南省法院等有關(guān)開庭前、開庭過程中以及庭審后的加強調(diào)解的做法。江蘇省法院系統(tǒng)積極推行“派駐法官”制度，在全省設(shè)立固定巡回審判點和巡回審判站，在各基層法院和人民法庭設(shè)立人民調(diào)解工作室;各基層法院在鄉(xiāng)鎮(zhèn)集市日定期設(shè)立值班法官、巡回法庭，對簡單、小額訴訟糾紛，依法實行就地立案，就地審理，當即調(diào)解，當庭結(jié)案。(15)為及時準確把握社會矛盾糾紛，北京市在轄區(qū)基層法院建立由基層調(diào)解人員兼任信息員的信息聯(lián)絡(luò)點，在群眾與法院之間建立社會矛盾信息反饋網(wǎng)絡(luò)，等等。(16)能動司法在實踐中紛繁復雜的樣態(tài)，既說明其靈活性和多樣性，又表明其在認識和實踐上極為不統(tǒng)一。

二、法官能動性概念引出的理論依據(jù)

幾年前，有學者曾提出法官能動性概念，(17)在一定程度上解決了法官能動性的某些問題，但是，由于他們更多從法官辦案過程中的行為表現(xiàn)及過程的角度闡釋法官能動性，而沒有從本源意義上認識該概念的涵義，更沒有深入闡釋法官能動性存在和發(fā)展的原理，導致很多認識只能停留在簡單地描述事實方面。因此，有必要從法官作為主體應(yīng)當具有的能動性出發(fā)，在一般意義上闡釋法官能動性的理論依據(jù)。

(一)能動的革命的反映論

能動的革命的反映論，(18)即馬克思主義認識論，該理論在堅持反映論原理的基礎(chǔ)上，把實踐觀點提到第一的地位，使反映原理和實踐觀點、唯物主義和辯證法結(jié)合起來，科學地揭示了認識發(fā)生和發(fā)展的一般規(guī)律，使認識的能動性建立在科學基礎(chǔ)之上。能動的革命的反映論，反對“影象說”、“蠟塊說”、“白板說”、“明鏡說”，既堅持世界的物質(zhì)性和認識的反映性，又堅持社會意識對社會存在起著巨大的能動作用，認為“人的意識不僅反映客觀世界，并且創(chuàng)造客觀世界。”［4］P182既堅持實踐基礎(chǔ)上的能動性的革命的反映論，承認物質(zhì)對意識的根源性并主張意識對物質(zhì)的可知性，又堅持把人的認識(感覺和思維)看作是在社會實踐基礎(chǔ)上人腦對客觀事物的反映，認為“不是人們的意識決定人們的存在，而是人們的社會存在決定人們的意識。”［5］P664既堅持認識是反映性和能動性的辯證的歷史的統(tǒng)一，又認為主體思維都是以反映客體的感性材料作為創(chuàng)造的基礎(chǔ)，而且通過這些思維創(chuàng)造出來的概念和理論的真理性，必須經(jīng)過實踐檢驗。堅持認為實踐是認識的基礎(chǔ)，認識是在實踐中產(chǎn)生、發(fā)展的，與實踐毫無關(guān)系的人類認識是不存在的，主張認識主體所具有的認知結(jié)構(gòu)和思維結(jié)構(gòu)以及認識、感情、意志、價值觀、世界觀等各種因素，都會影響認識活動的發(fā)生發(fā)展。既堅持在實踐基礎(chǔ)之上的認識的反映性和能動性的辯證統(tǒng)一，認為認識是一個基于實踐的由淺入深、由現(xiàn)象到本質(zhì)的不斷深化的過程，又堅持實踐是認識的來源，實踐檢驗著認識的正確與否，并推動著認識的發(fā)展，實踐也是認識的根本目的。認為一個正確的認識，往往需要經(jīng)由物質(zhì)到精神、精神到物質(zhì)，即由實踐到認識，又由認識到實踐這樣多次反復才能完成。(19)既堅持認識必須反映客體，又主張認識又是主體從自身的地位、需要和要求出發(fā)所形成的對客體的認識，必然體現(xiàn)出認識的選擇性、建構(gòu)性、超前性、創(chuàng)造性、預見性等主體性特點。既堅持實踐作為能動地改造世界的活動，能在將認識付諸實踐的過程中檢驗認識的客觀性與主體性從而使認識的主體性不偏離客觀性的軌道(20)，又認為認識在正確反映世界的同時體現(xiàn)人所特有的主體性。以此為基礎(chǔ)，擺脫司法學和社會學理論與實踐的束縛，將法官能動性作為人類認知司法規(guī)律活動的組成部分，強調(diào)法官積極進行司法認知進而發(fā)現(xiàn)和有效利用司法規(guī)律，將會在根本意義上認識和發(fā)展法官能動性，進而促進司法規(guī)律的發(fā)現(xiàn)和法治社會的發(fā)展。

(二)法律規(guī)則的知識性與非自足性理論

法律規(guī)則的知識屬性客觀上決定了法律主體只有發(fā)揮主體能動性才能合法合理認識和實踐法律規(guī)則。法律規(guī)則具有知識屬性。一般而言，以知識與物質(zhì)世界的關(guān)系為標準，可將知識分為“認識世界的知識”和“改造世界的知識”兩類?！罢J識世界的知識”又稱一般的理論知識?！案脑焓澜绲闹R”，又稱“實踐知識”，具有從認識向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的中介性特點，屬于觀念的東西，但已經(jīng)脫離了抽象理論的領(lǐng)域而進入到具體操作的范疇，接近于認識向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)化。(21)法律規(guī)則是社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，從對人類實踐的指導和規(guī)制的角度看，其屬于人類的知識，是建立人類實踐基礎(chǔ)上的解決社會糾紛的經(jīng)驗總結(jié);從內(nèi)容上看，法律規(guī)則是“認識世界的知識”?？梢姡梢?guī)則既是“改造世界的知識”，又是“認識世界的知識”。這種內(nèi)容和屬性客觀上要求，法官在認識和實踐法律規(guī)則時必須有效發(fā)揮主體能動作用。這是因為，法律規(guī)則的產(chǎn)生和實現(xiàn)以及檢驗依賴于法律主體的能動實踐。知識的內(nèi)容以客觀的社會實踐為基礎(chǔ)，來自客觀世界，還要再回到實踐中去使自身得到檢驗和發(fā)展用以有效地指導實踐，并通過實踐轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實，達到主觀和客觀、主體和客體的一致。(22)法律規(guī)則具有知識性，是作為主體的人以觀念的形式反映或再現(xiàn)客體，即法律規(guī)則以成文或非成文法的形式反映或再現(xiàn)客觀世界對法律的需求。法律規(guī)則的內(nèi)容也來自客觀世界，同樣需要以法律實踐為基礎(chǔ)，也要回到法律實踐中去檢驗和發(fā)展進而指導法律實踐，并通過法律實踐轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實。從法律規(guī)則的產(chǎn)生、實現(xiàn)和檢驗等方面看，都需要法律主體的發(fā)揮能動作用，通過不斷實踐和認識來實現(xiàn)。也就是說法律規(guī)則是人類社會發(fā)展到一定歷史階段，人們在認識和實踐的基礎(chǔ)上獲取的有關(guān)法律認識和實踐的知識，該知識具有一般知識的共同屬性，這就決定了其具有主觀和客觀的兩重屬性。

