論人大監(jiān)督規(guī)范性文件之審查基準(zhǔn)*

李云霖

（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）

論人大監(jiān)督規(guī)范性文件之審查基準(zhǔn)*

李云霖

（湖南科技大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411201）

憲法、立法法與監(jiān)督法等確立的人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)存在合法性標(biāo)準(zhǔn)簡單化、合理性標(biāo)準(zhǔn)抽象化以及操作性標(biāo)準(zhǔn)漏洞化等問題，成為制約規(guī)范性文件備案審查健康發(fā)展的瓶頸之一。在借鑒作為憲法原則的比例原則內(nèi)涵的三重審查基準(zhǔn)基礎(chǔ)上，人大監(jiān)督規(guī)范性文件應(yīng)建立“二領(lǐng)域三階層”的審查基準(zhǔn)，從而更好地適應(yīng)新時代的法制統(tǒng)一和完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度的要求。

比例原則；審查基準(zhǔn)；規(guī)范性文件；指導(dǎo)案例

成文法律、司法解釋與指導(dǎo)案例并行時代的到來、“重大改革須于法有據(jù)”背景下授權(quán)立法的增多，以及立法法修改后282個設(shè)區(qū)的市將可能獲得立法權(quán)等因素的疊加，法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一工作不僅提上了議事日程，而且成為推進(jìn)法治中國建設(shè)不可回避的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。人大對規(guī)范性文件的備案審查雖然是我國最有權(quán)威的法制統(tǒng)一機(jī)制，但我們不得不面對的是，該制度在理論與實踐中依然存在許多不足，審查基準(zhǔn)缺失就是關(guān)鍵問題之一。備案審查實務(wù)工作部門雖然結(jié)合審查實踐對審查基準(zhǔn)加以充實或填補，但也難以掩飾該工作的困境。如2010年至2013年，公民、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織提出審查建議的情形不為外界所知；2009年和2010年，全國人大常委會對報送備案以及申請審查的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋的結(jié)果未作公布；自2011年起，對報送備案以及申請審查的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋的數(shù)目加以公開，但審查的詳細(xì)結(jié)果依然沒有透露。①上述統(tǒng)計結(jié)果來自中國法學(xué)會發(fā)布的2009年至2013年《中國法治建設(shè)年度報告》。審查基準(zhǔn)是規(guī)范性文件審查制度中最為重要與核心的內(nèi)容，建構(gòu)與我國實際相契合的規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)對我國法律監(jiān)督制度的發(fā)展具有非常重要的意義。

一、人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)之現(xiàn)狀

（一）人大監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)之發(fā)展

人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)建立在憲法、立法法、監(jiān)督法的基礎(chǔ)上，它是指全國人大對其常委會發(fā)布的規(guī)范性文件，全國人大及其常委會對國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的規(guī)范性文件，地方各級人大及其常委會對其產(chǎn)生的政府、法院、檢察院和下一級人大及其常委會發(fā)布的規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督時所秉持的標(biāo)準(zhǔn)。在我國規(guī)范性文件審查制度的發(fā)展歷程中，通過建國至今不同的憲法與法律法規(guī)規(guī)定，可以依稀找到規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)發(fā)展的軌跡。我國1954年憲法中規(guī)定的“全國人大常委會撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的決議和命令”以及“改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q議”分別采用了合法性與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國1975年憲法則沒有類似規(guī)定。我國1978年憲法規(guī)定，全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)“改變或者撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q議”。可見，該憲法僅規(guī)定了合理性標(biāo)準(zhǔn)，而且監(jiān)督對象僅限于省級國家權(quán)力機(jī)關(guān)的決議。我國1982年憲法規(guī)定了合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)，分別體現(xiàn)在其第62條、第67條、第89條、第99條、第104條、第108條中的“不抵觸”或“不適當(dāng)”等用詞上，監(jiān)督對象包括各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)和各級國家行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件。

憲法上的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)為法律作出細(xì)化規(guī)定奠定了基礎(chǔ)，立法法、人大常委會監(jiān)督法、地方組織法對合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)分別加以了完善，并將各種應(yīng)當(dāng)改變或撤銷規(guī)范性文件的情形加以具體化。這主要體現(xiàn)在立法法第87條與人大常委會監(jiān)督法第30條上。需要指出的是，法律在具體化過程中將人大監(jiān)督范圍不斷擴(kuò)大，即將“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋”和“下一級人大及其常委會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令”納入監(jiān)督之轂。同時，根據(jù)人大常委會監(jiān)督法第29條“省級人大常委會對審查、撤銷地方人大及其常委會以及政府制定的規(guī)范性文件的程序作出規(guī)定”的授權(quán)，地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的有關(guān)規(guī)范性文件備案審查的地方性法規(guī)或內(nèi)部工作程序中也都包含了審查基準(zhǔn)。除省級人大常委會制定了有關(guān)地方性法規(guī)以外，一些有立法權(quán)的較大的市人大常委會制定的相關(guān)地方性法規(guī)也有審查基準(zhǔn)的規(guī)定。

（二）人大審查基準(zhǔn)適用的規(guī)范性文件范圍

規(guī)范性文件是一個在不同的語境中有不同含義的詞匯。②關(guān)于規(guī)范性文件的不同含義，可參見楊景宇：《監(jiān)督法輔導(dǎo)講座》，中國民主法制出版社2006年版，第43頁；王鍇：《論規(guī)范性文件的備案審查》，《浙江社會科學(xué)》2010年第11期；馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第208頁；黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，《法學(xué)》2014年第7期等。縱觀各論著中的闡述，規(guī)范性文件內(nèi)涵有的立基于一部法律之上，如監(jiān)督法、行政訴訟法等，有的立基于立法、行政、司法三權(quán)的劃分之上，有的立基于是否具有法律效力之上，但大都只是窺見到規(guī)范性文件的部分內(nèi)涵，與我國的制定法聯(lián)系不大，由此陷入了“一個概念，各自表述”的僵局。觀察我國制定法用語中的“規(guī)范性文件”有助于厘清其豐富的含義。在全國人大的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫輸入關(guān)鍵詞“規(guī)范性文件”，在現(xiàn)行的法律及有關(guān)問題的決定中7件有“規(guī)范性文件”的用語，中共中央、國務(wù)院法規(guī)及文件中6件有“規(guī)范性文件”的用語，司法解釋及文件中62件有“規(guī)范性文件”的用語，部委規(guī)章及文件中285件有“規(guī)范性文件”的用語。③http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs，2012年5月8日訪問?！耙?guī)范性文件”根據(jù)其法律效力可以分為兩大類，即法源類規(guī)范性文件與非法源類規(guī)范性文件。法源類規(guī)范性文件是指法律④行政訴訟法第32條規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，此處的“規(guī)范性文件”必然包含法律；立法法第88條第1項規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，由此可證明“法律”也在審查基準(zhǔn)的適用之列。、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和政府規(guī)章以及最高人民法院和最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋、全國人大及其常委會的決議、決定等。該類規(guī)范性文件具有法源地位和法的效力，是中國特色社會主義法律體系的組成部分和延伸部分。非法源類規(guī)范性文件是指縣級以上地方各級人大常委會作出的決議和決定、各級

