論人身保險不應(yīng)適用損失補償原則及其意義

于海純

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京100029）

論人身保險不應(yīng)適用損失補償原則及其意義

于海純

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京100029）

法學界、保險業(yè)界和司法界對人身保險是否適用損失補償原則持有否定說、肯定說以及折中說三種觀點。否定說符合保險標的分類與民事法律關(guān)系客體分類應(yīng)當一致的客觀要求。肯定說的“生命價值論”和“不當?shù)美摗?、折中說的“中間型保險論”，都違背了人身保險不能適用損失補償原則的基本法理。我國《保險法》體現(xiàn)了否定說的基本精神，但保險行業(yè)監(jiān)管與司法實踐中存在一定爭議。應(yīng)當在《保險法》中明確規(guī)定人身保險不能適用損失補償，并將其確立為不得以合同約定或格式條款排除的強制規(guī)定，以此整合行業(yè)監(jiān)管規(guī)范與司法解釋，解決當下“同案不同判”的司法尷尬。

人身保險；損失補償；保險標的；格式條款

一、問題及其意義

對人身保險是否適用損失補償原則，素來存在不同的觀點：基于“生命無價”的理念而有否定說；基于“生命有價”之理由而有肯定說；介于前二者之間，認為人身保險中之人身意外傷害保險和健康保險可以適用損失補償原則，因此而有折中說。這三種不同的觀點正是保險業(yè)界、法學界和司法實務(wù)界對這一問題所存在的分歧在理論上的反應(yīng)，由此導(dǎo)致保險業(yè)務(wù)理賠結(jié)果上的顯著差異。若被保險人或受益人對理賠結(jié)論有異議而訴諸司法時，也會導(dǎo)致法院對同一類型的人身保險合同糾紛（尤其是健康保險和人身意外傷害保險合同糾紛）的判決出現(xiàn)迥異的局面。

案例一：2003年7月，北京某公司為其員工崔某購買了某保險公司的“平安團體意外傷害保險、附加意外傷害醫(yī)療保險”，保險合同在第2條“保險責任”中約定：“被保險人如果已從其他途徑獲得補償，則保險人只承擔合理醫(yī)療費用剩余部分的保險責任?！焙蟠弈潮凰舜騻?，花去醫(yī)藥費、治療費等共計3000余元。崔某要求保險公司賠付時，保險公司以事故不屬于保險責任范圍為由，拒絕承擔保險責任，崔某訴至法院。一審法院認為，人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關(guān)于醫(yī)療費用的保險，其目的在于填補被保險人為治療疾病所產(chǎn)生的費用，被保險人不能因疾病或受傷治療而獲得不當利益，判決駁回崔某的訴訟請求。崔某在二審中主張應(yīng)對該格式條款作不利于保險人的解釋亦沒有被

采納，二審法院維持原判。①參見北京市西城區(qū)人民法院（2004）西民初字第5586號民事判決書和北京市第一中級人民法院（2004）一中民終字第10372號民事判決書。一審法院在判決書中提出，此類保險被稱為“中間性保險”，其合同目的在于填補被保險人的“費用支出”，屬于“填補具體需要的保險”，保險人代位制度適用于此類保險。同時一審法院還指出，《保險法》規(guī)定人身保險合同的保險人不享有代位權(quán)與保險基本理論不符，沒有認識到人身保險中存在類似醫(yī)療費用保險的“中間性保險”的情形，這屬于立法漏洞，法院應(yīng)對《保險法》作補充漏洞的解釋，即“涉及醫(yī)療費用保險等中間性保險除外”。此案中一、二審法院均采納了折中說。

案例二：2003年5月，李某之母所在單位在甲保險公司為李某購買了“學生、幼兒平安保險”附加意外傷害醫(yī)療保險，同時李某在乙保險公司購買了同樣功能的保險。2004年1月，李某遭遇交通事故而受傷，花去醫(yī)療費1300余元。李某以醫(yī)療費發(fā)票原件等到乙保險公司進行了理賠，獲保險金1200余元，又以醫(yī)療費發(fā)票復(fù)印件到甲保險公司要求理賠而被拒付，李某后訴至法院。一審法院認為，李某在甲保險公司處投保的保險屬人身保險。被告關(guān)于附加的意外傷害醫(yī)療保險是一種財產(chǎn)性質(zhì)的保險、應(yīng)適用損失補償原則理賠的觀點無法律依據(jù)，因此判決甲保險公司支付相應(yīng)的醫(yī)療保險金。二審法院認為，人身保險并不限制重復(fù)投保，也不適用損失補償原則。二審法院判決駁回上訴，維持原判。②參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第7期。二審法院還指出，被保險人依保險合同取得賠償是一種合同法律關(guān)系，是約定之債，因侵害人的過錯獲取賠償是一種侵權(quán)法律關(guān)系，是法定之債。根據(jù)債之相對性原理，法定之債和約定之債之間、數(shù)個約定之債之間均是不同的法律關(guān)系。保險人若認為被保險人獲得理賠后仍可能從第三人處獲得賠償，從而“獲得額外的不當利益，違反公平原則，引發(fā)道德風險”，則應(yīng)當在保險免責事項中，明確規(guī)定在何種情形下、何種范圍內(nèi)免除自己的責任，并對自己盡到此說明義務(wù)負有舉證責任，但是，本案中保險人并不能證明自己已經(jīng)明確向被保險人聲明此免責事項。此案中一、二審法院面對相似案情，卻采納了否定說。

我國屬于成文法國家，法官處理案件遵循的是法律的明文規(guī)定，法官不具有造法權(quán)力。然而在我國司法系統(tǒng)，針對學界與業(yè)界就人身保險是否適用損失補償原則所存在的分歧，各地法院針對屬于同一事實類型的保險合同糾紛所做出的判決并不一致。相同案件的不同判決結(jié)果又對這一分歧起了推波助瀾的作用。無論如何，這樣判決所帶來的社會效果是消極的：一是損害法的穩(wěn)定性和法律的尊嚴；二是有損司法的權(quán)威性和統(tǒng)一性；三是導(dǎo)致案件處理結(jié)果的不公平，有違合同當事人對法律所抱有的合理預(yù)期，對司法的公平正義產(chǎn)生懷疑，從而損害社會公眾對法律的敬畏和信仰。以小見大，有必要對該問題的理論爭議進行系統(tǒng)梳理和解析，并就未來法律及司法解釋的修訂路徑予以探討。