法律規(guī)則的非自足性客觀上需要法官發(fā)揮能動性。法律規(guī)則的非自足性是指法律不能依靠自身實現(xiàn)，而必須依賴于法律主體在實踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和實現(xiàn)。一方面，法律規(guī)則是法律主體在實踐基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法的產(chǎn)生是立法主體(在判例法國家則更多地表現(xiàn)為法官)，經(jīng)歷了從認識到實踐，再從實踐到新的認識的不斷發(fā)展過程。該過程只有法律主體發(fā)揮能動的認識和實踐作用才能實現(xiàn)。另一方面，法律規(guī)則的實現(xiàn)和檢驗依賴于法律主體的能動性，即“徒法不足以自行”。法律活動是人類的活動，法律無法獨立于人自動地適用于客觀事實，德國著名法學家拉德布魯赫教授認為，法官就是法律由精神王國進入現(xiàn)實王國控制社會關(guān)系的大門，法律借助于法官而降臨塵世。(23)馬克思也曾經(jīng)說過，“法律是普遍的，應(yīng)當根據(jù)法律來確立的案件是單一的，要把單一的現(xiàn)象歸結(jié)為普遍的現(xiàn)象就需要判斷。判斷還不是最后肯定，要運用法律就需要法官，如果法律可以自動運用，那么法官就是多余的了。”［6］P26

法律規(guī)則的知識屬性與非自足性之間的內(nèi)在矛盾客觀上要求法官在消除法律規(guī)則與實現(xiàn)個案正義之間的沖突時發(fā)揮能動性。立法者制定法律時往往希望將法律規(guī)則設(shè)置成正義的載體，承載個案正義的實現(xiàn)功能，但是這種絕對完美的“知識”是不存在的，法律規(guī)則的制定依然要采用日常生活中的普遍現(xiàn)象和標準，所反映的正義只能是一種通常的普遍正義，而不可能是盡善盡美的包括解決現(xiàn)實問題的所有正義。法律規(guī)則的這種局限決定了法律規(guī)則的普遍正義與個別正義不是完全吻合的，客觀上要求法律主體在運用法律規(guī)則調(diào)整社會關(guān)系以及解決法律糾紛時，應(yīng)當有效發(fā)揮能動性。法律規(guī)則“不可能將社會生活的細節(jié)，事無巨細，一一列舉”［7］P13，這種經(jīng)過抽象概括的法律規(guī)則不能直接回歸并適用于具體的案件，必須存在著法律主體發(fā)揮能動性對法律規(guī)則進行再認識和再理解的問題，需要法律主體發(fā)揮能動性將抽象概括的法律規(guī)則運用于具體案件，從而完成一般回到特殊的過程。法律規(guī)則的模糊性與法律案件之間存在沖突。法律語言的模糊性和人類認知的差異性決定了法律規(guī)則的模糊性，這種模糊性的直接表現(xiàn)就是法律規(guī)則的不確定性以及法律漏洞的不可避免。正如漢密爾頓所言，“一切新法律……都被認為多少有點含混不清和模棱兩可?！保?］P182相比而言，案件事實是具體的，相對明確的。在此背景下，將模糊的法律規(guī)則運用于個案事實必然會產(chǎn)生沖突。法律規(guī)則的反復適用性與法律案件的特殊性之間存在沖突。法律規(guī)則是從無數(shù)的特殊事實中抽象出來共性的事實作為自己的調(diào)整對象，能夠反復適用。但是，由于人類的個性差異、活動的多樣性、社會交往不斷變化以及客觀世界的不斷發(fā)展，這種主客觀因素致使人們無法制定出在任何時候都可以絕對適用于各種情況的普適性規(guī)則。因此，當這些法律規(guī)則運用于具體事實時，就需要法律主體發(fā)揮能動性。另外，法律主體針對具體案件，并不是總能找到對應(yīng)的法律規(guī)則，就會出現(xiàn)法律規(guī)則的不周延性。這種不周延性決定了法律的反復適用時可能帶來的沖突。在此背景下，法律主體只有發(fā)揮能動性，才能對法律規(guī)則或者對案件事實進行解釋，才能使二者實現(xiàn)結(jié)合。法律規(guī)則的滯后性與法律糾紛的變動性之間存在沖突。正確認識和處理個別非正義法律規(guī)則問題需要法律主體發(fā)揮能動性。法律規(guī)則是特定社會歷史發(fā)展階段的產(chǎn)物，由于主客觀條件的諸多限制或約束，或多或少地表現(xiàn)出非正義性。正如西賽羅所說的那樣，“‘最愚蠢的想法’就是相信一個國家的法律或習慣中的內(nèi)容全都是正義的?！痹谒痉ㄟ^程中，法官面臨非正義的法律規(guī)則，由于裁判案件是其天職，因此，法官不能因為法律的非正義而忽視它的存在，而是面對非正義的法律規(guī)則時，必須發(fā)揮能動性。

