新刑事訴訟法的功能定位

文◎郭云忠

新刑事訴訟法的功能定位

文◎郭云忠*

同以往相比較，這次2012年刑事訴訟法的修改有許多歷史性突破：第一，從立法方式的變化來看，從威權(quán)性立法轉(zhuǎn)變?yōu)榛貞?yīng)性立法，或者說是從傳統(tǒng)人治模式轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代民主模式；第二，從立法步驟來看，更科學(xué)合理，大致經(jīng)歷了理論研究、實(shí)踐探索、征求民意、審議通過等幾個(gè)階段；第三，從修正的內(nèi)容來看，比較豐富多彩，包含了價(jià)值倡導(dǎo)、務(wù)實(shí)操作、初步探索等不同內(nèi)容的條文。

可能正是由于立法意識和立法技術(shù)的上述進(jìn)步，使得新刑事訴訟法凸顯了五個(gè)方面的功能：人權(quán)保障、權(quán)力配置、事實(shí)認(rèn)定、糾紛解決、犯罪懲治。

一、人權(quán)保障

據(jù)說最早的“人權(quán)”概念起源于和“神權(quán)”概念的對立。人類社會的早期并沒有人權(quán)的概念，那時(shí)人們崇尚神權(quán)，認(rèn)為神主宰一切，人類沒有主體地位，只有服從神的旨意。后來歐洲的思想啟蒙家們才提出了人權(quán)的概念。有學(xué)者考證后認(rèn)為，人權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利的構(gòu)成要素，包括利益、要求、資格、權(quán)能及自由。從人權(quán)概念的發(fā)生史來看，人權(quán)主要有三個(gè)屬性：第一，從人權(quán)的根據(jù)上看，人權(quán)是一種道德權(quán)利。也就是說，人權(quán)在根本上是由道德而不是法律來支持的權(quán)利。第二，從人權(quán)的主體和內(nèi)容上看，人權(quán)是一種普遍權(quán)利。第三，從人權(quán)概念產(chǎn)生的社會歷史過程來看，人權(quán)是一種反抗權(quán)利。倘若離開人道來談人權(quán)，就會將人權(quán)囿于法律權(quán)利。倘若離開權(quán)利來談人權(quán)，就會流于空泛的人道主義。［1］可見，與權(quán)利相比較而言，人權(quán)是更高位階的概念，內(nèi)容更豐富，含義更廣泛，邏輯更系統(tǒng)。在現(xiàn)代社會中，人們往往認(rèn)為人權(quán)是和公權(quán)力相對應(yīng)的，公權(quán)力包括國家立法機(jī)關(guān)的權(quán)力、政府機(jī)關(guān)的權(quán)力、司法機(jī)關(guān)的權(quán)力等所有的公共權(quán)力。

就刑事訴訟而言，擁有公權(quán)力的部門包括公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院、監(jiān)獄等。與這些公權(quán)力部門相對應(yīng)的有被害人、犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人，他們擁有一定的訴訟權(quán)利也承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)。相對而言，容易受侵犯的是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，我們所說的人權(quán)保障也就是犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。曾有這樣一種說法，我們要保障人權(quán)，因?yàn)槲覀兠總€(gè)人都是“潛在”的犯罪嫌疑人、被告人。這種說法好像很有道理，但是深究起來也存在一定的問題。雖然有可能性，但可能性還有高低之分。當(dāng)有人認(rèn)為這種可能性非常低甚至幾乎為零時(shí)，他還會在意這種可能性嗎？還有，當(dāng)人們強(qiáng)調(diào)對貓、狗等動物進(jìn)行保護(hù)時(shí)，除非有某種關(guān)于輪回的信仰，否則能說“因?yàn)槲覀兠總€(gè)人都有可能變?yōu)樨埢蚬?，因此，我們要保護(hù)它們”嗎？實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)，更多的是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)值判斷，而不是事實(shí)判斷。也就是說，為什么要保護(hù)他們的權(quán)利？因?yàn)椋悍缸镎咭彩侨恕Ｊ侨司鸵鹬睾捅Ｕ纤娜藱?quán)。對人權(quán)的保障，對生命的尊重，法國思想家托克維爾認(rèn)為主要源于人類的同情心，而同情心的產(chǎn)生則源于人與人之間的日趨平等。［2］法國思想家涂爾干則從社會分工的角度，區(qū)分了機(jī)械團(tuán)結(jié)和有機(jī)團(tuán)結(jié)，提出隨著社會分工的細(xì)化，人們就會形成一種有機(jī)團(tuán)結(jié)，刑法就會變得寬緩和謙抑。［3］相比較而言，現(xiàn)代社會比古代社會平等，更寬容，更有同情心。從刑罰的歷史發(fā)展來看，也印證了他的說法。相比較于古代，現(xiàn)代刑罰種類越來越少，強(qiáng)度越來越低。有人總結(jié)說，刑罰的歷史就是刑罰不斷被廢止。