二、人身保險為何不能適用損失補償原則

人身保險包括人壽保險、意外傷害保險和健康保險。損失補償原則是指保險人對于保險標的因保險事故所造成的損失，在保險契約約定的保險金額范圍內(nèi)承擔給付保險金之義務(wù)，以補償被保險人所遭受的損失。對起源于早期海上保險并適用于財產(chǎn)保險的損失補償原則，如今對它的適用范圍，即是否僅適用于財產(chǎn)保險，或者說是否也適用于人身保險，學界、業(yè)界和司法界有巨大爭議。

（一）肯定說、折中說與否定說概述

肯定說認為，損失補償原則于財產(chǎn)保險合同與人身保險合同均有其適用。其理由是“人身有價”?！叭松韮r值有客觀評估標準：所謂人身無價，乃是主觀上認為人身是無價之寶，故其價值可以無限大，但就事實而言，客觀上仍有相當之標準可循?！雹哿河钯t：《保險法實例解說》，中國人民大學出版社2004年版，第64頁。美國學者許布納的“生命價值論”系肯定說的理論基礎(chǔ)，其核心主張是：一個人的財產(chǎn)包括現(xiàn)實財產(chǎn)與潛在財產(chǎn)兩部分，前者是一個人實際擁有的如民法上的動產(chǎn)、不動產(chǎn)，包括房屋、土地等，是一個人實際擁有的物質(zhì)財產(chǎn)以及金融財產(chǎn)，屬于財產(chǎn)保險的承保范圍；后者則被認為是一個人未來可以獲得的各種利益，如工資、各種勞動報酬或者非勞動報酬，

表現(xiàn)為一個人因生命的存續(xù)可以獲得超過維持其本人生存所需要的收益的能力，該能力本身具有一定的經(jīng)濟價值，屬于人身保險的承保范圍。當一個人在生命結(jié)束或者患病、傷殘、年老而喪失勞動能力時，其潛在財產(chǎn)必然損失一部分甚至全部。④參見[美]所羅門·許布納：《人壽保險經(jīng)濟學》，陳克勤譯，商務(wù)印書館1934年版，第58頁。

折中說認為，原則上人身保險不適用損失補償原則，但健康保險或意外傷害保險中的醫(yī)療費用保險適用之。其主張人身保險多屬定額保險，無超額保險或重復(fù)保險可能。但在人身保險中亦有屬于損害保險性質(zhì)的部分，例如健康保險或意外傷害保險中的醫(yī)療費用保險，其目的僅在于補償被保險人因治療疾病所產(chǎn)生的費用，被保險人不得因傷病或受傷治療而獲不當利益，故有關(guān)重復(fù)保險或保險人代位權(quán)的規(guī)定亦可適用。在人身保險中區(qū)分其是否為定額保險或損害保險之關(guān)鍵，在于確定其保險契約之目的是否為“費用之補償”。若是，則為損害保險，有關(guān)損害補償原則之規(guī)定應(yīng)適用之。⑤參見江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第82-83頁。

否定說認為，損失補償原則只適用于財產(chǎn)保險，不適用于人身保險。其最基本的主張是強調(diào)人身保險與財產(chǎn)保險的標的不同，且“人身無價”。保險人向被保險人或受益人給付保險金時，只是在履行合同約定的給付義務(wù)，而非填補被保險人所受損害。所以在人身保險合同中，既不存在超額保險禁止之問題，也不存在重復(fù)保險之分攤以及保險人代位權(quán)的適用等問題。既然無法確定人身損害的價值，就只能根據(jù)保險合同確定的保險金額來進行給付。給付的保險金無法彌補被保險人發(fā)生傷殘或死亡而給本人或家庭帶來的經(jīng)濟損失和精神痛苦，而只能在一定程度上緩解保險事故發(fā)生帶來的經(jīng)濟困難，并給予精神安慰。所以，損害補償原則不適用于人身保險合同。

（二）人身保險不能適用損失補償原則的具體論證

保險法之損失補償原則是否適用于人身保險，在保險法學界及保險學學界，持否定說與肯定說的學者似乎難分伯仲。一般而言，持此兩種觀點的學者，基本是出于學術(shù)爭論而并無現(xiàn)實利益的考量。而保險業(yè)界幾乎都主張肯定說，持否定說者幾乎沒有。這應(yīng)該是保險人追求自身利益最大化的反應(yīng)，因為若保險公司支持否定說，就意味著要多支付被保險人或受益人一筆保險金。持否定說者則以法官居多，但目前從公開的判決書來看，其所持理由主要是《中華人民共和國保險法》（以下簡稱：《保險法》）的明文規(guī)定，法理層面的闡釋尚比較薄弱。盡管我國屬于成文法國家，法官處理案件應(yīng)以法律之明文規(guī)定為依據(jù)，法官無權(quán)超越法律的規(guī)定而為裁判。但從我國各地法院針對同一保險糾紛卻作出不同的裁判結(jié)果來看，僅依據(jù)《保險法》的字面規(guī)定而忽視法理論證，對司法實踐中裁判規(guī)則的統(tǒng)一明顯具有不利影響，特別是對于實踐中人身保險合同約定適用損失補償原則的效力如何判斷，就存在明顯爭議。⑥一般認為，我國《保險法》采納了否定說。但保監(jiān)會、各級法院對于這一問題的看法，特別是對于人身保險合同約定適用損失補償?shù)男ЯΓ嬖诿黠@的爭議，具體分析見后文。故有必要從保險合同與保險標的分類這一基本法理出發(fā)，結(jié)合對肯定說和折中說的辨析，就人身保險不能適用損失補償原則展開詳盡論證。