(三)訴訟認識的歷史性與訴訟過程的動態(tài)性理論

訴訟認識的歷史性理論。訴訟認識是指訴訟過程中訴訟主體認定案件事實的活動的總稱。從認知維度上看，訴訟認識屬于歷史認識，具有歷史認識的一般特征。案件事實“是過去了的事實，我們只能通過歷史證據(jù)(文獻、錢幣、建筑遺跡等等)來確立它…我們不能改變它們，”要想確定這些事實“更依賴于人們的批判性認識，”(24)因為這一“表示歷史的特殊的命題，決不能直接地證實”。［9］P868也就是說，主體在訴訟中必須借助一定的證據(jù)并通過推論才能認識案件事實。訴訟認識不是探尋普遍命題或規(guī)律，而是通過訴訟活動確證某一表述具體歷史事實的單稱命題。這種事實在時間和空間上的必然區(qū)別于其他事實，這就客觀上要求訴訟認識必須受制于一定的時間和空間以及技術(shù)條件，因此這種認識不可能像自然科學那樣通過反復實驗對同一類現(xiàn)象的認識結(jié)果予以檢驗核實。在司法實踐中，借助證據(jù)進行的回溯性推論雖然在結(jié)果上“決不能導致確鑿性而只能導致或然性”［10］P363－364的結(jié)果，但是作為認識主體的法官在辦理案件時，必須在一定期限內(nèi)做出確定的回答，這是因為如果法律程序不能使爭端“在某一階段上最終解決”，那么他們“求助法律程序就毫無意義?！保?1］P37依據(jù)法律規(guī)則的規(guī)定，訴訟認識只要求查明歷史事實的特定內(nèi)容，該歷史事實的范圍和內(nèi)容在一定意義上是由特定國家以法定的方式預先確定的構(gòu)成要件事實，這些事實只要具有可以分解為一系列的可重復性特征，即符合法律構(gòu)成要件，就可產(chǎn)生法定的法律效果。對是否符合構(gòu)成要件事實的訴訟認識，是對該類型化事實中的法律構(gòu)成要件的認識，需要法官發(fā)揮能動性。同時，對案件事實的認識還是在爭訟雙方的證立與證偽活動中展開的一種社會活動，受到法定程序的約束。因此，盡管訴訟認識在本質(zhì)上仍然是針對特定命題的認識活動，但是這一認識活動卻應(yīng)當遵循訴訟程序的一般要求。當然，訴訟認識也不能背離訴訟程序的一般價值目標。法官裁判案件以認定的案件事實為前提和基礎(chǔ)，訴訟認識的目的是為了確定案件事實。認定案件事實既是訴訟認識的內(nèi)容，又是訴訟認識的階段性目的，具有訴訟認識特點。因此，法官辦理案件，既要符合法律規(guī)定，又要遵循認識規(guī)律，這就決定了法官發(fā)揮能動性的必要性和可能性。

訴訟過程的動態(tài)性理論。糾紛的生成與解決是一個動態(tài)的過程。糾紛解決涉及各種國家權(quán)力、非國家權(quán)力、當事人及其他相關(guān)人員的關(guān)系互動，是一種實踐形態(tài)，而不僅僅是一個結(jié)構(gòu)概念。因此，在糾紛生成及其解決的研究中，我們應(yīng)脫離靜止的、書面的結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)而重視對過程的分析。在傳統(tǒng)意義上，以行為主體為中心的過程分析又被稱為方法論的個人主義，其立論點在于理論研究必須建立在對個人意向和行為考察、研究的基礎(chǔ)上，分析研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結(jié)果，即強調(diào)以人的理性化為前提開展研究。這一理論是在批判結(jié)構(gòu)功能學派缺乏對個人的行動及其相互關(guān)系進行關(guān)注的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它有兩個基本的價值因素:主體與合意。具體到糾紛解決的理論研究，就是把糾紛解決程序視為有理性的個人自主參加的相互作用的過程，主體的合意行動與交涉影響著糾紛解決的進程與結(jié)果?！耙虼耍瑸榱送暾胤治鰪碗s的社會過程，應(yīng)該把研究的焦點放在現(xiàn)實中構(gòu)成—這些過程的個人行動層次上”［12］P22，給予行為主體以應(yīng)有的人文關(guān)懷。在此方面，國內(nèi)已有一些比較優(yōu)秀的成果。(25)這些學者從法學與社會學、政治學相關(guān)聯(lián)的廣闊視野出發(fā)研討訴訟與司法制度的問題，由此得出的結(jié)論也具有相當?shù)恼f服力。法律只有通過法官的參與和理解才能進入司法過程，才能最后發(fā)揮恢復或重構(gòu)業(yè)已破壞社會秩序的作用。另一方面，人們關(guān)注法院、法官和司法過程，不僅因為只有進入司法過程的法律才有最后的效力，才最終涉及到人們利益關(guān)系的平衡，還因為立法機關(guān)制定的法律，其字面含義只有通過法院裁決才能最終確定下來。沒有法院的判決，法律文件上的條文、其所可能涵蓋的內(nèi)涵就永遠是一個未知數(shù)，就不可能得到最終詮釋和解答。進而，人們不僅無法消除不同的人對法律條文在理解上的相互矛盾，而且無法深刻體會和透徹理解法律文件上字面含義背后所蘊藏的深刻內(nèi)涵。因為在法律文件和法院的判決之間還有一段很大的距離，是法官在填補著這一段距離，使書面的不完善的法律才得以完善起來。正是從這個意義上講，國家頒布的法律文件只是法律實際規(guī)范的半成品，只有進入司法過程，經(jīng)過法官的詮釋，體現(xiàn)在法院判決中的法律才是完整的法律的成品。

三、法官能動性的深刻涵義

從涵義和范圍看，法官裁量權(quán)和能動司法，最核心的部分主要就是法官在司法過程中的作用及其實現(xiàn)。因此，我們有必要從法官作為主體的能動性出發(fā)，重新審視法官在司法過程中的作用。當然，“在探究詞的意義時，就詞論詞的做法不足為訓?！保?3］《序言》P1為深入認識法官能動性涵義，解決法官裁量權(quán)和能動司法的理論困惑和突破實踐困境，有必要依據(jù)相關(guān)原理，從本質(zhì)屬性出發(fā)，探討法官能動性的深刻內(nèi)涵。