這次修改一是明確將“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法，二是增加或充實(shí)了以下旨在保障人權(quán)的具體內(nèi)容：不得強(qiáng)迫自證其罪，禁止刑訊逼供，完善、規(guī)范強(qiáng)制措施的適用，羈押必要性審查，辯護(hù)人權(quán)利的擴(kuò)大，還有法律援助訴訟階段的提前和援助對象范圍的擴(kuò)大，以及保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的其他規(guī)定等。舉例來說，修改刑事訴訟法之前，北京的法律援助由法院指定幾個(gè)律所負(fù)責(zé)，現(xiàn)在公、檢、法三家都可以通知律所進(jìn)行法律援助了。在民事訴訟中，財(cái)產(chǎn)保全措施很重要，但之前的附帶民事訴訟中卻沒有規(guī)定該措施，本次刑事訴訟法修改時(shí)，增加了有關(guān)內(nèi)容。

當(dāng)然，我們也不能忽視被害人的權(quán)利保障。正如美國學(xué)者指出的那樣，由于刑事司法的目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^懲罰威懾犯罪、通過囚禁或處死危險(xiǎn)分子保護(hù)社會，以及通過矯正措施讓罪犯重新做人，被害人在經(jīng)濟(jì)、情感和身體健康上的復(fù)原要求則失去了原有的重要性。在過去的兩個(gè)世紀(jì)里，政府對被拘禁者和囚犯逐步承擔(dān)了各種義務(wù)，為之提供食物、衣物、住宿、監(jiān)管、醫(yī)療、娛樂、教育、就業(yè)訓(xùn)練、心理咨詢和法律服務(wù)，與此同時(shí)被害人卻只能自己照顧自己。被害人失去了對“自己的”案件的控制權(quán)，其角色隨之萎縮，只剩下兩種可能：向警察報(bào)案，由后者偵查；若有必要，作為公訴方的證人出庭作證。［4］從對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障這一中心擴(kuò)展開來，本次刑事訴訟法修改還增加了關(guān)于被害人、證人等訴訟參與人的訴訟權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容。

二、權(quán)力配置

從關(guān)于憲法和刑事訴訟法各種關(guān)系的說法來看，能充分說明刑事訴訟法就是權(quán)力配置法。關(guān)于憲法與刑事訴訟法的關(guān)系，有三種說法：一是，憲法是根本大法，是母法，刑事訴訟法是子法。這種說法最傳統(tǒng)。二是，曾有人將刑事訴訟法稱為小憲法。理由是刑事訴訟法規(guī)定了很多憲法的內(nèi)容，比如，公民在刑事訴訟中的基本權(quán)利，公、檢、法等機(jī)關(guān)的權(quán)力及其相互關(guān)系。這種說法把刑事訴訟法的地位提高了。三是，有人說憲法是靜態(tài)的刑事訴訟法，刑事訴訟法是動態(tài)的憲法。這種說法把刑事訴訟法提升到與憲法相似的高度，難免有些極端，存在很大程度的泛憲法化傾向。日本也有類似的說法。由于日本憲法關(guān)于刑事程序的條目有10條之多，因此，刑事訴訟法被稱為“應(yīng)用憲法”，人們也稱刑事訴訟法是“憲法性的刑事訴訟法”。［5］當(dāng)然，后兩種說法也有一定的道理，它們揭示出憲法和刑事訴訟法在一定程度上存在如下關(guān)系：憲法是宏觀的、抽象的、靜態(tài)的，刑事訴訟法是微觀的、具體的、動態(tài)的。二者在不同層面、用不同的方式，對法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)所擁有的公共權(quán)力進(jìn)行了配置。配置的內(nèi)容包括授權(quán)、規(guī)范和限制等。