1.否定說符合保險標的分類與民事法律關(guān)系客體分類應(yīng)當一致的基本法理

學說的選擇，應(yīng)當以嚴謹?shù)姆ɡ矸治鲎鳛榍疤?，而不能為實踐中的利益分配機制所決定，更不能為法官對個案及法條的不同理解所左右。人身保險能否適用損失補償，應(yīng)當從探究保險合同與保險標的的分類、人身保險的性質(zhì)和功能等基礎(chǔ)性的法理為基礎(chǔ)。

一方面，無論在保險業(yè)務(wù)上，還是在保險立法以及保險學理上，保險標的分為財產(chǎn)和人身兩大類，以此為標準將保險合同分為財產(chǎn)保險和人身保險一直是保險分類的固有和通行做法。根據(jù)保險事故所損害的利益的性質(zhì)，可將保險合同分為人身保險（在此種類型的保險中，約定的保險事故作用于被保險人的人身或第三人之人身上，包括人壽保險合同、人身意外保險合同和健康保險合同）和財產(chǎn)保

險（包括責任保險）；根據(jù)保險的性質(zhì)，可分為補償性保險和非補償性保險。在非補償性保險中，被保險人所獲得的補償數(shù)額不是根據(jù)被保險人所受損失來衡量的，而是在合同所約定的保險事故發(fā)生時即可獲得的給付，不考慮被保險人事實上是否受到經(jīng)濟損失。因此，人壽保險合同、人身意外保險合同和健康保險合同不是補償性保險合同。補償性保險合同所獲得的補償數(shù)額是根據(jù)被保險人所受經(jīng)濟損失確定的，除人壽保險合同、人身意外保險合同和健康保險合同之外，包括其他保險合同。

日本《商法》和《保險業(yè)法》采損害保險（財產(chǎn)保險）與生命保險（人身保險）之兩分法來劃分保險類型。日本《商法》規(guī)定，財產(chǎn)保險合同是約定當事人的一方，賠償因一定的意外事故造成的損失，對方對此給付報酬而發(fā)生效力的契約；人身保險合同是當事人的一方，關(guān)于對方或第三者的生死給付一定金額，對方對此給予報酬，而發(fā)生效力之契約。⑦參見[日]園乾治：《保險總論》，李進之譯，中國金融出版社1983年版，第11-12頁。2008年6月，日本頒布了在《商法》保險篇的基礎(chǔ)上經(jīng)大規(guī)模修訂而成立的《保險法》，該法第2條將損害保險合同定義為“指保險合同中約定了保險人對一定的偶然事故導(dǎo)致的損害進行補償?shù)暮贤?；其?條進一步將損害保險合同解釋為“僅以能夠用金錢進行估算的利益為標的”，這反映了財產(chǎn)保險合同補償性的本質(zhì)。其他不能以金錢進行估算的利益標的，均可歸入不限于損害填補的非財產(chǎn)保險合同。我國臺灣地區(qū)的保險“立法”也采用了財產(chǎn)保險和人身保險之基本分類。所以，根據(jù)保險標的將保險分為財產(chǎn)保險和人身保險，無論在保險業(yè)務(wù)方面還是保險法關(guān)于保險合同的分類以及學理分類上、無論在邏輯上還是經(jīng)驗上，均無不當。大陸法系和英美法系的立法、理論以及保險實務(wù)均采用此傳統(tǒng)分類并沿用至今。

另一方面，根據(jù)保險標的劃分保險業(yè)務(wù)或保險合同的分類方法，與民法的民事法律關(guān)系的客體分類的基本原理也是一致的。作為民法調(diào)整對象的平等主體之間的民事關(guān)系，根據(jù)客體分為財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系兩大類，而這兩類民事（法律）關(guān)系的客體分別為財產(chǎn)及其有關(guān)利益與人身（包括生命和身體），并分別由財產(chǎn)權(quán)法律制度和人身權(quán)法律制度予以調(diào)整。財產(chǎn)關(guān)系之客體是人類生活資源中可以貨幣計量之資源，通稱為財產(chǎn)或財產(chǎn)資源，而人身關(guān)系之客體是人類生活資源中不能以貨幣計量之資源，即非財產(chǎn)或非財產(chǎn)資源。前者如御寒之衣服、維生之食物等。非財產(chǎn)資源之內(nèi)容，包括法律上主體之生命、身體、健康等資源及以法律上以主體為中心之身份，如父母子女、夫妻關(guān)系等資源。財產(chǎn)資源不應(yīng)減少的而減少或應(yīng)增加而未增加，就是財產(chǎn)上不利益，如物之毀損滅失，剝奪等，其內(nèi)容相當具體，比較容易計算，因而屬于具體損失。非財產(chǎn)資源無減少或增加之觀念，所重視者乃正常情形下其應(yīng)有的存在狀態(tài)或關(guān)系，此等應(yīng)有的存在狀態(tài)或關(guān)系受到侵害、妨害，乃非財產(chǎn)上之不利益，有如生理上之機能喪失、肉體上之痛，有如心理上之不方便、不愉快、不適宜、痛苦或憤怒，此種不利益非金錢所能計量，其內(nèi)容相當復(fù)雜，⑧參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第48-49頁。因而屬于抽象損失。因此，非財產(chǎn)上之不利益或損害，包括生理和心理上之痛苦，民法上又稱之為精神損害。⑨參見前注⑧，曾世雄書，第294頁。非財產(chǎn)上之損害全為主觀之損害，衡量其范圍時難有確切具體之依據(jù)，此乃其特殊性。⑩參見前注⑧，曾世雄書，第304頁。財產(chǎn)上不利益，如物之毀損滅失可以金錢計量，且一般遵循損失補償原則，反面為禁止利得或不當?shù)美?；非財產(chǎn)上不利益如身體傷害，名譽貶損等因不能以金錢衡量，雖無法確定損失的數(shù)額而不適用損失補償原則，但仍可以金錢賠償（精神撫慰金）之方式予以救濟或彌補，雖然實際上無法達到完全彌補之狀態(tài)，但除此之外，別無更好的救濟措施。因此，非財產(chǎn)不利益之物質(zhì)補償方式乃不得已而為之的方法。