政府作出的決定和命令、黨內(nèi)規(guī)范性文件以及其他與法有關(guān)的文件。該類規(guī)范性文件雖不具有法的地位和法的效力，但因可以普遍、反復(fù)適用且具有對外的實踐效力，在實踐中不同程度影響國家權(quán)力的運行與公民基本權(quán)利的實現(xiàn)，指導(dǎo)案例就是如此。自《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》實施以來，在中國裁判文書網(wǎng)公布的裁判文書中，截至2014年9月就有52份裁判文書中引用了指導(dǎo)案例及其裁判要點。⑤http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，2014年9月12日訪問。指導(dǎo)案例及其裁判要點在實體與程序方面都影響了公民、法人和其他組織的法定權(quán)利。

（三）人大監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)之不足

綜觀我國憲法、法律、法規(guī)或人大內(nèi)部工作程序中關(guān)于監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)，具有一定的科學(xué)性，但也存在許多不足。

第一，是合法性標(biāo)準(zhǔn)的簡單化。首先，立法法和監(jiān)督法用“超越權(quán)限”、“違反上位法規(guī)定”、“違反法定程序”、“增加公民義務(wù)和限制公民權(quán)利”等幾種情況囊括了所有規(guī)范性文件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，這樣的標(biāo)準(zhǔn)過于簡單。例如，審查者應(yīng)該怎樣理解“超越權(quán)限”，要以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判定規(guī)范性文件是否超越權(quán)限？對此，立法法和監(jiān)督法都沒有詳細(xì)闡釋。其次，立法法第87條第3項、第4項所規(guī)定的情形即“規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的”以及“規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的”并不是一般性審查標(biāo)準(zhǔn)，而只是一種應(yīng)當(dāng)處理的情形，即規(guī)章相對于法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件的特別處理情形。再次，相關(guān)法律與憲法的規(guī)定不一致。憲法規(guī)定全國人大撤銷行政法規(guī)、地方性法規(guī)的原因是與法律相抵觸，而立法法規(guī)定的“超越法定權(quán)限”、“違背法定程序”也是全國人大撤銷行政法規(guī)、地方性法規(guī)的原因。事實上，憲法中“相抵觸”難以涵括立法法中的“超越法定權(quán)限”與“違背法定程序”等情形。⑥參見李云霖：《人大監(jiān)督權(quán)優(yōu)效運行機(jī)制研究》，山東人民出版社2012年版，第240頁。

第二，是合理性標(biāo)準(zhǔn)的抽象化。對于合理性標(biāo)準(zhǔn)，立法法和人大常委會監(jiān)督法僅用“不適當(dāng)”一詞從反面加以詮釋，此外再無其他明文規(guī)定。首先，“不適當(dāng)”的權(quán)威解釋不一。全國人大常委會法工委在對規(guī)章的闡述中解釋了適當(dāng)性的含義：“制定規(guī)章同時要遵循……合理性的原則?！侠硇砸簿褪沁m當(dāng)性，即要符合客觀規(guī)律。規(guī)章……不適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改變或者撤銷?！雹呷珖舜蟪Ｎ瘯üの骸吨腥A人民共和國立法法釋義》，法律出版社2006年版，第172-173頁。而時任全國人大法工委主任委員楊景宇等則認(rèn)為，除越權(quán)和違法外，不適當(dāng)一般是指明顯不恰當(dāng)、不合理、不公平。也就是說，這些規(guī)范性文件未必越權(quán)和違法，但從一般常理看，或脫離實際，或顯失公平，有損人民的利益和國家機(jī)關(guān)宗旨。⑧楊景宇：《監(jiān)督法輔導(dǎo)講座》，中國民主法制出版社2007年版，第148-149頁。如再追根溯源，《選舉法與地方組織法釋義與解答》一書對“不適當(dāng)”以列舉方式也做了解釋，即“要求公民、法人和其他組織執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)或遵守的措施明顯脫離實際的；要求履行的義務(wù)與其所享有的權(quán)利明顯不平衡的；賦予國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與要求其承擔(dān)的義務(wù)明顯不平衡的；對某種行為的處罰與該行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任明顯不平衡的”。⑨喬曉陽、張春生：《選舉法與地方組織法釋義與解答》，法律出版社1997年版，第95頁。上述對于“不適當(dāng)”的解讀雖然不是具有法律效力的解釋，但它們基本上是親歷上述法律制定過程人士的解讀，應(yīng)具有一定的權(quán)威性，但各自表述之間并沒有太多交集。其次，“不適當(dāng)”的情形規(guī)定不一。合理性基準(zhǔn)包括違法的不合理與單純的不合理標(biāo)準(zhǔn)，但“違法的不適當(dāng)”與“不合理的不適當(dāng)”如何區(qū)分并不清晰，也沒有可資遵循的規(guī)則。明確規(guī)定的尚且如此，還有哪些沒有明確規(guī)定的情形屬于違法的不合理與單純的不合理情形更無法把握。再次，合理性標(biāo)準(zhǔn)與合法性標(biāo)準(zhǔn)交錯適用。對比立法法第87條第4項與該條第1項、第2項和第5項會發(fā)現(xiàn)，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例只能因違法的原因而撤銷，

而規(guī)章既可以違法原因也可以不合理原因而改變或撤銷。如果將監(jiān)督法第30條第3項的情形考慮進(jìn)來，情形則更為復(fù)雜?？h級以上地方各級人大常委會對下一級人大及其常委會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令既可以明確規(guī)定的違法原因撤銷，也可以其他違法的不適當(dāng)原因撤銷，還可以違法以外的不適當(dāng)即不合理的原因撤銷。