限制公權(quán)力，不是取消，而是約束、規(guī)范和制約。這里涉及三個(gè)問題：

一是為什么要限制。因?yàn)闄?quán)力總是趨于膨脹，權(quán)力不被限制，就會被濫用。

二是憑什么要限制。古代君王的權(quán)力是君權(quán)神授。如據(jù)《史記·高祖本紀(jì)》記載，一天劉邦的母親在地里休息，夢里遇見了神，這時(shí)電閃雷鳴，劉邦的父親去找時(shí)，發(fā)現(xiàn)劉邦的母親在地上躺著，身上盤著一條蛟龍，后來就懷孕并生了劉邦。［6］也就是說，劉邦是真龍?zhí)熳?。君?quán)神授的權(quán)力當(dāng)然不好被監(jiān)督。而在現(xiàn)代社會中，國家權(quán)力來源于公民，來自于老百姓。這種說法在歷史上被稱為社會契約理論，有三個(gè)人物對該學(xué)說作出了巨大貢獻(xiàn)：一是霍布斯，他把國家比作“利維坦”。利維坦是《圣經(jīng)》中記載的一種怪獸，類似于現(xiàn)在的鱷魚。如果國家權(quán)力不能被很好的控制，它就會做壞事、吃人。他提出人和人之間本來是一種戰(zhàn)爭狀態(tài)，為了自保，人們達(dá)成社會契約，把權(quán)力給于國王，國王可以佩戴武器，負(fù)責(zé)維護(hù)人們的安全，人們有了糾紛不能自己解決，必須通過國王解決。他認(rèn)為百姓和國王之間形成了一個(gè)契約。［7］第二個(gè)是英國的洛克，他批判了霍布斯的觀點(diǎn)，認(rèn)為這種理論容易導(dǎo)致君主專制，沒人監(jiān)督。政府必須是法治民主的，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代民主法治政府，批判了君權(quán)神授思想。［8］第三個(gè)是盧梭，他在《社會契約論》中批判了洛克的觀點(diǎn)，區(qū)分了政府和國家，認(rèn)為全體公民達(dá)成了契約，全體公民的意志就是國家，公共意志就是法律。通過開會體現(xiàn)公民的意志，但不能天天開會，事事開會，為了解決天天、事事開會的狀態(tài)，公民選出代理人，組成政府，當(dāng)政府干的不好的時(shí)候，公民可以讓政府下臺，換政府。［9］他的觀念通常被認(rèn)為是最民主、最科學(xué)、最符合法治的。

三是如何限制。雖然可以通過私權(quán)利救濟(jì)的途徑限制公權(quán)力濫用，但事實(shí)上，私權(quán)利往往難以有效和公權(quán)力對抗，因此，更需要公權(quán)力間的相互制約。人們一般把制約理解為事前制約和事中制約，把事后制約理解為監(jiān)督。事前制約、事中制約，效果較好，比如近年來廣泛開展的行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的“兩法銜接”工作，但是工作量較大。事后監(jiān)督的工作效率比較高，但是效果不好，因?yàn)橛行┦虑榘l(fā)生后再想逆轉(zhuǎn)或者彌補(bǔ)往往很難，甚至不可能。

最近三十年多年來，我國刑事訴訟法關(guān)于權(quán)力配置的有關(guān)規(guī)定，可以用四個(gè)字總結(jié)：此起彼伏。公安是傳統(tǒng)的強(qiáng)勢機(jī)關(guān)，有人因此認(rèn)為我國現(xiàn)在還是警察國。我比較樂觀，我認(rèn)為我們是處于警察國向法治國的過渡階段，目標(biāo)是建立社會主義法治強(qiáng)國。關(guān)于警察與法治國的關(guān)系，有一句廣為流傳的諺語：警察的權(quán)力和一個(gè)國家的法治程度成反比。近年來，很多地方的政法委書記不再擔(dān)任公安機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，在一定程度上改變了警察直接領(lǐng)導(dǎo)法官、檢察官的局面。當(dāng)然，很多地方的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人還是由黨委副書記或黨委常委兼任，地位還是高于同級的院長、檢察長。法院在上一輪司法改革中變強(qiáng)，大家普遍強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立、司法權(quán)威、司法最終裁決等原則的重要性，導(dǎo)致的問題是法官的權(quán)力高度膨脹，相應(yīng)的制約或監(jiān)督?jīng)]有跟上，存在一定程度的司法腐敗，人代會上對法院工作報(bào)告的反對聲音比較大。檢察院的權(quán)力在本次司法改革中有所提升。