所以，保險法上的財產(chǎn)保險和人身保險之分類與所謂的補償性保險和給付性保險之間只是劃分依據(jù)不同，前者以保險標的為分類標準，后者以保險金額確定方法為標準，但根據(jù)這兩種分類方法劃

分的保險在本質(zhì)上是一致的，或者說是對應(yīng)的，即財產(chǎn)保險屬于補償性保險，人身保險屬于給付型保險，前者適用損失補償原則，后者則否。財產(chǎn)保險（包括責任保險）本質(zhì)上就是補償合同，旨在補償財產(chǎn)價值受損的金額，而人身保險是非補償型合同。①參見[美]小羅伯特·H·杰瑞等：《美國保險法精解》，李之彥譯，北京大學出版社2009年版，第104頁。損失補償?shù)淖谥技丛谟诒槐ｋU人在保險事故發(fā)生而遭受損害時，由保險人在保險契約約定的保險標的價值以及保險金額的范圍內(nèi)，以實際發(fā)生的損害額為基準，并在考量保險利益之有無的前提下及其范圍內(nèi)，給付保險金。損失補償原則是保險制度之保障職能的經(jīng)濟和法律表現(xiàn)。損失補償原則之積極功能或目的在于，通過保險給付使被保險人所受損失基本得到補償，以恢復(fù)其正常的生產(chǎn)和生活狀態(tài)；損失補償原則的消極功能或目的在于禁止不當?shù)美l(fā)生。②參見[美]施文森：《保險法總論》，于越譯，臺北三民書局1985年版，第10頁。財產(chǎn)保險中的三個重要規(guī)則即保險代位求償權(quán)規(guī)則、超額保險之禁止規(guī)則和重復(fù)保險之分攤規(guī)則都派生于損失補償原則。如果說保險利益原則的確立解決了權(quán)利主張者對保險標的利益的有無問題，從而使保險不再與賭博混淆不分，并為遏制道德風險、禁止賭博設(shè)置了一道閘門，那么損失補償原則的確立就是在保險利益原則的基礎(chǔ)上解決了補償多少的問題，從而為防止不當?shù)美O(shè)置了一道關(guān)卡。但是，這兩個原則作用范圍各不一樣：保險利益原則既適用于財產(chǎn)保險（體現(xiàn)的是可以計算的具體的經(jīng)濟利益，其反面為具體損失），也適用于人身保險（體現(xiàn)的是不可以計算的抽象的人格利益，其反面為抽象損失）；損失補償原則只適用于財產(chǎn)保險，補償額度以保險標的即財產(chǎn)的價值為限度，即最高不超過保險標的的價值。

2.肯定說為何不能成立

肯定說在保險業(yè)界獲得壓倒性支持，顯然出于經(jīng)濟利益的考慮。因為根據(jù)肯定說，保險公司可以損失補償原則及其派生規(guī)則之超額保險之禁止、重復(fù)保險之保險金額給付之分攤以及保險人代位權(quán)等為由拒絕被保險人或受益人之理賠請求。但肯定說依據(jù)的兩大基本理由即“生命有價”和“人身保險不適用損失補償會導(dǎo)致不當?shù)美?，在理論和邏輯上都存在無法自洽的漏洞。

首先，“生命價值論”不能成立。自然人作為法律上之主體，其生命和身體不是商品，因而非金錢可以買賣。承認人的生命和身體是有價的，可以用金錢或其他財產(chǎn)來交換，既不人道，也違背善良風俗。如果承認“由于人的生命價值主要是通過人的服務(wù)價值來衡量，故對人的生命（服務(wù)）定價本身并不存在任何非道德性”，③[美]肯尼斯·布萊克等：《人壽與健康保險》，孫祁祥等譯，經(jīng)濟科學出版社2003年版，第18頁。則是否意味著窮人的生命和身體就不值幾文，而富人的生命和身體就價值連城？或者不能提供服務(wù)的流浪漢、精神病人、未成年人的生命和身體更一文不值呢？再進一步推論，如果一個富人打死一個窮人，該富人就不用抵命或判處死刑，因為這二人生命和身體不等價；或者說，在致人損害的同一侵權(quán)案件里，受害者中一個是窮人，另一個是富人，是否意味著窮人獲得的救濟或補償就應(yīng)低于富人呢？更進一步推論，流浪漢、精神病人及未成年人被侵害致殘或致死根本就用不著補償呢？以上這些假設(shè)性推論，其荒謬程度顯而易見。此外，如依照肯定說，人身保險適用損失補償原則，那么許多演藝明星或體育明星就其身體的某一部分投保高額的意外傷害險，比如某足球明星就其一條腿投保意外傷害險，保險金額約定為1億美元，如果這條腿發(fā)生骨折，但是經(jīng)過治療而痊愈并沒有達到斷送其足球運動生涯的程度，保險人依保險契約全額支付了1億美元的保險金，而實際上療傷所支出的醫(yī)療費僅為10萬美元，那么根據(jù)損失補償原則，是否意味著存在超額保險而有不當?shù)美l(fā)生？再比如說，該足球明星因為這條腿骨折而終身殘疾，不能再從事足球事業(yè)，而且這筆1億美元的保險金也足以補償治療腿傷所支出的醫(yī)療費以及因不能繼續(xù)從事足球事業(yè)而受到的經(jīng)濟損失，但是該足球明星轉(zhuǎn)而從事演藝事業(yè)而走紅，并且演藝收入超過踢足球的收入（西班牙情歌王子胡里奧即是一例），④參見《情歌王子胡里奧告別歌壇》，http://roll.sohu.com/20111218/n329389309.shtml，2014年5月11日訪問。根據(jù)