第三，是操作性標(biāo)準(zhǔn)的漏洞化。首先，法律、行政法規(guī)中關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)存在的上述缺陷在地方性法規(guī)中雖然部分地得到了彌補，但大部分還是原樣承繼了下來，操作性標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化并沒有實現(xiàn)。例如，有些地方人大在制定地方性法規(guī)時，關(guān)于監(jiān)督基準(zhǔn)大都規(guī)定了與監(jiān)督法同樣的內(nèi)容，甚至簡單規(guī)定為超越法定職權(quán)或者超越立法權(quán)。其次，合法、合理性標(biāo)準(zhǔn)的模糊致使實務(wù)操作中難以掌握。從事備案審查的工作人員的體會是，合理性與合法性的界限區(qū)分的把握很不容易，一般不合理與明顯不合理更難以掌握。⑩規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務(wù)編寫組：《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2011年版，第125-126頁。因不同的主體對“不適當(dāng)”的理解不一，很容易出現(xiàn)同一規(guī)范性文件由不同的人進(jìn)行審查出現(xiàn)不同結(jié)果的現(xiàn)象，進(jìn)而造成規(guī)范性文件審查結(jié)果的公信力缺失。再次，即使適用者能準(zhǔn)確適用上述合法、合理標(biāo)準(zhǔn)，但是僅用合法、合理基準(zhǔn)來裁量豐富的事實，這種一刀切式的審查基準(zhǔn)顯然具有不周延的缺陷，此空缺結(jié)構(gòu)在具體的實踐操作中會遇到很多問題。例如，面對“限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)，我國一般采用法定權(quán)利理論，天賦人權(quán)理論不被認(rèn)可，假設(shè)上位法沒有規(guī)定該權(quán)利，該依據(jù)什么來判斷規(guī)范性文件的合法性與合理性？這是實務(wù)中難以解決的問題。

二、作為人大監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)之基礎(chǔ)的比例原則

上述狀況顯然不利于我國規(guī)范性文件審查制度的發(fā)展，探尋更為明確與更具操作性的審查基準(zhǔn)是實務(wù)界與理論界需要共同努力的方向。筆者認(rèn)為，基于憲法層面的違憲審查的比例原則基準(zhǔn)可借鑒用于人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)。

比例原則最初只是行政法上的原則，系指行政機(jī)關(guān)不得采取失衡方法以達(dá)成目的之原則，并不具有憲法位階的效力。比例原則由十九世紀(jì)德國的警察法學(xué)發(fā)展而來，適用于包括行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政強(qiáng)制措施等在內(nèi)的警察法領(lǐng)域，而后逐漸發(fā)展成行政法領(lǐng)域的普遍適用原則。①參見蔡宗珍：《公法上之比例原則初論》，《政大法學(xué)評論》第62期。在司法領(lǐng)域，比例原則開始于普魯士高等行政法院的裁判中，其目的在于由行政法院審查行政機(jī)關(guān)是否選擇了適合目的必要的手段并且基于保護(hù)相稱法益所需而享有裁量空間的行政行為。②Schlink,Berhard,Die Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit,in:Peter Badura/Horst Dreier(Hrsg.),Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht,Bd.Ⅱ,2001,S.445(448).這反映了法治國觀念在國家領(lǐng)域的確立與擴(kuò)張。

法治國觀念的演進(jìn)為比例原則由行政法層面發(fā)展到憲法層面提供了動力：其一是由自由法治國變成社會法治國；③自由法治國時期，國家的任務(wù)主要是維持社會治安，國家沒有義務(wù)去照顧人民基本生計。工業(yè)革命促進(jìn)生產(chǎn)力大發(fā)展的同時，也造成人民貧富懸殊導(dǎo)致社會動蕩不安。各國于是改變看法和做法，認(rèn)為國家也要介入社會生活領(lǐng)域，負(fù)責(zé)處理有關(guān)社會正義與安全問題，這逐漸形塑出社會法治國。其二是由形式法治國變成實質(zhì)法治國。④在形式法治國思維下，認(rèn)為國家必須完全依照法律來治理，同時國家統(tǒng)治人民只需法律的依據(jù)，至于法的實質(zhì)內(nèi)容如何并不重要。在經(jīng)歷納粹極權(quán)武力統(tǒng)治以及制定法的不法侵害以后，人們認(rèn)識到國家也會披著法律的外衣侵害公民的基本權(quán)利，甚至剝奪人民的生命權(quán)。法律的制定不僅需具備法定的形式，而且也要具備符合正義的實質(zhì)內(nèi)容，這便催生了實質(zhì)法治國思想。社會法治國擴(kuò)張了國家權(quán)力的作用領(lǐng)域

而影響到公民權(quán)利的實現(xiàn)并使基本權(quán)利由單一的防御功能變?yōu)榉烙δ芘c實現(xiàn)功能并重；實質(zhì)法治國提升了法治質(zhì)量促使人們思考基本權(quán)利實現(xiàn)的程度。無論是防御功能與實現(xiàn)功能并重還是基本權(quán)利的實現(xiàn)程度，從基本權(quán)利中抽繹出的客觀價值決定，放射至所有法律領(lǐng)域進(jìn)而成為立法者、行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)時所必須遵循的準(zhǔn)繩。⑤參見宋智敏：《論政府社會管理創(chuàng)新的法治化路徑》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》第2012年第1期。這種制度上的變革，導(dǎo)致立法者形成自由內(nèi)涵發(fā)生質(zhì)變，比例原則亦從對行政機(jī)關(guān)的控制，轉(zhuǎn)變?yōu)閷α⒎ㄐ纬煽臻g上的限制，促成比例原則在憲法層次上的適用。德國最高法院在1958年藥房案的判決中將該思想宣示為：“比例原則系淵源于憲法上法治國家思想之一般原則，具憲法層次效力而拘束行政、立法及司法行為?！雹蘩罨葑冢骸墩摫壤瓌t作為刑事立法的界限》，《臺灣本土法學(xué)》2001年18期。

德國文獻(xiàn)與法律實務(wù)關(guān)于憲法意義上的比例原則的基本含義是：國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)在限制公民基本權(quán)利和自由時，必須具有合法的目的、恰當(dāng)?shù)氖侄我约霸谀康呐c手段之間保持一種合理性，它包括適當(dāng)性原則、必要性原則和比例性原則。⑦Vgl.Degener,a.a.O.,S.31-32.比例原則作為實質(zhì)合憲要件的判斷具體如何進(jìn)行呢？為提升解釋的可預(yù)見性與階段性，筆者試從適當(dāng)性具體化、必要性具體化與比例性的具體化三方面加以說明。