本次修改刑事訴訟法所體現(xiàn)的權(quán)力配置問題，主要體現(xiàn)在以下方面:

一是加大。增加了一些有關(guān)權(quán)力的規(guī)定，如技術(shù)偵查措施等。

二是配合。增加了兩法銜接的規(guī)定，就是行政部門執(zhí)法辦案過程中取得的證據(jù)可以直接放在刑事訴訟中使用，這就要求行政執(zhí)法部門與司法部門要進(jìn)行密切配合。

三是限制。限制主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，加強(qiáng)了事后監(jiān)督。如現(xiàn)在明確規(guī)定死刑復(fù)核程序要求通知檢察院，并聽取檢察院和辯護(hù)人的意見，原來檢察院沒有介入的直接法律依據(jù)。在新增加的特殊程序中，也都明確了檢察院的法律監(jiān)督職責(zé)。其次，加強(qiáng)了事前和事中的制約。修改后的簡易程序，要求程序可以簡化，但是職責(zé)不能簡化，明確規(guī)定檢察院要出庭支持公訴。還比如對羈押必要性的審查。前幾年清理超期羈押的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)竟然有的犯罪嫌疑人被批捕后關(guān)了十幾年沒人管，有極個(gè)別的辦案人員甚至還荒唐地提出過“疑罪從掛”。加強(qiáng)了執(zhí)行變更的監(jiān)督，明確規(guī)定擬減刑假釋的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)抄送檢察院。最后，公權(quán)力一次用盡原則。如非法證據(jù)排除，就是公權(quán)力一次用盡原則的具體體現(xiàn)之一。在美國辛普森案中，鑒定醫(yī)師的資格不符合法律要求，作出的鑒定就不能用，并且也不能重新進(jìn)行鑒定。這次刑事訴訟法修改還進(jìn)一步明確了上訴不加刑原則。上訴不加刑原則從本質(zhì)上來說，不是通過二審來防止一審判的過輕，而是防止判的過重。也就是說，二審是為防止一審權(quán)力濫用而給予上訴人的救濟(jì)途徑，公權(quán)力已經(jīng)通過一審而用盡了。人們反對程序倒流、反對補(bǔ)充偵查，也是因?yàn)檫@些行為與權(quán)力一次用盡原則相悖。這次刑事訴訟法修改對補(bǔ)充偵查的次數(shù)進(jìn)行了規(guī)定，明確以二次為限。雖然還沒有達(dá)到一次用盡的程度，但畢竟有了很大的進(jìn)步。針對律師涉嫌作偽證的案件，刑事訴訟法規(guī)定要由其他偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，不能由原來和律師“對抗”的偵查機(jī)關(guān)偵查，反映的也是對公權(quán)力的一種限制。

三、事實(shí)認(rèn)定

事實(shí)認(rèn)定是證據(jù)法的基本功能，主要體現(xiàn)在證據(jù)制度中。刑事證據(jù)的三大基本原則，證據(jù)裁判、自由心證、直接言辭原則等是事實(shí)認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。醫(yī)生診斷病情與查辦刑事案件最大的區(qū)別，在于醫(yī)生是根據(jù)原來和現(xiàn)在的癥狀判斷將來的情況，而我們執(zhí)法辦案是根據(jù)現(xiàn)在的癥狀推斷之前的情況，可能更接近歷史學(xué)家的考古工作。真正意義上的證據(jù)法專家很難產(chǎn)生，因?yàn)樗枰邆涠鄬W(xué)科的知識構(gòu)成。作為一個(gè)杰出的證據(jù)法專家，必須精通法學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)、心理學(xué)，還要具備豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

事實(shí)認(rèn)定問題很重要，當(dāng)然也很復(fù)雜。關(guān)于事實(shí)認(rèn)定有以下問題需要探討：

一是關(guān)于自由心證。在學(xué)術(shù)界曾經(jīng)有這樣一個(gè)疑問：自由心證是資產(chǎn)階級司法制度中專有的還是人類共有的？這個(gè)問題爭論了好長時(shí)間。有人說它不好，是資本主義特有的。有人說它好，是人類司法制度的進(jìn)步。還有人提出，我國是超級自由心證的國家。為什么呢？因?yàn)槲覈P(guān)于證據(jù)制度就規(guī)定了那么幾條，而且內(nèi)容還很空泛。這次修改刑事訴訟法，關(guān)于證據(jù)制度的內(nèi)容增加了很多內(nèi)容。