損失補償原則，保險公司是否應(yīng)該追回其所支付的保險金呢？答案顯然是否定的。因為身體遭受意外傷害，給被保險人帶來的損失除了身體的完整性受到破壞之外，還伴隨有生理上的痛苦和精神痛苦，所有這一切損失都是人格利益（乃抽象利益）所遭受的損失（即抽象損失），其中療傷所支付的醫(yī)療費只不過是其中顯形的一部分而已，不存在所謂的超額保險而有不當?shù)美l(fā)生，也不存在代位權(quán)適用之余地。此即人身保險之保險標的即人的生命和身體不同于財產(chǎn)保險之保險標的之故。易言之，“生命價值論”賦予人的生命以經(jīng)濟價值，將人的生命貨幣化，并以此作為計量人身發(fā)生保險事故的損失數(shù)量，進而以此作為人身保險適用損失補償原則的依據(jù)，有違倫理道德和有辱人的尊嚴。⑤參見厲英：《試論損失補償原則在人身保險中的應(yīng)用》，山東大學2011年碩士論文，第14頁。

其次，“不當?shù)美摗币膊荒艹闪ⅰ谋ｋU業(yè)務(wù)的技術(shù)層面觀察，在保險費率的厘定過程中，保險公司基于大數(shù)法則，必然將人身保險中被保險人這一危險共同體中的所有人均統(tǒng)計在內(nèi)，全部保費構(gòu)成的保險基金與發(fā)生保險事故后所支付的保險金是相適應(yīng)的，不會有超額賠付之情況發(fā)生，也不會侵害其他被保險人的利益。換言之，并不會因為某一個被保險人分別在幾個保險公司投保了相同的險種就會增加發(fā)生保險事故的概率。所以當保險事故發(fā)生后，被保險人分別從幾個保險公司獲得保險金也并未構(gòu)成不當?shù)美Ｒ驗?，根?jù)不當?shù)美臉?gòu)成要件，不當?shù)美仨氂幸环绞苡袚p失，另一方獲得利益，且一方受有損失與另一方獲得利益之間有直接因果關(guān)系，而保險公司給付保險金是其應(yīng)履行的給付義務(wù)而不是其所受損失，且保險金之數(shù)額大小與保險費率和被保險人支付的保險費是成正比例的。此外，根據(jù)債之相對性原理，法定之債和約定之債之間、數(shù)個約定之債之間均是各自獨立存在的不同的法律關(guān)系，而在同一被保險人（投保人）分別就同一險種與數(shù)個保險公司訂立保險合同時，相應(yīng)地發(fā)生數(shù)個法律關(guān)系，各保險公司根據(jù)保險合同給付保險金并未受到損失；保險公司彼此之間既不存在連帶之債的法律關(guān)系也不存在按份之債的法律關(guān)系，彼此之間也都沒有受到損失，因而也無所謂被保險人不當?shù)美l(fā)生。從承保的各保險公司來講，被保險人所投的每一份保險，與處于同一危險的共同體之其他成員一樣，都支付了全額的保險費，因而與重復(fù)保險之保險金分攤比例也不對應(yīng)。發(fā)生保險事故時，如果保險公司以損失補償原則為由，適用重復(fù)保險之分攤規(guī)則，只按一個保險合同的保險金額來分擔保險金之給付義務(wù)，保險公司就多收的保險費反而構(gòu)成不當?shù)美?。還值得注意的是，采用肯定說的效果將會是享有工傷保險、社會保險等保障的人就不會再投商業(yè)保險之人身保險了。如果這樣，必將使保險公司失去人身保險業(yè)務(wù)中的很大一部分，尤其是在我國社會保障系統(tǒng)逐步健全而覆蓋全社會之后，保險公司就可能失去人身保險這半壁江山之業(yè)務(wù)了。若以此推理，是否意味著在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家因社會保障系統(tǒng)的完善，商業(yè)保險之人身保險業(yè)務(wù)就日漸萎縮乃至消失了呢？事實恰恰相反，在經(jīng)濟發(fā)達和社會保障系統(tǒng)健全的國家，人們投保人身保險的數(shù)額不僅未減少，反而更多更普遍，因為人們購買保險往往是在經(jīng)濟實力能滿足溫飽而又達不到非常富足的情況下才選擇這一保障方式的：如果連溫飽都難以維持，固然無錢用于購買保險，如果十分富足而衣食住行無憂，則無必要和動力去購買保險。這一點可以從中國和保險業(yè)發(fā)達國家的保費收入尤其是保險深度和密度的數(shù)據(jù)方面清晰地分析出來。⑥數(shù)據(jù)顯示，2011年中國的保險深度，為世界平均水平的一半左右，中國為3.4%，世界是7%；保險密度，中國的平均水平是121美元，世界平均水平大概是600美元左右。參見《中國成世界第七大保險市場，深度低于全球平均水平》，http://finance.sina.com. cn/roll/20110303/15279466361.shtml，2014年5月10日訪問。

3.折中說為何不能成立

持折中說者，學界人士居多，司法實務(wù)界和保險業(yè)界人士次之。折中說既不完全贊同否定說，也不完全支持肯定說，而是認為人身保險中的健康保險和人身意外傷害保險（準確的說是醫(yī)療費用補償）適用損失補償原則。持此見解的學者還將健康保險和人身意外傷害保險稱為“中間型保險”。該學說的

主要理由是，一方面，健康保險和人身意外傷害保險中所涉及的醫(yī)療費用屬于財產(chǎn)，對被保險人來說該費用的支出屬于財產(chǎn)損失，且表現(xiàn)為具體損失；另一方面，醫(yī)療費用的支出是由于被保險人身體罹患疾?。ㄉ眢w機能的健全遭到破壞或遭受損失）或身體遭受意外傷害（身體的完整性遭到破壞或遭受損失）而實施醫(yī)療所致。若將注意力集中于醫(yī)療費用本身，會當然認為醫(yī)療費用補償適用損失補償原則，這正是折中說的由來。