適當(dāng)性原則是指某項立法或政府行為的手段能夠達(dá)到預(yù)期立法目的，即手段與目的相協(xié)調(diào)，手段具有實現(xiàn)目的的功能。如果經(jīng)由某措施之協(xié)助，所欲追求的成果或目的較容易達(dá)成，那么該措施或手段對于該目的是合適的。適當(dāng)性可以由消極面和積極面進(jìn)行觀察。⑧參見許宗力：《比例原則之操作試論》，《法與國家權(quán)力（二）》，臺北元照出版社2007年版，第123頁。消極面是指公權(quán)力措施無助于目的達(dá)成，或根本不能達(dá)成立法目的，即不具備適合性，自不符合適合性原則的要求，如實施族群隔離或是特定族群清洗。⑨Vgl.Degener,a.a.O.(Fn.67),S.27.積極面則是要求立法者所追求的目的必須合乎憲法規(guī)定，即立法者限制基本權(quán)利的手段與所追求的目的需與憲法所設(shè)定的目的相同。在審查時，對適當(dāng)性原則主要采取相當(dāng)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有法定主體根據(jù)憲法針對適當(dāng)性提出挑戰(zhàn)，審查時一般推定為合憲，但這不代表適當(dāng)性的合憲判斷完全可以忽略。⑩參見許宗力：《基本權(quán)利的保障與限制（上）》，《月旦法學(xué)教室》2003年第11期。

必要性原則也稱“最小侵害原則”，指在確定適當(dāng)性原則的前提下，在所有能夠達(dá)到立法目的的手段中，應(yīng)選擇對公民權(quán)利損害最小的手段。必要性原則需考慮相同有效性與最少侵害性兩個要素。相同有效性所討論的并不是單一手段有效性的概念，而是藉由諸多手段的相互比較來決定，即首先要確定的是有哪些手段需要進(jìn)行比較。①盛子龍：《比例原則作為規(guī)范違憲審查之準(zhǔn)則》，臺北國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所2000年碩士論文，第61頁。最小侵害要素，即要求在數(shù)個相同有效性的手段之中，必需選擇限制程度較小者。最小侵害程度的判斷參數(shù)主要為：所涉及基本權(quán)的種種相關(guān)狀態(tài)，手段對基本權(quán)侵犯的強(qiáng)度以及所侵犯相對人的數(shù)量等。②同前注⑧，許宗力書，第129頁?？偟膩碚f，必要性原則的判斷是由相同有效性以及最小限制兩者共同組成，要求采用限制基本權(quán)利程度最低的手段，其所依據(jù)的參數(shù)涉及基本權(quán)利狀態(tài)、基本權(quán)利限制的程度以及所涉及的相對人數(shù)量，明顯性審查、可支持性審查與強(qiáng)烈內(nèi)容審查這三個審查標(biāo)準(zhǔn)均可適用。

比例性原則是指公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)該在其采取的限制與裁量手段所帶來的利益與采取該手段所損害的利益之間進(jìn)行比較，二者之間應(yīng)該保持一種恰當(dāng)?shù)年P(guān)系。比例性原則的實質(zhì)是在政府合法利益與公民受損利益之間進(jìn)行利益衡量，它在原理上是一種利益衡量方式或價值評估方式。比例性原則是比例原則的最后一道關(guān)卡，也是手段與目的之間實際進(jìn)行衡量調(diào)和取舍的階段，其作用在于防堵

極端荒謬的限制措施發(fā)生：有些明顯逸脫常理的手段，在比例原則上可能通過適合性原則以及必要性原則加以判斷；而且，限制越強(qiáng)烈的手段在效果上也越明顯而有效，如此一來在強(qiáng)調(diào)特別有效的情況下，便難以找到一個相同有效前提下具有較輕微限制的手段。在德國，主要采用“越是……則越……”的說理公式來進(jìn)行判斷，也就是法律規(guī)范所涉及的基本權(quán)利越重要，則憲法法院的審查密度也將越嚴(yán)格。③Gunnar Folke Schuppert,aa O.(Fn.193),S.91.

基于比例原則的審查基準(zhǔn)可以適用于立法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件審查?；诒壤瓌t的審查基準(zhǔn)是德國司法機(jī)關(guān)違憲審查中逐步摸索出來的經(jīng)驗總結(jié)，但并不表示我國的立法機(jī)關(guān)的審查基準(zhǔn)就不可以加以借鑒。首先，它們在宏觀上的功能相同，都是以確定規(guī)則與規(guī)則之間的統(tǒng)一性為對象的。德國違憲審查的功能是審查法律的合憲性，其功能是確定規(guī)則與規(guī)則之間的統(tǒng)一性，具體化為法律應(yīng)該合乎憲法。我國人大監(jiān)督中雖然審查的規(guī)范性文件在我國法律位階體系中的地位較低，要求規(guī)范性文件合乎憲法與法律，但從根本上來說，其功能也是審查規(guī)則與規(guī)則之間的統(tǒng)一性。以全國人大及其常委會為例，其對“一府兩院”與下級人大及其常委會制定的法規(guī)與規(guī)范性文件是否違反憲法、法律或違反全國人大之決議進(jìn)行監(jiān)督，其目的在于保持一般法律與憲法、基本法的一致，保持有關(guān)法規(guī)與法律的一致，保證各種規(guī)范性文件與人大的決定、決議相符合，從而維護(hù)國家法制的統(tǒng)一性。④蔡定劍：《中國人民代表大會制度》（第4版），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第321頁。其次，立法權(quán)與司法權(quán)對規(guī)則沖突審查也并非絕對對立。司法權(quán)的根本特征可以歸納為被動性、中立性、終局性、獨立性與拘束性等。但在違憲審查中，司法權(quán)與立法權(quán)的區(qū)分就不是非常明顯。許多反對司法審查的學(xué)者就認(rèn)為違憲審查中的許多判決是立法而不是判斷，因為法官對憲法解釋所強(qiáng)調(diào)的許多東西并沒有明確地規(guī)定在憲法中，法院行使司法審查是在扮演立法者的角色。再次，立基于憲法層面比例原則與具體實踐的關(guān)于規(guī)范性文件之間如何統(tǒng)一的經(jīng)驗，可以為不同的國家機(jī)關(guān)所借鑒與參考。人大及其常委會吸收法制統(tǒng)一的文明成果以實現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范性文件工作的更精密化與更具操作性，既是該工作改進(jìn)的急迫需要，也是對公眾期許的回應(yīng)。⑤實踐中有人大工作者已經(jīng)提出利用行政法學(xué)上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)將立法審查的適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)分解為合法性與合理性兩個具體操作指標(biāo)的建議。參見盧群星：《論規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn):適當(dāng)性原則的展開與應(yīng)用》，《浙江社會科學(xué)》2010年第2期。