二是什么是證據(jù)。原來刑事訴訟法規(guī)定的是“事實(shí)”，現(xiàn)在規(guī)定的是“材料”。那既然是材料，還要不要其他材料進(jìn)行證明，對證據(jù)材料審查的依據(jù)是什么？如果需要其他材料來證明材料，這個(gè)問題會不會就沒完沒了？原來刑訴規(guī)定的證據(jù)種類有七種，現(xiàn)在增加到八種，那么他們之間的關(guān)系是什么？如視聽資料和電子數(shù)據(jù)是什么關(guān)系？“偵查實(shí)驗(yàn)筆錄等”的“等”是什么意思？這些問題都非常值得討論。

三是應(yīng)該采用什么證明標(biāo)準(zhǔn)。原先我們要求達(dá)到客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，但問題是什么是客觀真實(shí)？按照馬克思主義的觀點(diǎn)：在無限長的時(shí)間、無限多的主體，人類的認(rèn)識可以無限接近客觀真實(shí)。但是在有限時(shí)間、有限的主體，怎么能達(dá)到認(rèn)識案件的客觀真實(shí)？于是有學(xué)者提出要達(dá)到法律真實(shí)，什么是法律真實(shí)，就是法律規(guī)定的真實(shí)，就是比客觀真實(shí)稍低一點(diǎn)。但是客觀真實(shí)沒有搞清楚，比它低一點(diǎn)的法律真實(shí)就能搞清楚嗎？好比說，張三是李四的鄰居，而李四四海為家，那么張三住哪？難免陷入了邏輯混亂之中。

刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)制度的修改是全方位的，但目前只是制定了一個(gè)基本框架，許多內(nèi)容還需要進(jìn)一步細(xì)化和充實(shí)。

四、糾紛解決

曾有學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法不應(yīng)該談糾紛解決，因?yàn)榧m紛解決是民訴法應(yīng)該研究的問題，刑事訴訟法是懲罰犯罪法。但是現(xiàn)在，糾紛解決作為刑事訴訟法的功能之一，已經(jīng)不可避免地呈現(xiàn)出來。解決糾紛有兩種模式：公權(quán)力模式和私權(quán)利模式。公權(quán)力模式就是公訴。私權(quán)利模式包括調(diào)解、和解、私了及不了了之等。我們對私了和不了了之很反感，但是實(shí)踐中在一定程度上確實(shí)存在。犯罪學(xué)的學(xué)者不反感，因?yàn)榉缸飳W(xué)有一個(gè)概念叫犯罪黑數(shù)。有學(xué)者指出，來自犯罪統(tǒng)計(jì)資料的證據(jù)顯示，大量犯罪并沒有向警方報(bào)案。甚至是已報(bào)案的犯罪可能在官方記錄里都找不到。并非所有的犯罪行為都被認(rèn)為是犯罪。并非所有犯罪都得到統(tǒng)計(jì)，執(zhí)法當(dāng)局也并非對所有犯罪感興趣。［10］越是在偏僻落后、法治理念不強(qiáng)的國家和地區(qū)，犯罪黑數(shù)可能越大。

即使在公權(quán)力模式中，糾紛解決也凸顯了多元化的模式。如在公訴中加大了簡易程序的力度，就是程序分流，快速辦理。增加了刑事訴訟特別程序，如公訴案件刑事和解、特殊情況下的無主財(cái)產(chǎn)處理、未成年案件程序、暴力精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序等。這些程序的特殊性體現(xiàn)在特殊人群、特殊糾紛等方面，如初犯、偶犯、熟人間、未成年人等。尤其是體現(xiàn)契約精神的刑事和解，更是刑事訴訟法糾紛解決功能的集中體現(xiàn)。也使得公權(quán)力和私權(quán)力之間的界限變得越來越模糊。

漢字不僅是表情達(dá)意的交流工具，更是中華文化的重要載體，一個(gè)字即是一方天地。觀“旦”字，旭日東升，躍于海面，幾筆勾勒出“一輪頃刻上天衢”的喜人景象；觀“武”字，定功戢兵，止戈為武，形象傳達(dá)出古人“兵氣銷為日月光”的和平愿望。正如魯迅所言，漢字書法“不是詩卻有詩的韻味，不是畫卻有畫的美感”，一撇一捺蘊(yùn)含一種精神。我們甚至可以說，中華民族千百年來的審美旨趣、哲學(xué)思考都能從這些方塊字中找到索引。