折中說的錯誤在于以偏概全，即沒有將思維的視野延伸到醫(yī)療費用發(fā)生的原因——保險標的，也就是被保險人的身體因保險事故而遭受損害所附帶產(chǎn)生的結(jié)果。保險標的分為財產(chǎn)和人身兩大類，基于財產(chǎn)價值的可計量性和人身價值的不可計量性，存在于二者之上的保險利益即有具體利益和抽象利益之分，具體利益往往屬于經(jīng)濟利益，可以金錢來衡量，是民法上財產(chǎn)權(quán)保護的客體；抽象利益是非經(jīng)濟利益，以人格利益為典型，不能以金錢衡量，是民法上人身權(quán)保護的客體。相應(yīng)地，保險利益之損失就有具體損失和抽象損失之別，具體損失可以金錢計量，而抽象損失不能以金錢來計量。人身保險中的健康保險和人身意外傷害保險的保險標的是被保險人身體機能的完整性（健康狀態(tài)）和身體的完整性，分別以罹患疾病和遭受意外傷害為保險事故。當保險事故發(fā)生于保險標的之被保險人的身體而導(dǎo)致被保險人人格利益之損失，該損失即為抽象的非經(jīng)濟利益之損失。健康保險和意外傷害保險之目的在于彌補抽象的人格利益之損失，而實現(xiàn)這一目的往往需要借助物質(zhì)技術(shù)手段，如醫(yī)療即為典型，而利用醫(yī)療技術(shù)手段，就需要支付醫(yī)療費用，此外還會發(fā)生誤工導(dǎo)致的收入損失，這些皆屬于具體的經(jīng)濟損失。因此，人身保險之保險利益損失是人格利益之損失，屬于抽象損失，其中包括肉體的痛苦和精神痛苦以及人格尊嚴和人格快樂的減損等無形損失。這類損失顯然不能以金錢來衡量，因此不能適用損失補償原則。因人格利益之損失而附帶引起的諸如醫(yī)療費、誤工費以及因殘疾而導(dǎo)致的勞動能力喪失而不能創(chuàng)造物質(zhì)財富等損失，只是人身保險之抽象利益損失的表象化和具體化。醫(yī)療費用的支付只是為彌補人身和健康損害而采用的一種物質(zhì)技術(shù)手段，即使被保險人通過治療而痊愈，但其所遭受的身體上的痛苦和精神上的痛苦僅靠醫(yī)療費是無法彌補的。如果說醫(yī)療費可以彌補人身抽象利益之損失，那么有誰愿意以財產(chǎn)為代價而換取身體殘疾或罹患疾病之痛苦呢？正如英國學者克拉克所言：“投保人以本人為被保險人的情況下，一個人不會用自己的生命去冒險，以死亡的代價去換取‘皮洛士式’的勝利（英語俚語：以極大的代價換取的勝利——作者注）?！雹遊英]克拉克：《保險合同法》，何美歡等譯，北京大學出版社2002年版，第84頁。因此，醫(yī)療費用作為具體損失為人身保險的保險利益之抽象損失所吸收或包含。所謂的損失補償原則適用于健康險和人身意外傷害保險，其實質(zhì)是把人身保險之保險標的有意或無意地偷換為醫(yī)療費用，其結(jié)果就是將人身保險之健康保險和人身意外傷害保險等同于財產(chǎn)保險，這就為損失補償原則適用于人身保險找到了貌似合理的理由。不難看出，這種觀點，犯了將現(xiàn)象當本質(zhì)、將手段當目的、以偏概全、顛倒主次之錯誤。

退一步講，如果被保險人或投保人專門或僅以實際發(fā)生的醫(yī)療費用的補償為目的而訂立保險合同，該合同看似財產(chǎn)保險合同或者補償性保險合同，但也不應(yīng)適用損失補償原則及其派生規(guī)則——超額保險之禁止、重復(fù)保險之給付分攤以及保險人代位權(quán)，其理由如下。其一，醫(yī)療費用損失畢竟是人格利益之抽象損失所附帶產(chǎn)生的損失，它只不過是抽象利益損失的顯形與具體化而已，而實際上它為抽象利益損失所包含。其二，如果針對醫(yī)療費用補償保險適用損失補償原則及其派生規(guī)則，被保險人就會選擇不投保該險種，或者選擇投保以保險事故之發(fā)生（罹患疾病或遭受意外傷害）為保險金給付條件、以人身抽象利益損失之補償為目的之人身保險，這樣同樣可以達到避開損失補償原則適用之效果。而且，保險金額約定越高，保險費也相應(yīng)越高，保險人利益也未受到損失，也不存在顯失公平。其三，就健康保險和人身意外傷害保險投保抽象利益損失補償險（該損失中包含醫(yī)療費等具體損失），以保險事故之發(fā)生為給付條件，而不問損失之種類和多少，如同以生死為保險金給付條件的人壽保險一

樣采定額給付，在這種保險合同中，是不適用損失補償原則及其派生規(guī)則的，而且保險金往往比單項之醫(yī)療費高很多，那么為什么僅就損失之一部的醫(yī)療費補償反而要適用損失補償原則呢？這樣做難道不是因小失大嗎？再者，就抽象的人格利益之損失投保健康險和意外傷害險（保險金額往往高于醫(yī)療費用）就不用擔心道德風險之發(fā)生，為何就數(shù)額更小的醫(yī)療費用補償反而擔心道德危險發(fā)生呢？既然人身無價，也就不存在不當?shù)美葐栴}了。因此，所謂的人身健康保險和人身意外傷害保險是否適用損失補償原則之爭實際上是對保險標的、保險合同的性質(zhì)或種類的誤解所導(dǎo)致。綜上所述，健康保險和人身意外傷害保險與人壽保險并無本質(zhì)不同，同樣無適用損失補償原則及其派生規(guī)則之余地。