三、人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)之構(gòu)建

比例原則躍升為憲法原則所內(nèi)涵的權(quán)力運行規(guī)范化與權(quán)利保障精致化功能具體表現(xiàn)為三個層面：將比例原則視為一種憲法委托，立法者制定限制公民基本權(quán)利的法律時，必須有所節(jié)制以拘束立法；作為法律規(guī)定執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，以制止國家權(quán)力可能濫用而侵犯行政相對人的權(quán)利；作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)，這成為法院彌合法律沖突時的指引。這對于人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)的建構(gòu)具有很重要的啟發(fā)：由國家制定或認(rèn)可的法對基本權(quán)利設(shè)立了框架，但法同時須本于該基本權(quán)利在民主國家具有的價值決定其意義；法在限制基本權(quán)利時，也應(yīng)受基本權(quán)利的反制。⑥參見李建良：《基本權(quán)利理論體系之構(gòu)成及其思考層次》，載《憲法理論與實踐（一）》，臺北學(xué)林文化實業(yè)有限公司1999年版，第91頁。無論是規(guī)范性文件限制基本權(quán)利，還是基本權(quán)利反制規(guī)范性文件，都與憲法原則中的比例原則緊密聯(lián)系。下面將從規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)的內(nèi)容以及審查權(quán)基準(zhǔn)的操作加以論述。⑦該規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)主要適用于違憲審查，在違法審查時主要針對不同的領(lǐng)域適用不同的標(biāo)準(zhǔn)以確定是否合乎合法性標(biāo)準(zhǔn)或合理性標(biāo)準(zhǔn)。因為，根據(jù)“依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”的表述，違憲與違法是做了區(qū)分的。

（一）人大監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)的內(nèi)容

從憲法層面的比例原則出發(fā)的審查基準(zhǔn)內(nèi)容包括由一般審查標(biāo)準(zhǔn)、中度審查標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)組成的三重審查標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)分國家權(quán)力與基本權(quán)利領(lǐng)域以及審查標(biāo)準(zhǔn)與區(qū)分領(lǐng)域結(jié)合的有機(jī)整體。

第一，人大監(jiān)督規(guī)范性文件的三重審查標(biāo)準(zhǔn)是指一般審查標(biāo)準(zhǔn)、中度審查標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，是一般審查標(biāo)準(zhǔn)。這是三項標(biāo)準(zhǔn)中最為寬松的一種，是指人大在進(jìn)行審查時，只有明白地確認(rèn)措施不適合時才能加以否認(rèn)。即，如果規(guī)范性文件的預(yù)測決定沒有顯而易見、毫無疑義的錯誤，所爭議的規(guī)范性文件在憲法上也就無從指責(zé)，其范圍如經(jīng)濟(jì)政策立法、企業(yè)經(jīng)營者基本權(quán)利僅受到輕微影響等。其次，是中度審查標(biāo)準(zhǔn)。其在審查強(qiáng)度上介于一般審查基準(zhǔn)和嚴(yán)格審查基準(zhǔn)之間。中度審查基準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是規(guī)范性文件必須是出自“合乎事理并可以支持的判斷”，即規(guī)范性文件依其所能接觸得到的信息而做出的評價，必須達(dá)到能使人大具體理解而加以支持的合理性程度。這允許人大對規(guī)范性文件進(jìn)行實質(zhì)性審查，而不僅僅止于明顯錯誤的指摘，其范圍如經(jīng)濟(jì)上的基本權(quán)利。再次，是嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成對基本權(quán)利限制措施的嚴(yán)格控制，要求規(guī)范性文件制定者就規(guī)范性文件形成進(jìn)行細(xì)致入微地調(diào)查，向人大證明規(guī)范性文件確實具有合目的性并進(jìn)行過周詳嚴(yán)密的論證。它要求規(guī)范性文件必須具有“充分的真實性”或“相當(dāng)?shù)目煽啃浴钡氖聦嵳撟C或者預(yù)測決定，其范圍如生命、人身自由、訴訟權(quán)、公平審判權(quán)、針對言論內(nèi)容的政府管制措施等基本權(quán)利的重大限制。⑧參見李云霖：《指導(dǎo)性案例的人大監(jiān)督：義釋、疑釋與解釋》，《政治與法律》2013年第7期。

第二，在區(qū)分國家權(quán)力領(lǐng)域與基本權(quán)利領(lǐng)域方面，將國家事務(wù)區(qū)分為外交政策、經(jīng)濟(jì)政策以及基本權(quán)政策都是從國家權(quán)力的單一視角來觀察，對保障基本權(quán)利以及決定基本權(quán)利的客觀價值還是有一定的負(fù)面影響，且有墜入學(xué)界所探討的基本國策一般無拘束力的風(fēng)險。從憲法的主要內(nèi)容國家權(quán)力與基本權(quán)利的角度來區(qū)分應(yīng)更為科學(xué)。首先，在國家權(quán)力領(lǐng)域，許宗力教授將國家權(quán)力領(lǐng)域區(qū)分經(jīng)濟(jì)規(guī)制與稅法事項、統(tǒng)治裁量事項、外交與國防事項，⑨參見許宗力：《憲法與政治》，載《憲法與法治國行政》，臺北元照出版社1999年版，第49頁。這可以作為借鑒。鑒于人大對經(jīng)濟(jì)規(guī)制與宏觀調(diào)控領(lǐng)域事項并不比行政部門權(quán)威，而且人大的信息處理也不比行政程序能作出更正確的實質(zhì)判斷，該領(lǐng)域事務(wù)適用較寬的中度審查標(biāo)準(zhǔn)；政治部門常須面對變動不厲的局勢做出靈活反應(yīng)，這顯然非人大所能干預(yù)，因此統(tǒng)治裁量事項特別是外交與國防領(lǐng)域事項適用更寬的一般審查標(biāo)準(zhǔn)；而國家機(jī)構(gòu)組織事項，則采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。其次，在基本權(quán)利領(lǐng)域，基本權(quán)利不僅是一種權(quán)利，而且是一種客觀的價值秩序或價值標(biāo)準(zhǔn)——為國家公權(quán)力乃至于全體人類所應(yīng)共同追求的目標(biāo)。⑩客觀規(guī)范之功能面向認(rèn)為基本權(quán)利除主觀面向即防御權(quán)外尚有客觀功能，就是從基本權(quán)利中抽繹出客觀價值決定放射至所有法律領(lǐng)域，進(jìn)而成為行政、立法、司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)時所需遵循的準(zhǔn)繩。參見李建良：《基本權(quán)利理論體系之構(gòu)成及其思考層次》，載《憲法理論與實踐（一）》，學(xué)林文化實業(yè)有限公司1999年版，第14-15頁。當(dāng)法律規(guī)范對所涉基本權(quán)利的干預(yù)強(qiáng)度越高時，人大的審查基準(zhǔn)也將會變得越嚴(yán)格。即從保障人民基本權(quán)利的憲法規(guī)范理念而言，對人民基本權(quán)利干預(yù)程度越深的法，必須要以越充分的理由作為其合法性基礎(chǔ)。對于基本權(quán)利干預(yù)強(qiáng)度，主要考慮以下因素：干預(yù)所造成損害程度；干預(yù)持續(xù)時間的長短；有無對于干預(yù)手段采取緩和措施；干預(yù)措施觸及基本權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的核心還是外圍。即，如果越接近基本權(quán)保護(hù)領(lǐng)域核心表示限制越大、越多或越強(qiáng)；如果越趨外圍表示限制越小、越少或越弱。①許宗力：《基本權(quán)的保障與限制（下）》，《月旦法學(xué)教室》2003年第12期。