此外，這次刑事訴訟法修改，還進(jìn)一步完善了附帶民事訴訟程序，目的是保障被害人及時(shí)得到賠償，從而有效化解社會矛盾和解決糾紛。主要是增加了三個(gè)方面的規(guī)定：一是被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟；二是附帶民事訴訟的原告人或者檢察院可以申請法院采取保全措施；三是法院審理附帶民事訴訟案件，可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況作出判決、裁定。

五、犯罪懲治

刑事訴訟法是犯罪懲治法，包括懲罰和矯治等方面的內(nèi)容，其中的矯治包擴(kuò)矯正和教育等內(nèi)容。關(guān)于懲罰和矯治，最傳統(tǒng)和最公認(rèn)的理解，就是通過刑事訴訟法達(dá)到實(shí)現(xiàn)刑法的功能。本次刑事訴訟法修改就增加了對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正的規(guī)定。而刑事和解、未成年人的附條件不起訴、犯罪記錄封存等，都更好地貫徹了刑事訴訟法的教育和挽救功能。

犯罪懲治還體現(xiàn)在對傳統(tǒng)的執(zhí)行程序的強(qiáng)化和規(guī)范。對監(jiān)所工作也提出了更高的要求，對犯罪懲治與刑法進(jìn)行更緊密的銜接，這是嚴(yán)的方面。表現(xiàn)在刑罰執(zhí)行過程中，為防止堵塞原來在執(zhí)行過程中存在的漏洞，通過對擬監(jiān)外執(zhí)行、減刑、假釋的要求同時(shí)抄送檢察院的方式進(jìn)行監(jiān)督。避免了以往的這種情形：判決過程是嚴(yán)格、公開進(jìn)行，但執(zhí)行過程存在很多暗箱操作行為。新刑事訴訟法主要通過強(qiáng)化檢察院的執(zhí)行監(jiān)督來堵塞漏洞。

那么，是否一直要走到刑事執(zhí)行程序，才是對罪犯的有效懲治呢？美國學(xué)者菲利通過對基層刑事法院案件處理的實(shí)證研究，回答了這個(gè)問題：“如果我們從這個(gè)更廣泛的、功能性的角度來看待刑事制裁，法庭施加制裁的重心明顯地偏離了裁判、辯訴交易和量刑階段，激烈地轉(zhuǎn)向了更早的審前階段。實(shí)際上，程序本身就是懲罰。作為陷入這一制度的直接后果，損失的時(shí)間、精力、金錢和機(jī)會可能很快地超出來自裁判和量刑的懲罰。而且，審前的成本并不區(qū)分有罪和無罪；所有人都是一樣的，那些案件被中止或者被撤銷的人和那些被宣布有罪的人都是一樣的?！彼€告誡我們說：“通過使程序更精致以提高公正性的努力恰恰適得其反。它們會使程序更加昂貴，這是一種同等地分配給無辜者和有罪者的懲罰。”［11］

菲利教授明確提出了刑事程序本身即是懲罰的命題。這一命題告訴我們：刑事程序不一定非要進(jìn)行到法庭階段或者是執(zhí)行階段，才會產(chǎn)生制裁，它的每一個(gè)措施、每一個(gè)階段都是制裁；刑事程序是一把雙刃劍，有罪、無罪的人都會受到制裁。這一命題能夠促使我們加深對刑事訴訟法功能定位問題的認(rèn)識。

六、功能實(shí)現(xiàn)

功能是內(nèi)在的，能否轉(zhuǎn)化為外在的作用，則取決于一系列的條件或要素，比如，良好的司法大環(huán)境、法治理念深入人心、科學(xué)合理配備的司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)，高素質(zhì)的司法官及輔助工作人員等等。從另外一個(gè)角度來看，徒法不足以自行，新刑事訴訟法的功能定位表明，國家對刑事司法工作和司法官的素能養(yǎng)成提出了更高的要求。

從宏觀方面講，司法官應(yīng)該樹立如下理念來貫徹實(shí)施新刑事訴訟法：一是民主型司法；二是服務(wù)型司法，司法應(yīng)該有服務(wù)意識，比如調(diào)查、附條件不起訴、告知、通知，都體現(xiàn)了服務(wù)；三是專業(yè)型司法，和解、未成年人、無主財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)保全、扣押凍結(jié)等要求司法人員知識面廣博且專業(yè)；四是公正型司法，體現(xiàn)在權(quán)力配置、程序的協(xié)調(diào)推進(jìn)方面，公正包括形式上的公正和實(shí)質(zhì)性的公正。如追究律師犯罪要由不同的偵查機(jī)關(guān)來偵查，就體現(xiàn)了權(quán)力配置形式上的公正。