(一)法官能動性在本質(zhì)上是法官作為人所具有的能動性

法官作為認識主體的“人”不是靜觀著，而是實踐著、在社會歷史中發(fā)展著的人，具有使人區(qū)別于物的能動性。馬克思和恩格斯指出:直觀唯物主義不懂得人類現(xiàn)實的感性活動即社會實踐的“真正革命的、批判的意義”，因而不能理解作為認識客體的東西只是人們在實踐中加以改造的東西，也不了解作為認識主體的“人”不是靜觀著，而是實踐著、在社會歷史中發(fā)展著的人。唯心主義雖然看到了認識(思維)的能動性，但不了解這種能動性的現(xiàn)實根源，以為這種認識(思維)的能動性只是來自認識(思維)自身。馬克思和恩格斯立足于社會實踐觀點，在人的能動性問題上使唯物論、辯證法和科學的歷史觀有機地統(tǒng)一起來，既肯定人的能動性，又反對對它作抽象、片面的夸大;既看到人本身具有積極的、能動的方面，又注意到人的能動性還有受客體制約和受動的方面，即人的能動性在對物質(zhì)及其規(guī)律的關(guān)系上，既具有絕對依賴性又有相對主動性。指出實踐觀點是正確理解人的能動性問題的基石。(26)列寧進一步闡述了意識和認識的能動性問題，指出人的意識不僅反映客觀世界，并且創(chuàng)造客觀世界。人的認識過程是在實踐的基礎(chǔ)上，“從生動的直觀到抽象的思維，并從抽象的思維到實踐”(27)的辯證發(fā)展。毛澤東強調(diào)能動性對于認識世界和改造世界的重要性:“從感性認識而能動地發(fā)展到理性認識，又從理性認識而能動地指導革命實踐，改造主觀世界和客觀世界。實踐、認識、再實踐、再認識”(28)。可見，辯證唯物主義強調(diào)物(包括動物)的能動性與人的能動性的質(zhì)的區(qū)別。認為人的能動性是在意識、思想指導下的有目的的自覺行為和活動。法官作為實踐著的主體，應(yīng)當具有能動性。法官裁量權(quán)和能動司法核心基礎(chǔ)和內(nèi)容是法官能動性?；谶@些認識，我們不難理解，法官辦理案件時，除了法官裁量權(quán)或能動司法外，還有其他的能動性行為及其外在表現(xiàn)。

(二)法官能動性是認識論意義上的“主體”相對于“客體”的能動性

主體的能動性是指作為主體的人在社會實踐中表現(xiàn)出來的認識世界和改造世界的能動性。辯證唯物主義認為，認識和實踐的現(xiàn)實主體是人，是歷史地實踐著的社會的人。主體能動性中的“主體”是指實踐活動和認識活動的承擔者，是相對于“客體”而言的。辯證唯物主義以主體和客體以及它們之間的關(guān)系為中心來研究主體，把勞動和實踐看作是理解主體和客體關(guān)系的關(guān)鍵或鑰匙，認為主體是在勞動實踐中形成和發(fā)展的，勞動實踐創(chuàng)造了作為從事實踐和認識活動的主體(人)本身，同時又使客觀世界、自然界成為人的實踐和認識活動對象的客體。正因為主體是在勞動實踐中形成和發(fā)展的，才使主體具有意識性、自覺能動性和社會性?？腕w也是在勞動實踐中“生成”，并隨著主體活動的范圍(廣度和深度)的擴大而擴大。主體和客體既是對立的，又是統(tǒng)一的，它們是同時產(chǎn)生，同步發(fā)展的。人類歷史也就是主客體區(qū)分、形成以及它們之間相互作用不斷發(fā)展的歷史。(29)根據(jù)該原理，法官能動性中的法官作為“主體”也是相對于“客體”——訴訟案件而言的。這里的“主體”也具有本體論和認識論的雙重屬性。也就是說，法官作為主體，既是糾紛能夠成為訴訟案件的構(gòu)成要素，又是訴訟案件能夠在認識和實踐中不斷發(fā)展的重要主體條件之一。因此，法官能動性在本質(zhì)上，既是法官能夠成為訴訟主體的條件，也是案件能夠在訴訟意義上得到解決的主體條件。

法官能動性的內(nèi)容主要表現(xiàn)為法官認定案件事實和適用法律的行為，這些行為在本質(zhì)上既表現(xiàn)為認識－實踐－認識的不斷深化的認識過程，也表現(xiàn)為“主體間性”的認識過程。同時，法官能動性的實現(xiàn)依賴于法官作為主體在實踐中不斷提高認識進而將認識運用于實踐的過程。該過程具有認識論的典型特征。另外，法官能動性是法官作為主體在認識活動中的能動性。基于認識與實踐的辯證關(guān)系，法官的這種認識活動不是消極被動的，而是積極能動的。這是因為，認識是在實踐中產(chǎn)生、發(fā)展的，是以實踐為基礎(chǔ)的，為了實踐的需要，主體必須主動地積極地去認識客體，去揭示它的本質(zhì)。法官辦理案件，實質(zhì)上是作為認識案件的主體而存在的。如果法官不是為了實踐的需要認識案件，只是一種與實踐、與追求價值毫無關(guān)系的旁觀或觀賞，那么法官就可能是消極的，但是這種消極狀態(tài)下法官不可能公正辦理案件，從而也就不是法官能動性中的“法官”了。當然，法官的頭腦不是一塊白板、一個消極的信息接受器，而是有自己的認知結(jié)構(gòu)、思維結(jié)構(gòu)，法官已有的認識、感情、意志、價值觀、世界觀等各種因素都會積極參與到案件的認識活動中去，引出，也不能絕對排除法官作為本體論意義上的主體在辦案過程中形成的自己的主觀精神世界。