第三，在二領(lǐng)域三階層的審查基準(zhǔn)有機(jī)整體方面。將上述三重審查標(biāo)準(zhǔn)與國家權(quán)力領(lǐng)域和基本權(quán)利領(lǐng)域結(jié)合，就可以得到人大監(jiān)督規(guī)范性文件的審查基準(zhǔn)整體輪廓。先以法源類規(guī)范性文件加以說明。根據(jù)立法法第8條和第9條的規(guī)定，立法事項包括國家權(quán)力與公民基本權(quán)利兩個領(lǐng)域。國家權(quán)力領(lǐng)域包括國家主權(quán)的事項，各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度、民事基本制度、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財

政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度、訴訟和仲裁制度等。公民基本權(quán)利領(lǐng)域包括犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收等。國家權(quán)力領(lǐng)域的國家主權(quán)事項采用寬松審查基準(zhǔn)，②行政訴訟法中國家主權(quán)事項等不屬于受案范圍可以從側(cè)面證明。其包括各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度、民事基本制度等。訴訟和仲裁制度的核心權(quán)力采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，其外圍權(quán)力采用寬松審查基準(zhǔn)。③例如，時效制度不僅與人民權(quán)利義務(wù)有重大關(guān)系，且其目的在于尊重既存事實狀態(tài)及維持法律秩序安定。如果不涉及民事基本制度以及訴訟和仲裁制度的核心部分，則采用中度基準(zhǔn)，例如調(diào)解制度的內(nèi)部微調(diào)?；窘?jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度采用中度審查基準(zhǔn)。公民基本權(quán)利領(lǐng)域中的犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)。對非國有財產(chǎn)的征收采用寬松審查基準(zhǔn)。對公民其他權(quán)利如受教育權(quán)采用寬松審查基準(zhǔn)。④雖然立法法第8條和第9條是絕對法律保留與相對法律保留事項，但規(guī)范性文件對上述事項進(jìn)行補充或填充卻經(jīng)常進(jìn)行。再以非法源類規(guī)范性文件中的指導(dǎo)案例為例加以說明?？傮w上來看，刑事指導(dǎo)案例裁判要點應(yīng)采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，民事指導(dǎo)案例裁判要點采用寬松基準(zhǔn)進(jìn)行審查，而行政指導(dǎo)案例裁判要點審查基準(zhǔn)居于前兩者中間。因為，刑法秉持謙抑原則與最后手段性原則，如果違法行為尚有其他手段可有效達(dá)到目的，即應(yīng)避免對人民處以刑罰，否則立法干預(yù)人民基本權(quán)利，有違憲之虞。就各類指導(dǎo)案例內(nèi)部而言，刑事指導(dǎo)案例裁判要點中，因應(yīng)刑罰主刑體系中管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑與死刑逐漸上升的刑罰體系配置原理，包含管制、拘役的刑事指導(dǎo)案例裁判要點應(yīng)采用寬松基準(zhǔn)進(jìn)行審查，包含有期徒刑、無期徒刑的刑事指導(dǎo)案例裁判要點應(yīng)采用中度基準(zhǔn)進(jìn)行審查，包含死刑的刑事指導(dǎo)案例裁判要點應(yīng)采用嚴(yán)格基準(zhǔn)進(jìn)行審查。行政指導(dǎo)案例審查基準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分干預(yù)行政與給付行政，對包含干預(yù)行政裁判要點的指導(dǎo)案例采用中度基準(zhǔn)進(jìn)行審查，包含給付行政裁判要點的指導(dǎo)案例采用寬松基準(zhǔn)進(jìn)行審查。民事指導(dǎo)案例一般采用寬松基準(zhǔn)進(jìn)行審查，但如果涉及審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的權(quán)限配置則應(yīng)采用中度審查標(biāo)準(zhǔn)。

（二）人大監(jiān)督規(guī)范性文件審查基準(zhǔn)的實際操作

1.人大監(jiān)督行政法規(guī)的操作——以《賣淫嫖娼收容教育辦法》為例

行政行為的構(gòu)成要件須借助概括條款規(guī)定，這是各國立法均無法避免的現(xiàn)象。⑤胡正昌：《社會管理創(chuàng)新中政府權(quán)力的定位及其法律規(guī)制》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年6期。因此，規(guī)范性文件在總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上加以完善自在情理之中。不過，區(qū)分干預(yù)行政與給付行政的審查基準(zhǔn)則更顯精確，這來源于法律保留學(xué)說的時代發(fā)展。法律保留說有全部保留說、干預(yù)保留說、公權(quán)力保留說、社會權(quán)保留說、重要事項保留說等不同的觀點。⑥吳庚：《政法之理論與實用》，臺北三民書局2000年版，第135-137頁。現(xiàn)在的通說是重要事項保留說，凡是重要的國家事項皆應(yīng)由立法者以法律規(guī)定，至于不重要的事項無須以法律規(guī)定。也就是說，國家行政任務(wù)是否適用法律保留原則，應(yīng)以該行為是否具有原則上的重要性為判斷。重要事項保留說是在干預(yù)行政與給付行政理論基礎(chǔ)上發(fā)展而來，因此采用不同的審查基準(zhǔn)也符合重要事項保留說的精髓。⑦王小飛：《兩型社會試驗區(qū)法治建設(shè)的法哲學(xué)思考》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年3期。具體來說，若涉及對人民基本權(quán)利的干預(yù)，如稅收增加規(guī)定的填補，應(yīng)適用較嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)；反之，解釋事項若對人民有利，如免稅與減稅的規(guī)定，或涉及迅速適應(yīng)經(jīng)濟(jì)情勢變遷的事情，則審查可以從寬。

重在調(diào)節(jié)目的與手段適當(dāng)關(guān)系的比例原則，也是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時所應(yīng)嚴(yán)格遵守的基本原則。國務(wù)院1993年發(fā)布、2011年修正的《賣淫嫖娼收容教育辦法》規(guī)定，對賣淫、嫖娼人員，除依照《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定處罰外，對尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育。首先，合目的性方面，該文件制定的目的是為教育、挽救賣淫、嫖娼人員，制止性病蔓延，是基于極其重要的政府和公眾利益的干預(yù)行政，符合嚴(yán)格審查基準(zhǔn)。在干預(yù)行政中，加大行政法規(guī)對行政行為的約束，