三、人身保險不適用損失補償原則的實踐意義

（一）對完善我國《保險法》的實踐意義

從立法的字面意思來看，我國《保險法》遵循了否定說?！侗ｋU法》對損失補償原則的適用范圍作出了明確規(guī)定。比如，《保險法》在“總則”章第2條規(guī)定：“保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任?！痹摲ㄓ衷凇叭松肀ｋU合同”之規(guī)定一節(jié)對保險人向被保險人履行合同義務(wù)使用了“給付保險金”一詞，如第43條規(guī)定，投保人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，保險人不承擔給付保險金的責任；而在關(guān)于“財產(chǎn)保險合同”一節(jié)之規(guī)定中則使用了“賠償保險金”一詞，如第49條第4款規(guī)定“被保險人、受益人未履行本條第2款規(guī)定的通知義務(wù)的，因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保險標的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任”?！百r償”與“給付”的差異在于：財產(chǎn)保險適用損失補償原則，故保險金的支付在于填補財產(chǎn)損失，即“所謂”賠償；而人身保險不適用損失補償原則，保險金的支付不能彌補被保險人的人身損害，故保險金的支付叫“給付”。此外，關(guān)于超額保險禁止之規(guī)定在“財產(chǎn)保險合同”一節(jié)之第55條第3款：“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應(yīng)當退還相應(yīng)的保險費?！睂Υ俗鞣疵嫱普?，則意味著人身保險不存在超額保險的問題，無論人身保險合同約定的保險金額有多大，應(yīng)均無疑問。再比如，關(guān)于代位求償權(quán)，《保險法》第46條規(guī)定：“被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償?！痹摋l明確排除了保險人代位求償權(quán)在人身保險合同中的適用。對此作反面推論，則意味著財產(chǎn)保險適用保險人代位權(quán)。

盡管實務(wù)界和學界對于《保險法》上述條文內(nèi)涵的基本理解并無分歧，主張肯定說和折中說的觀點也均不以上述法律規(guī)范作為支持的理由，但為了能夠?qū)ΡｋU行業(yè)監(jiān)管規(guī)則及司法審判實踐確立清晰的指引，仍應(yīng)從以下角度對《保險法》予以完善。

首先，應(yīng)當在保險法“總則”章，或“保險合同”章的“一般規(guī)定”一節(jié)，或“人身保險合同”一節(jié)中，明確人身保險合同不適用損失補償原則，如此可以將人身保險不適用損失補償?shù)姆ɡ磙D(zhuǎn)變?yōu)槊鞔_的法律規(guī)則，特別是對于健康保險和人身意外傷害保險等所謂的“中間型保險”同樣不能適用損失補償原則予以明確規(guī)定，從而避免制定行業(yè)監(jiān)管規(guī)則和司法解釋時出現(xiàn)爭議或沖突。

其次，明確特殊保險合同的法律屬性?！侗ｋU法》第31條規(guī)定了投保人對與其有勞動關(guān)系的勞動者享有保險利益。因此，企業(yè)也可以雇員為被保險人，以雇員之死亡、傷殘和疾病為保險事故，以企業(yè)因此所受營業(yè)損失為保險補償范圍的人身保險。其實，雇主與雇員之間往往存在的是純粹的經(jīng)濟關(guān)系，而不具有類似親屬之間因情感和血源等關(guān)系而存在的精神利益，因此，在這類因純粹經(jīng)濟關(guān)系而投保的保險中，顯然應(yīng)該適用損失補償原則。實際上，這類保險合同雖名為人身保險，實質(zhì)是類似保證保險的財產(chǎn)保險而已。所以，應(yīng)該將其歸入財產(chǎn)保險，而不應(yīng)歸入人身保險，以免因誤導(dǎo)而產(chǎn)生損失補

償原則是否適用于人身保險之爭論。⑧我國臺灣地區(qū)的“保險法”第16條有關(guān)于債權(quán)人對債務(wù)人享有以債權(quán)額為限之保險利益的規(guī)定，即為保障債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，其允許債權(quán)人以債務(wù)人為被保險人，以債權(quán)額為保險金額，以被保險人之死亡、疾病、傷殘為保險事故向保險人投保，其原理與我國《保險法》上的雇員險基本一致。

最后，在立法的語言表述方面，對財產(chǎn)保險，《保險法》使用了保險人依照保險合同承擔“賠償保險金”的表述；對人身保險，《保險法》使用了保險人依照保險合同“給付保險金”的表述，其目的可能在于將財產(chǎn)保險和人身保險是否適用損失補償原則加以區(qū)別，或以此將保險合同區(qū)分為給付性保險和補償性保險。但這種文字上的差異，實際上既沒有達到將財產(chǎn)保險和人身保險相區(qū)別，并進而決定是否適用損失補償原則的效果，也沒有將保險人履行保險合同義務(wù)的性質(zhì)表達清楚，反而造成了表述不當而引起人們誤解的消極后果。因為在民法上，“給付”是專門術(shù)語，作名詞用是指債的標的或客體，做動詞用是指履行債務(wù)。保險合同也是債的關(guān)系，無論財產(chǎn)保險合同或人身保險合同，保險人按照合同約定履行義務(wù)的行為都叫給付，給付的標的物為保險金，兩者性質(zhì)完全相同。沒必要一個使用“賠償保險金”，另一個使用“給付保險金”。況且，“賠償”一詞也不妥當，因為，保險人按照保險合同給付保險金是履行原給付義務(wù)，不是次給付義務(wù)。保險人對被保險人既沒有侵權(quán)，也沒有違約，何來賠償？因此，《保險法》對財產(chǎn)保險和人身保險均應(yīng)使用“給付保險金”之表述。正如美國學者施文森所言，保險人依據(jù)保險合同所作的履行應(yīng)稱為給付而不是賠償，因此保險人所承擔的義務(wù)都是給付義務(wù)。⑨參見[美]施文森：《保險法論文》（第一輯），王敏譯，臺北三民書局1988年版，第265頁。