(三)法官能動性是有差別的主體能動性

法官的能動性是分程度的，雖然程度之間不會有線條清晰的邊界，但是厘清不同程度的能動性，對于澄清談?wù)撍?、進行比較和深入細致的分析都是極其必要的。法官能動性的差異首先表現(xiàn)為不同國家、同一國家的不同地域、同一地域不同法院、同一法院不同法庭的法官，由于個體原因或外界環(huán)境的不同，在辦理案件中發(fā)揮能動作用的程度存在差異。法官能動性的差異還表現(xiàn)為法官在疑難案件中發(fā)揮的能動作用要比在普通案件中的程度要強，即使是同一案件，法官在對案件的認識和在發(fā)揮能動作用的程度上也存在差別。例如，審判長和陪審員以及當前的主審法官在辦理案件時，與其他法官發(fā)揮能動作用的程度也會存在著差別。法官能動性程度的差異還表現(xiàn)為同一法官在辦理不同案件時也表現(xiàn)出程度不同的能動作用。另外，在辦理不同性質(zhì)的案件中，法官發(fā)揮能動作用的程度也存在差異。比較而言，刑事案件中法官在操作程序方面的能動性要比在民事案件中法官的能動作用要小得多。在調(diào)取證據(jù)方面，法官在刑事案件中的能動作用要比在民事案件中的能動作用要小。在認定事實方面，民事法官一般要比刑事法官認定事實時發(fā)揮能動作用的程度要強。在適用法律方面，法官在刑事案件中的能動作用要比民事案件中的能動作用要弱得多，尤其是在創(chuàng)設(shè)法律方面更是如此。另外，法官能動性的內(nèi)容不同，一般要求法官發(fā)揮能動作用的程度也會存在差別。(30)

四、法官能動性的主要特征

認識和理解概念的方法有很多，我們可以借助這些方法全面詮釋法官能動性的概念。其中，通過特征描述法得到的認識，往往會更為直接和明了。法官能動性的特征很多，諸如主體與效果評價的司法性，內(nèi)容、形式、程度和效能的相對性，以及實現(xiàn)的過程性，等等?；诒疚氖且越鉀Q有關(guān)法官裁量權(quán)與能動司法的認識和實踐問題為立意的，因此，下文就主要從法官能動性與這兩個相關(guān)概念的差別的角度，闡釋法官能動性的主要特征。

(一)法官能動性具有認知屬性

法官能動性在本質(zhì)上是對法官在辦案過程中所表現(xiàn)出的屬性的一種判斷，這種判斷本身與國家權(quán)力的階級性無關(guān)，只有當其與國家意志相結(jié)合時，這種判斷才具有階級屬性。同時，不同階級屬性的法官能動性又具有某些共性的部分，這些共性部分就是法官能動性發(fā)生發(fā)展的規(guī)律性內(nèi)容。由此可見，不同歷史形態(tài)、不同性質(zhì)的國家以及不同地區(qū)的不同司法體制下，法官可以表現(xiàn)出相近甚至是相同的能動性。相比而言，法官裁量權(quán)則不同。法官裁量權(quán)是在國家權(quán)力系統(tǒng)下得以產(chǎn)生和發(fā)展的，其本質(zhì)上屬于國家權(quán)力，一般是在一國或一時一地甚至某一案件的語境下有效力，否則，該權(quán)力及其結(jié)果將不被承認或認可，越位行使這種權(quán)力的行為主體甚至將由此遭受處罰。從屬性意義上講，法官能動性也不同于能動司法。法官能動性主要是指法官作為主體在辦理案件過程中所發(fā)揮的認識或?qū)嵺`的能動性，在性質(zhì)上屬于人的認知屬性范疇，與法官“受動性”相對。能動司法主要是指人們可以感知的司法的一種樣態(tài)，在性質(zhì)上屬于司法的外在行為表現(xiàn)，與被動司法相對。認識到法官能動性，理解法官能動性與能動司法在性質(zhì)上存在根本差異，有利于指導和鼓勵人們努力探索不同社會制度不同歷史時期法官辦理案件的規(guī)律，統(tǒng)一規(guī)律性認識，承認法官辦理案件的階級性差別，進而解決因根本屬性認識錯誤而導致的認識和實踐混亂問題。

(二)法官能動性的內(nèi)容具有特殊性

法官裁量權(quán)是在權(quán)力語境下使用的，而且更多的是在司法領(lǐng)域中使用的，主要是相對于具體案件而言的，界定法官裁量權(quán)一方面是為了明確法官面對案件所應(yīng)當具有的必要判斷取舍的權(quán)力，另一方面也是為了明確法官權(quán)力的界域，防止法官以裁量權(quán)破壞其他權(quán)力。法官裁量權(quán)受到“法無規(guī)定則不為”原則的制約，其內(nèi)容和范圍受到法律規(guī)范內(nèi)容和范圍的限制。有人主張將能動司法理解為一種司法理念，(31)強調(diào)其在司法實踐過程中的指導作用，但從能動司法的產(chǎn)生及發(fā)展情況看，其更多地被人們理解為制度、行為以及與此緊密相關(guān)的方法，也就是說能動司法強調(diào)的是實踐的能動性。能動司法過程中雖然也存在法官為了實現(xiàn)“能動”而運用司法推理，但是其更多地是強調(diào)法官主動和積極的顯性司法行為。能動司法是相對于被動司法、消極司法而言的，因此，其一般并不必然地包含消極的或被動的法官司法認知行為。相比而言，法官能動性的內(nèi)容和范圍要豐富和廣泛得多，既包括規(guī)范性認識，又包括規(guī)律性認識;既包括認識的能動性，又包括實踐的能動性;既包括顯性的司法行為，又包括隱性的司法推理;既包括法官的積極司法行為，又包括法官消極的或被動的認知行為;既包括行使裁量權(quán)的認知行為，又包括非權(quán)力屬性的認識和行為;既包括參與司法行為，又包括參與社會管理創(chuàng)新行為，等等。當然，法官能動性也有著相對清楚的邊界。這種邊界一方面表現(xiàn)為法官能動性的內(nèi)容具有相對性。法官能動性具有歷史性，其內(nèi)容受到一定客觀歷史條件的制約以及人類社會認識能力和水平的限制。這就是現(xiàn)代社會法官能動性的內(nèi)容比古代社會法官能動性的內(nèi)容廣泛和豐富得多的根本原因所在。法官能動性的邊界還表現(xiàn)為其形式、程度及效能的相對性。法官不能超過一定的歷史條件的制約絕對自由地任意選擇認識和實踐的對象和手段，在辦理案件過程中，不能完全根據(jù)自己的理解認識案件事實，而要結(jié)合社會客觀條件和有效的法律規(guī)定合法合理地選擇。法官能動性具有程度與效能的相對性。在不同歷史條件下，法官的認識能力也不相同。法官能動性的程度和效能隨著社會的不斷發(fā)展和人們認識能力和水平的提高而不斷提高。比如，在封建社會，法律認可法庭上刑訊逼供獲取口供的證據(jù)效力，法官為了查證案件事實就可以刑訊逼供的方式調(diào)查證據(jù)，但是在現(xiàn)代法治社會，法律不認可法庭上刑訊逼供獲取證據(jù)的效力，法官就不能以任何理由刑訊逼供，既使是實施刑訊逼供獲取了證據(jù)，法律也不認可該證據(jù)的效力，法官甚至還可能因此受到法律追究。有鑒于此，應(yīng)當更多地在法官能動性的大語境下理解、運用和發(fā)展法官裁量權(quán)，要通過正確認識和有效發(fā)揮法官能動性促進法官合法合理行使裁量權(quán)，法官在辦理案件時，可以將依法積極行使裁量權(quán)作為有效發(fā)揮自覺能動性的突破口，在行使裁量權(quán)過程中不斷發(fā)展法官能動性。