有助于保護(hù)相對人權(quán)益和行政目的的達(dá)成。其次，在必要性方面，如果存在一種措施既達(dá)成公益目的而符合適合性原則，同時也對公民基本權(quán)利只作最小限制，但國家舍棄該措施而采取對人民基本權(quán)利限制更大的措施，這便違反必要性原則。⑧陳勝強(qiáng)：《權(quán)力結(jié)構(gòu)、文化基因與行政訴訟制度變遷》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年6期。對于賣淫、嫖娼人員的處置，雖然賣淫嫖娼收容教育辦法所規(guī)定的收容教育既不是法律上的行政處罰，也不是行政強(qiáng)制，但是事實上卻可以限制公民人身自由達(dá)6個月至2年。因此，這違反了對公民基本權(quán)利只作最小限制的必要性原則。再次，在比例性原則方面，賣淫、嫖娼與限制公民人身自由達(dá)6個月至2年的干預(yù)行政決定相聯(lián)系是明顯不對稱的。根據(jù)《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定，賣淫、嫖娼行為可處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)《賣淫嫖娼收容教育辦法》第7條的規(guī)定，可以再給予6個月至2年的收容教育，這比因犯罪而判處的某些刑罰還要嚴(yán)厲，不符合比例性原則。行政機(jī)關(guān)選擇達(dá)成行政目的之手段時，除該行政處分須最有利于行政目的實現(xiàn)并不得逾越必要范圍外，尚須與所欲達(dá)成的行政目的保持一定比例。⑨吳庚：《行政法之理論與實用》，臺北三民書局2000年版，第59頁。因此，《賣淫嫖娼收容教育辦法》難以通過人大監(jiān)督的嚴(yán)格審查基準(zhǔn)。⑩當(dāng)然，該行政法規(guī)也違反了法律保留原則：憲法第37條規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯；2000年頒布的立法法第8條規(guī)定，對公民限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律且不屬于該法授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)的絕對法律保留事項；1996年出臺、2009年修正的行政處罰法第9條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由法律規(guī)定；2011年頒布的行政強(qiáng)制法第10條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。

2.人大監(jiān)督司法解釋的操作——以《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號，以下簡稱：《解釋》）為例

如何在有效刑事司法與人權(quán)保障間求得均衡是刑法的重要課題。立法者對于刑法事項，須衡量事實特性、侵害法益以及所欲達(dá)成效果等因素選擇合適的刑罰方式制裁該行為。相應(yīng)的，在司法機(jī)關(guān)選擇針對犯罪行為的制裁手段時，其所考量的效果預(yù)測或衡量決定，必須合乎比例原則的規(guī)范要求以確保“罪”與“罰”之間取得平衡。因為，法律解釋續(xù)造時司法機(jī)關(guān)必須表達(dá)對法治的信仰，司法機(jī)關(guān)必須比立法者更加顧忌既有法律體系的實質(zhì)內(nèi)容和邏輯關(guān)系，必須證成其選擇的立場足以為既有的刑法規(guī)則體系提供融貫的解說，從而使得法律解釋續(xù)造能精準(zhǔn)地嵌入該規(guī)則體系。

在將《解釋》界定為屬于對基本權(quán)利限制的基礎(chǔ)上，人大監(jiān)督該規(guī)范性文件時可以按照如下三步驟進(jìn)行。首先，在合目的性方面?；凇氨Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序”的目標(biāo)，有助于保護(hù)公民合法權(quán)益、明確法律依據(jù)有效打擊犯罪、維護(hù)社會公共秩序、促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展，《解釋》具有合目的性。其次，在必要性方面。對于具備刑罰應(yīng)罰性的判斷，須刑罰性考量事項對應(yīng)不法的必要性?！督忉尅返?條至第3條規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪的行為方式、入罪標(biāo)準(zhǔn)、公訴條件等問題，第5條對“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰”。打擊網(wǎng)絡(luò)謠言，可以追究民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。司法解釋對上述情形徑直采用追究刑事責(zé)任的方式而根本不考慮民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至網(wǎng)絡(luò)自治領(lǐng)域中的罰則，難以符合必要性原則。再次，在比例性方面。人大針對刑罰制裁性規(guī)范的監(jiān)督時，應(yīng)依據(jù)最后手段原則、罪罰相當(dāng)原則以及一般預(yù)防目的及保護(hù)法益的重要性，檢驗刑罰手段的必要性與有效性以及刑罰種類與刑罰高度的適當(dāng)性?！督忉尅穼ⅰ巴徽u謗信息被實際點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”的情形之一，由此入罪顯失合理；《解釋》第5條將虛擬空間的“公共秩序混亂”等同于現(xiàn)實生活中“公共秩序混亂”，輕率地擴(kuò)大了“尋釁滋事罪”的適用范圍。《解釋》雖可使網(wǎng)民發(fā)布消息時更加審慎，但也會使一些有益言論被扼殺在襁褓中，這與言論自由的基本權(quán)利背道而馳，其對言論自由造成的限制已遠(yuǎn)超該手段所追求的目標(biāo)，更超出了一般

國民“預(yù)測可能性”，難以符合比例性原則。綜上，罪刑法定是法治國家的基本原則，也是憲法層次比例原則要求的價值決定之一，應(yīng)解釋為封閉性的構(gòu)成要件，而非開放性的構(gòu)成要件，不得以司法解釋方式任意擴(kuò)大。因此，根據(jù)憲法、立法法與刑法規(guī)定，該司法解釋的合法性很值得懷疑，難以通過人大監(jiān)督的嚴(yán)格審查。

3.人大監(jiān)督指導(dǎo)案例的操作——以“指導(dǎo)案例7號”為例

權(quán)力分立制約是現(xiàn)代國家治理的基本方式。我國采人民代表大會制，實行代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政模式，“國家審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”。即國家權(quán)力的根源在于人民，權(quán)力的分工合作最后仍統(tǒng)合于人民主權(quán)，從而以“民主”實現(xiàn)人民的自由與人權(quán)保障。就審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)關(guān)系而言，主要規(guī)定于我國憲法第126條、第129條、第131條、第135條，并通過法律與其他規(guī)范性文件加以具體化。在刑事案件中，人民法院和人民檢察院分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約關(guān)系主要通過刑事訴訟法及其相關(guān)的司法解釋加以規(guī)范，以保證法院、檢察院準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。在民事案件中，人民檢察院對民事訴訟實行法律監(jiān)督主要規(guī)定于我國《民事訴訟法》第14條、第208條至第213條以及第235條。在行政案件中，人民檢察院對行政訴訟實行法律監(jiān)督主要規(guī)定于我國《行政訴訟法》第10條與第64條。上述憲法、法律條文確立了我國國家機(jī)關(guān)權(quán)力分立制約基本框架，也是各權(quán)力的核心內(nèi)容。現(xiàn)代憲法理論認(rèn)為，每個權(quán)力均有其核心領(lǐng)域，如權(quán)力行使足以造成其他機(jī)關(guān)功能喪失，或脫離本身所承擔(dān)的責(zé)任，均侵入了該權(quán)力的核心領(lǐng)域，違反了權(quán)力分立制約原則。