從微觀方面講，司法官的素能養(yǎng)成應(yīng)具體包括如下幾點(diǎn)：一是遵循“勤政愛民”，也就是服務(wù)型司法的具體要求。司法實(shí)踐中已不乏類似口號：“嚴(yán)格執(zhí)法，熱情服務(wù)”、“司法為民”等。刑事訴訟法增加了很多要求辦案人員告知、通知、通報(bào)、抄送、調(diào)查、聽取意見、提出意見，這些動詞都是讓司法官行動起來，就是要“勤”要“愛”；二是善于時(shí)空換位。不管是刑事訴訟法在證據(jù)制度中關(guān)于案件事實(shí)的認(rèn)定，還是刑事訴訟法對公正的理解，都要求司法官要善于換位思考；三是調(diào)整知識結(jié)構(gòu)。學(xué)習(xí)是迫切的形勢需要。從刑事訴訟法修改所重點(diǎn)涉及的內(nèi)容來看，除了刑事訴訟法學(xué)本身及聯(lián)系天然就很緊密的刑法學(xué)之外，還涉及以下學(xué)科：犯罪學(xué)、偵查學(xué)、證據(jù)學(xué)、監(jiān)獄學(xué)。很多刑事政策都是受到犯罪學(xué)的啟發(fā)：如防止監(jiān)獄的交叉感染、刑事和解。但犯罪學(xué)不是司法考試的內(nèi)容，很多法學(xué)院沒有開課，司法官職業(yè)教育培訓(xùn)時(shí)也未受重視。如果說法學(xué)是門藝術(shù)，那么偵查學(xué)則是門技術(shù)，因其更具有隱蔽性、秘密性特征。證據(jù)學(xué)就更復(fù)雜了，除了司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，還涉及邏輯學(xué)、心理學(xué)等。未成年人部分犯罪，我們要學(xué)習(xí)附條件不起訴及不起訴的程序、社會調(diào)查及調(diào)查的內(nèi)容。關(guān)于精神病問題也十分復(fù)雜。美國學(xué)者曾經(jīng)進(jìn)行過這樣一個(gè)實(shí)驗(yàn)：幾人扮成精神病人到精神病院要求診斷治療，以驗(yàn)證精神病醫(yī)生到底能不能診斷出真正的精神病人。結(jié)果醫(yī)生沒有做出正確的診斷。［12］這次刑事訴訟法修改增加了暴力精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序，在其他刑事案件中有時(shí)也涉及精神病鑒定問題，這是一個(gè)非常復(fù)雜而困難的問題。此外，還要著重研究刑罰執(zhí)行問題。

注釋：

［1］夏勇：《人權(quán)概念起源》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第169-170頁。

［2］［法］托克維爾：《論美國的民主》（下），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第704-705頁。

［3］［法］涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第33-107頁。

［4］［美］卡曼：《犯罪被害人學(xué)導(dǎo)論》，李偉等譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第33-34頁。

［5］［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第3頁。

［6］參見［漢］司馬遷：《史記》，中華書局2006年版，第71頁。

［7］參見［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版。

［8］參見［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版。

［9］參見［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版。

［10］［美］博格等：《犯罪學(xué)導(dǎo)論》，劉仁文等譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第52頁、第48頁。

［11］［美］菲利：《程序即是懲罰》，魏曉娜譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第27頁、第30頁

［12］［瑞士］施奈德：《瘋狂實(shí)驗(yàn)史》，許陽譯，三聯(lián)書店2009年版，第199-203頁。

［13］［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第120頁。

*國家檢察官學(xué)院教授、法學(xué)博士［102206］

本文系作者主持的國家社科基金項(xiàng)目“刑事糾紛的多元化解決機(jī)制實(shí)證研究”（11BFX117）的階段性成果之一，暨國家檢察官學(xué)院課題“新刑事訴訟法與刑事訴訟規(guī)則實(shí)施中的重點(diǎn)問題研究”的子課題成果。根據(jù)作者在國家檢察官學(xué)院的授課稿整理而成。