(三)法官能動性的產(chǎn)生及發(fā)展具有特殊性

相對于法官裁量權(quán)而言，法官能動性的產(chǎn)生與發(fā)展具有特殊性。從本源意義上講，法官能動性源于人所固有的區(qū)別于其他物的根本標志——自覺能動性，是人的能動性在司法領(lǐng)域的發(fā)展和體現(xiàn)。這種能動性，有的需要法律認可，如調(diào)取證據(jù)，訊問被告人等，但是，更多地存在于法官的司法認知和司法推理領(lǐng)域，法律沒有規(guī)定或者有些情況下法律無法明確規(guī)定。法官裁量權(quán)源于國家的賦予或認可，因此，從本質(zhì)意義上講，法官的裁量權(quán)始終是法律范圍內(nèi)的權(quán)力，超出了法律規(guī)定就不被法律認可，也不具有法律效力，甚至被認為是濫用職權(quán)。當然，由于社會不斷發(fā)展以及法律規(guī)范的穩(wěn)定性之間存在固有矛盾，法官裁判案件過程中仍然具有裁量的空間，但是從本質(zhì)意義上講，這些權(quán)力仍然是法律認可范圍內(nèi)的裁量權(quán)。從發(fā)展意義上講，法官能動性是人作為主體所具有的能動性的組成部分，是隨著人類社會的發(fā)展而不斷向前發(fā)展的，雖然期間可能會遭遇挫折，但是從根本意義上講，正如人類社會及其認識那樣，始終呈螺旋狀向上發(fā)展趨勢。與法官能動性不同，法官裁量權(quán)的發(fā)展與法官能動性的發(fā)展并不完全同步。在國家建立及司法制度發(fā)展初期，法律賦予法官極大的自由裁量權(quán)。當國家發(fā)展到一定歷史時期，尤其是法制相對健全時期，法官能動性相對會受到更多的限制?？梢?，法官能動性的發(fā)展并不呈現(xiàn)螺旋式上升趨勢。

相對于能動司法而言，法官能動性的產(chǎn)生與發(fā)展也具有特殊性。無論作為司法理念或司法原則，還是作為司法制度或司法方法，能動司法始終產(chǎn)生于一定社會一定時期國家和社會對司法的需要。也就是說，能動司法的產(chǎn)生，離不開特定的歷史時期或歷史階段。與此不同，任何階級社會在通過司法解決糾紛時都需要法官發(fā)揮能動作用。法官能動性與能動司法的發(fā)展命運也存在差異。法官能動性作為一個認知整體，其對法官辦理案件而言，都是必須的，尤其是優(yōu)化司法認知方式方法和提高司法推理認知水平時，法官能動性的作用就更為明顯。因此，在實踐中，人們不斷積累經(jīng)驗，提高認知能力，更好地滿足認定案件事實和適用法律的客觀需要，從而不斷發(fā)展法官能動性。能動司法的發(fā)展則不相同。在控辯式訴訟模式下，能動司法的生存空間極小，而在糾問式訴訟模式下，能動司法得到空前發(fā)展。在現(xiàn)代訴訟模式下，由于控辯式和糾問式兩種模式相互交融和借鑒吸收，能動司法的發(fā)展呈現(xiàn)出多變性和多樣性，人們對能動司法的認識也呈現(xiàn)出多元化特征，這種狀況在很大程度上決定了國家和社會在選擇和適用能動司法時的實用主義傾向。

(四)法官能動性的評價方式和評價標準具有特殊性

法官能動性是法官辦理案件的必要條件，法官辦案過程中的能動性不存在有無的問題，只存在程度大小的差異。因為，法官發(fā)揮能動作用是辦理案件的必要條件，任何國家的法官都有能動性，為了辦理案件，法官都或多或少地發(fā)揮著能動作用，不同法官辦案過程中的能動性不存在有無的問題，只存在程度大小的差異。因此，人們往往以能動性程度的大小評價法官能動性。能動司法的評價方式和標準則不同。將法官比喻成“自動售貨機”的學者認為存在絕對被動的司法，法官只是居中裁判者，不去調(diào)查收集證據(jù)，也不去核實事實，而是在法庭被動地接受爭訟雙方的舉證、質(zhì)證、辯論的基礎(chǔ)上，依法作出判決。在此語境下，司法是純粹被動的存在。在此基礎(chǔ)上，人們在認識司法的類別時，將司法分為能動司法與被動司法兩類，進而認為能動司法的“能動”具有程度差別。另外，從司法過程和結(jié)果的意義上講，法官能動性更多地是指法官辦案過程的能動性，這種能動性以案件的合法、客觀的存在為前提，而能動司法雖然也主要是法官在司法過程中實現(xiàn)，但是對能動司法的評價則既有過程意義的標準，也有結(jié)果意義上的標準，而且從根本意義上講，對能動司法的評價更為強調(diào)司法的結(jié)果意義。