（二）對完善我國保險行業(yè)監(jiān)管規(guī)范及司法解釋的實踐意義

與銀行、證券、基金等領(lǐng)域一樣，保險業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的行業(yè)監(jiān)管規(guī)范對于整個保險行業(yè)的規(guī)則適用具有更直接也更重要的作用。此外，保險合同更多具有私法屬性，因此與銀行、證券和基金領(lǐng)域更多依靠公法屬性的監(jiān)管規(guī)則不同，在保險合同的糾紛解決中，司法解釋也扮演著不可或缺的重要角色。尤其是當下已出現(xiàn)各地法院對于同一類保險合同糾紛作出不同判決的現(xiàn)象，應(yīng)盡快予以妥善解決。

對于人身保險是否適用損失補償原則，我國保監(jiān)會（以及之前的中國人民銀行）、部分地方的高級人民法院針對健康保險和人身意外傷害保險是否適用損失補償原則，均制定了明確的監(jiān)管規(guī)則及司法意見。例如，1998年，當時的保險監(jiān)督管理部門即中國人民銀行在《關(guān)于醫(yī)療費用重復(fù)給付問題的答復(fù)》中指出：“如果在意外傷害保險條款中無關(guān)于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)由第三者負賠償責任時，保險人不負醫(yī)療責任’之約定，保險人應(yīng)負給付醫(yī)療費的責任。保險人給付上述醫(yī)療費后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。”保監(jiān)會成立以后，其在《關(guān)于商業(yè)醫(yī)療保險是否適用補償原則的復(fù)函》（2001）第2條中規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國保險法》第17條（即2009年修訂后的《保險法》第18條——作者注）‘保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力’，對于條款中沒有明確說明不賠的保險責任，保險公司應(yīng)當賠償?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸?007年5月印發(fā)的《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》中明確指出：“人身保險所屬的健康保險、意外傷害保險中關(guān)于醫(yī)療費用的保險，不適用損失補償原則。保險合同另有約定的除外。”

從上述內(nèi)容可以看出，保險行業(yè)監(jiān)管規(guī)則及保險合同糾紛的司法解釋現(xiàn)在對于人身保險合同能否適用損害補償原則的問題，已經(jīng)形成了一般不適用、約定則承認的格局。在前引案例二中，二審法院主張否定說的理由之一，也正是保險合同并無免責說明且保險公司不能證明自己已盡到說明義務(wù)。換言之，盡管不能一概而論，但司法實踐中確實存在這樣一種現(xiàn)象，即支持否定說，但并不排斥保險合同對肯定說或折中說的認可。而由于人身保險適用損失補償明顯對保險人有利而對投保人一方不利，人身保險對于損失補償?shù)倪m用往往通過保險人制定格式條款的方式進行，則這種約定只要采取符合《保

險法》及相關(guān)司法解釋對格式條款的規(guī)定即可。

《保險法》對格式條款的規(guī)定有兩條。其第17條規(guī)定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當附格式條款，保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！逼涞?9條規(guī)定，采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的兩類條款無效，即“免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責任的”以及“排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的”。2013年5月6日，最高人民法院頒布的《適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第9條規(guī)定：“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款，可以認定為保險法第17條第2款規(guī)定的‘免除保險人責任的條款’?！钡?0條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務(wù)為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持。”

從《保險法》及其司法解釋的規(guī)定可以看出，如果將“人身保險能否適用損害補償”也理解為保險公司的免責理由，那么只要保險人盡到說明義務(wù)，人身保險合同關(guān)于適用損害補償?shù)募s定就完全具有法律效力。這應(yīng)該是司法實踐中屢屢出現(xiàn)同一保險糾紛不同判決、法院判決支持否定說時將合同沒有約定適用損失補償作為重要理由的根本原因。

然而，一方面，從保險合同與保險標的的基本分類、人身保險與財產(chǎn)保險不同的立法目的等基本法理而言，人身保險不能適用損失補償原則。行業(yè)監(jiān)管規(guī)則也好，司法解釋也罷，均不得為監(jiān)管和審判之便利而曲解該基本法理。另一方面，從規(guī)制格式條款的法理而言，保險公司作為保險合同中具有優(yōu)勢地位的一方，亦不得以約定適用損失補償原則及其派生規(guī)則的方式，來變相強迫投保人、被保險人簽訂此種合同；如果有此類條款，應(yīng)該確認其無效。因為，這種約定有意排除了有利于投保人、被保險人之法律規(guī)定，并且相同的險種約定適用損失補償原則和未約定適用該原則對于被保險人來說是不公平的，而事實上保險公司往往會以格式條款排除該原則的適用。根據(jù)疑義利益解釋規(guī)則，以及保險人不得降低法律對被保險人之待遇的原則，⑩比如我國臺灣地區(qū)的“保險法”第54條規(guī)定：“本法之強制規(guī)定，不得以契約變更之；但有利于被保險人者，不在此限?！北ｋU公司的這類條款，即使對被保險人有明確說明，也應(yīng)確認為無效。這樣既有利于保護被保險人的利益，契合保險法以被保險人為保護中心的宗旨，從長遠來看對保險公司來說也是有利的。因為保險公司不但沒有因此受到損失，而且會吸引更多的人投保，保險公司從而也可以獲得相當?shù)睦?。總之，在類似的保險合同糾紛之司法實踐中，大多數(shù)法院仍遵循《保險法》的規(guī)定而不適用損失補償原則的做法理所應(yīng)當并值得肯定。最佳的解決方案是在《保險法》中明確人身保險不得使用損失補償原則以后，由最高人民法院通過新的司法解釋將人身保險不能適用損失補償確立為“保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)”和“投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利”，從而明確人身保險合同的格式條款不能適用損失補償原則適用范圍的約定。在法律和司法解釋的修訂完成之后，再由最高人民法院以案例指導(dǎo)的形式公布代表性案例，如此，可以解決同樣糾紛不同判決的司法尷尬。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）12-0106-10

于海純，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院副教授、法學博士。