指導(dǎo)案例在填充法律漏洞時，應(yīng)遵守權(quán)力分立制約的憲法義務(wù)，其裁判要點如果違背各權(quán)力的核心內(nèi)容，也會因破壞法制統(tǒng)一而遭致人大的否決?，F(xiàn)以指導(dǎo)案例7號牡丹江市宏閣建筑安裝有限責(zé)任公司訴牡丹江市華隆房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、張繼增建設(shè)工程施工合同糾紛案為例加以說明。首先，在合目的性方面，該案屬于國家權(quán)力分配事項，但是并不屬于權(quán)力核心事項，因此采用中度審查基準(zhǔn)。裁判要點旨在解決民事訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人申請再審、檢察院抗訴與法院啟動再審三種再審啟動渠道間沒有序位排列也不存在排斥關(guān)系的模糊狀態(tài)，應(yīng)具有目的正當(dāng)性。其次，在必要性方面，裁判要點區(qū)分審查階段和已經(jīng)裁定再審階段，分別適用對抗訴案作出終結(jié)審查或終結(jié)再審訴訟的裁定。也就是說，裁判要點選擇裁定，而不是判決或決定等方式，這與民事訴訟法的規(guī)定相吻合。再次，在比例性方面，“經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)案件糾紛已經(jīng)解決，當(dāng)事人申請撤訴，且不損害國家利益、社會公共利益或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)依法作出對抗訴案終結(jié)審查的裁定；如果已裁定再審，應(yīng)當(dāng)依法作出終結(jié)再審訴訟的裁定”屬于“法律內(nèi)的法續(xù)造”，①拉倫茨將法的續(xù)造分為“法律內(nèi)的法續(xù)造”和“超越法律的法續(xù)造”。參見［德］卡爾·拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246頁。采用中度審查基準(zhǔn)可以勉強(qiáng)通過審查。為什么說可以勉強(qiáng)通過審查呢？因為該裁判要點雖然是對2012年修改民事訴訟法時確立的“當(dāng)事人申請再審在先原則”的明晰與確認(rèn)，但在處理法院和檢察院權(quán)力分配關(guān)系上并沒有與檢察院取得一致意見，“最髙人民檢察院不同意撤回抗訴”便是明證。②關(guān)于指導(dǎo)案例7號的案情，詳見《指導(dǎo)案例7號》，《人民法院報》2012年4月14日第4版。

4.人大監(jiān)督政府決定命令性文件的操作——以A市人民政府辦公室《關(guān)于做好助殘基金募集工作的通知》（以下簡稱：《通知》）為例。

基本權(quán)利客觀價值秩序所具有的公益價值，雖然沒有水平的、直接的在自然人、法人及其他組織的私法交往當(dāng)中起作用，但基本權(quán)利卻是政府文件制定主體在解釋民法概括條款與不確定法律概念時必須依據(jù)的精神?；緳?quán)利通過這些橋梁，間接地在自然人、法人及其他組織的交往中發(fā)生效力。因此，憲法上基本權(quán)利規(guī)范得以進(jìn)入私法領(lǐng)域，主要是通過概括條款、不確定法律概念的解釋必須符

合憲法的價值秩序判斷來進(jìn)行。德國Lüth案所彰顯的除了是基本權(quán)利擴(kuò)張適用外，同時也做出一個宣示：沒有尊重相關(guān)基本權(quán)利的客觀價值秩序，則不但在客觀上違背憲法規(guī)定，在主觀上也違背遵守保障基本權(quán)利的憲法義務(wù)。

同樣，政府決定命令性文件在填充相關(guān)制度時，應(yīng)遵守保障基本權(quán)利的憲法義務(wù)，其條文如果違背基本權(quán)利的客觀價值秩序，也會因破壞法制統(tǒng)一而遭致人大的否決?，F(xiàn)以A市（縣級市）人民政府辦公室《通知》為例加以說明。首先，在合目的性方面，該案屬于處置公民財產(chǎn)權(quán)利事項，應(yīng)采用中度標(biāo)準(zhǔn)?！锻ㄖ逢P(guān)注殘疾人群體，鼓勵國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位的干部職工和社會各界愛心人士為殘疾人捐款捐物。立基于殘疾人在基本生活、醫(yī)療衛(wèi)生、康復(fù)、教育、就業(yè)、社會參與等方面實際存在的困難，倡導(dǎo)公民、法人和其他組織捐款，具有目的正當(dāng)性。其次，在必要性方面，《通知》第2條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、事業(yè)單位財政撥款的在崗干部職工每人每年捐贈人民幣10元作為社會助殘基金，由市財政局統(tǒng)一代募代扣?！吨腥A人民共和國公益事業(yè)捐贈法》第4條規(guī)定，捐贈應(yīng)當(dāng)是自愿和無償?shù)?，禁止?qiáng)行攤派或者變相攤派。干部職工捐贈有各種各樣的方式，但各種捐贈手段的核心是自愿原則?；趯嵸|(zhì)、空間、時間及個人層面考慮，手段不能被視為必要時則有違必要性原則。③Vgl.H?fling,a.a.O.(Fn.45),S.172.對干部職工等公民的工資收入由“市財政局統(tǒng)一代募代扣”不符合自愿捐贈條件下的相同有效性與最少侵害性要素。再次，在比例性方面，該《通知》放棄了自愿捐贈手段，而采用“由市財政局統(tǒng)一代募代扣”方式。我國憲法第13條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)。因此，在崗干部職工的工資是個人合法收入，應(yīng)受法律保護(hù)。雖然代募代扣數(shù)目不大，但“統(tǒng)一代募代扣”的手段因與捐贈自愿原則以及公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯原則相沖突而嚴(yán)重違反比例性原則，無法通過人大監(jiān)督的中度標(biāo)準(zhǔn)審查。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）12-0060-11

李云霖，湖南科技大學(xué)法學(xué)院副教授、法治發(fā)展與權(quán)利保障研究所副所長。

*本文系司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項目“原理與路徑：案例指導(dǎo)的人大監(jiān)督研究”（項目編號：13SFB2011）與教育部重大攻關(guān)課題“推進(jìn)人民代表大會制度理論和實踐創(chuàng)新研究”（項目編號：14JZD 003）的階段性成果。