法官能動性與法官裁量權(quán)的評價方式和標準也不完全相同。法官裁量權(quán)的評價方式很多，但最根本的評價方式是，享有法定職權(quán)的主體依據(jù)現(xiàn)行具有效力的法律規(guī)范，判斷法官裁量權(quán)是否合法進而確認其法律效力。同時，法官裁量權(quán)始終以法律規(guī)范為最高評價標準，在符合法律規(guī)范的前提下，才可以在一定程度上考察法官裁量權(quán)的合理性。另外，由于階級利益差別及一定社會發(fā)展的主客觀需要，法官裁量權(quán)的評價方式和標準也會發(fā)生一定的變化。比如，在國家和社會發(fā)展初期，人們更多地借助法律規(guī)范之外的其他標準評價法官裁量權(quán)，而在國家和社會發(fā)展后期，人們更多地是借助法律規(guī)范評價法官裁量權(quán)。與此不同，法官能動性的最高評價標準，是其是否符合司法認知和發(fā)展規(guī)律，是否有利于司法理性的實現(xiàn)。當然，法律規(guī)范也是法官能動性的評價標準之一，但是該標準相對處于較低的標準位階，與階級需要與經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要基本屬于同一位階。

余論

提出法官能動性概念，從主體能動性角度，將馬克思主義哲學基本原理和法社會學、司法哲學等研究成果，運用于司法理論研究和實踐探索，不僅有利于探尋法官參與司法的一般規(guī)律，豐富司法哲學，開闊法官辦案視野，開辟法官行為研究新領(lǐng)域，理順司法過程中的各種關(guān)系，豐富法官思維和法律推理及論證等理論，為法官深化司法實踐，充分有效發(fā)揮主觀能動性尋找基本思路，增強司法改革和發(fā)展的針對性和目的性，還有助于我們正確認識法官能動性和能動司法之間的密切聯(lián)系，不是盲目地從司法能動主義那里尋找“原點”，而是更多地從法官的自覺能動性的角度認識法官在辦案過程中的積極主動性。法官能動性概念的提出，能夠揭示法官能動性是司法能動主義產(chǎn)生和實現(xiàn)的基礎(chǔ)，如果沒有法官能動性，法官就不能認識規(guī)范性文件或評價司法行為，也不能認識憲法，從而就無法審查規(guī)范或司法行為的合憲性，而司法能動主義是法官能動性的極端表現(xiàn)，對法官實踐能動性的要求更高，社會影響面更廣，難度更大，更能體現(xiàn)法官的自覺能動性，要求法官不僅熟諳法律，還要全面把握時事，更要立足于國家和社會發(fā)展的客觀需要。法官能動性概念的提出，有助于正確理解和深入探討法官裁量權(quán)，幫助我們認識到法官能動性是法官裁量權(quán)的前提和基礎(chǔ)，法官裁量權(quán)是法官能動性的集中體現(xiàn)和核心內(nèi)容，在訴訟案件辦理過程中，法官有必要、有可能正確認識和有效發(fā)揮辦理案件的能動性，更加注重有計劃、有意識、有目的地行使裁量權(quán)，在行使裁量權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)和運用法官能動性的一般規(guī)律，更加注重在行使裁量權(quán)過程中堅持實踐與理論的有機結(jié)合，更加注重發(fā)揮能動性和行使裁量權(quán)的辯證關(guān)系，在行使裁量權(quán)過程中不斷發(fā)展法官能動性。

需要進一步強調(diào)的是，法官能動性概念的引出及詮釋，不是終點而是一個起點，在當代中國的司法實踐中更是如此。這是因為，構(gòu)建社會主義和諧社會的實踐和不斷深入的司法改革，對法官及其司法行為提出了更高的要求，客觀上要求不斷豐富法官能動性內(nèi)容，更新其形式，優(yōu)化其功能，要求司法既要保障社會管理，又要參與社會管理創(chuàng)新;既要注重法律效果，又要注重社會效果;既要符合法制統(tǒng)一的要求，又要通過個案實現(xiàn)司法公正。(32)基于此我們不難看出，研究和實踐法官能動性，即是當前的迫切任務(wù)，也是司法理論與實踐的永恒追求。

注釋:

① 有關(guān)論述有很多，如姚莉、姚顯森著的《論能動司法的程序規(guī)制》，載《法商研究》2012年第1期;陳金釗的《“能動司法”及法治者的焦慮》，載《清華法學》2011年第3期;陳金釗的《法律人思維中的規(guī)范隱退》，載《中國法學》2012年第1期;張衛(wèi)平的《回歸“馬錫五”的思考》，《現(xiàn)代法學》2009年第5期;張志銘的《中國司法的功能形態(tài):能動司法還是積極司法?》，《中國人民大學學報》2009年第6期;楊建軍的《“司法能動”在中國的展開》，《法律科學》2010年第1期。

② 參見【英】哈特著:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年版，序言，第1頁。

③ 中外學者有關(guān)法官自由裁量權(quán)的論述，參見聶洪勇、王瓊著:《法官自由裁量權(quán)之法理分析——以刑事司法為視角》，法律出版社，2011年版，第3－34頁。另見莊曉華著:《法官自由裁量權(quán)及其限制》，西南政法大學2009年博士學位論文。

④ 在此意義上講，由于自由裁量權(quán)是一個外來詞，在翻譯(discretion)時附加了“自由”二字，既值得商榷，也沒有必要，翻譯成“自由裁量權(quán)”確實容易引起歧義，司法實踐和理論研究也充分說明了這一點。但考慮到本文的主旨和目前學界使用“自由裁量權(quán)”稱謂的不在少數(shù)，本文就沒有刻意區(qū)分“自由裁量權(quán)”和“裁量權(quán)”。

⑤ 參見沈巋著:《論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》，《行政法論叢》(第1卷)，法律出版社，1998年版。

⑥ 參見姚莉著:《當代中國語境下的“能動司法”界說》，《法商研究》2011年第1期。

⑦ 參見張衛(wèi)平著:《回歸“馬錫五”的思考》，《現(xiàn)代法學》2009年第5期。

⑧ 參見顧培東著:《能動司法若干問題研究》，《中國法學》2010年第4期。

⑨ 參見張志銘著:《中國司法的功能形態(tài):能動司法還是積極司法?》，《中國人民大學學報》2009年第6期;王建國著:《司法能動的正當性分析》，《河北法學》2009年第5期。

⑩ 參見龐凌著:《法院知何尋求司法能動主義與克制主義的平衡》，《法律適用》2004年第1期。

(11) 參見張志銘:《中國司法的功能形態(tài):能動司法還是積極司法?》，《中國人民大學學報》2009年第6期。

(12) 參見李輝著:《對能動司法實踐的反——從隴縣“能動主義八四司法模式”談起》，《東岳論叢》2009年第11期。

(13) 參見楊建軍著:《“司法能動”在中國的展開》，《法律科學》2010年第1期。

(14) 參見姚莉著:《當代中國語境下的“能動司法”界說》，《法商研究》2011年第1期。

(15) 倪一斌:“貼近農(nóng)村貼近實際做好基層法院‘司法為民’這篇大文章”，載http://www.njfy.gov.cn/site/boo巧場－cnb_a2004073028288.htm。

(16) 參見羅東川、丁廣宇著:《我國能動司法的理論與實踐評述》，《法律適用》2010年第2，3期。

(17) 參見唐應(yīng)茂著:《法院的表現(xiàn):外部條件和法官的能動性》，法律出版社，2009年2月版;朱福勇著:《民事法官能動性論綱》，法律出版社，2012年7月版;李霞著:《法官對合同解釋的能動性及其限制》，載《法律方法》第七卷(2008年);雷鴻著:案例指導制度與法官能動性，《人民司法》，2012年第5期。

(18) 該提法初見于毛澤東著的《新民主主義論》，由毛澤東最先做出科學概括。但是從精神實質(zhì)看，該原理在馬克思主義經(jīng)典著作中已有論及。參見《哲學大辭典》，上海辭書出版社，1992年版第1404頁。

(19) 參見《哲學大辭典》，上海辭書出版社，1992年版，第1404頁。

(20) 參見李淮春主編:《馬克思主義哲學全書》，中國人民大學出版社，1996年版，第542－543頁。

(21) 參見李淮春主編:《馬克思主義哲學全書》，中國人民大學出版社，1996年版，第632頁。

(22) 參見《哲學大辭典》，上海辭書出版社，1992年版，第283－284頁。

(23) 參見拉德布魯赫著:《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社，1998年版，第100頁。

(24) 參見袁吉富著:《歷史認識的客觀性問題研究》，北京大學出版社，2000年版，第43頁。

(25) 過程分析要求，在法律的實踐中，在具體的事件中，在關(guān)系或者關(guān)系的關(guān)系中對糾紛解決進行細致的、解剖麻雀式的分析，“把這些個人的行動與他們的動機、周圍環(huán)境中的各種狀況等因素結(jié)合起來加以考慮，并在此基礎(chǔ)上弄清制度在實際上的運行過程”。在某種意義上，這已經(jīng)成為20世紀50年代以來國際學界在糾紛解決研究領(lǐng)域內(nèi)的一種潮流。參見徐昕:《論私力救濟》，中國政法大學出版社，2005年版，第78頁。

(26) 有關(guān)論述參見《馬克思主義哲學大辭典》，上海辭書出版社出版，2003年版，第204－205頁。

(27) 有關(guān)論述參見《列寧全集》(第55卷)，人民出版社，第142頁。

(28) 有關(guān)論述參見《毛澤東選集》(第1卷)，人民出版社，第296頁。

(29) 有關(guān)論述參見《哲學大辭典》，上海辭書出版社，1992年版，第417－418頁。

(30) 有關(guān)法官能動性內(nèi)容不同而表現(xiàn)出法官能動性程度不同的論述，參見白雅麗:《司法的角色—行政訴訟視角的考察》，中國政法大學博士論文，2007年4月。

(31) 參見胡云騰著:《法院要踐行能動司法理念》，《法制資訊》，2010年第5期。

(32) 十八屆三中全會通過的《中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在部署推進法治中國建設(shè)時，明確指出要“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。

［1］ 張文顯.二十世紀法哲學思潮研究［M］.北京:法律出版社，1996.

［2］ ［美］德沃金.認真對待權(quán)利［M］.信春鷹、吳王章譯.北京:中國政法大學出版社，1998.

［3］ ［法］托克維爾.論美國的民主(上卷)［M］.董果良譯.北京:商務(wù)印書館，1988.

［4］ 《列寧全集》(第55卷)［M］.北京:人民出版社，1990.

［5］ 《毛澤東選集》(第2卷)［M］.北京:人民出版社，1991.

［6］ 《馬克思恩格斯全集》(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1956.

［7］ ［美］E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

［8］ ［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集［M］.北京:商務(wù)印書館，1980.

［9］ 金岳霖.知識論［M］.北京:商務(wù)印書館，1983.

［10］ ［英］柯林武德.歷史的觀念［M］.何兆武、張文杰譯.北京:商務(wù)印書館，1997.

［11］ ［美］邁克爾·D·貝勒斯.法律的原則［M］.張文顯等譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.

［12］ 馮·威爾遜語。轉(zhuǎn)引自［日］棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.王亞新譯.北京:中國政法大學出版社，1994.

［13］ ［英］哈特:法律的概念［M］.張文顯等譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.

(責任編輯:孫培福)

On Derivation and Interpretation of the Judge Initiative

Yao Xian-sen
(Law School of Henan University，Kaifeng Henan 475001)

Understanding and performing the judge discretion and active judiciary encounter multiple difficulties，which objectively need to put forward and interpret the judge initiative.Judge has multiple motility，based on the dynamic revolutionary theory of reflection，the subjectivity of understanding and the dialectical relationship principle between subject and object，humanistic significance.Judge initiative is the role of thequot;subjectquot;to deal with thequot;objectquot;，and its refers to the dynamic behavior and cognition activities process.Relative to the judge discretion and activist，judge initiative essentially belongs to the category of cognition，and its content is more abundant，and its emergence and development are particular as well as the evaluation method and standard.

the judge initiative;the subjectivity of man;interpretation

DF82

A

國家基金項目《法官決策機制》(09BFX085)的階段性研究成果。

姚顯森(1971－)，男，河南信陽人，法學博士，河南大學法學院副教授，主要研究方向為訴訟法學、司法制度、證據(jù)制度。

1002—6274(2014)01—124—11