當(dāng)前刑事抗訴工作中如何把握“抗訴標(biāo)準(zhǔn)”

文◎陳淑銀

當(dāng)前刑事抗訴工作中如何把握“抗訴標(biāo)準(zhǔn)”

文◎陳淑銀*

編者按：對(duì)確有錯(cuò)誤的裁判依照法定程序提起抗訴，是檢察機(jī)關(guān)履行審判監(jiān)督職能的重要手段之一。但是，在法律實(shí)施的過(guò)程中，這一監(jiān)督方式存在很多問(wèn)題。本期公訴方略特刊發(fā)三篇關(guān)于刑事抗訴制度的文章，以期引起讀者的關(guān)注與探討。

《刑事訴訟法》修正案于2013年1月生效實(shí)施。本次修改總體上強(qiáng)化了檢察職能，增強(qiáng)了法律監(jiān)督的方式與途徑，給檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴工作帶來(lái)了新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)?！缎淌略V訟法》修改后，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的條件更加細(xì)化，尤其是增加了單純程序違法可能影響公正裁判時(shí)檢察機(jī)關(guān)即可提請(qǐng)抗訴這一規(guī)定。在新形勢(shì)下，如何進(jìn)一步提高對(duì)刑事抗訴工作重要性的認(rèn)識(shí)，健全完善相關(guān)制度，值得我們認(rèn)真思考與研究。本文通過(guò)梳理廣東省東莞市第一市區(qū)檢察院（以下簡(jiǎn)稱“一區(qū)院”）近5年來(lái)刑事抗訴工作的基本情況，對(duì)抗訴工作中如何把握“抗訴標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行分析。

一、一區(qū)院刑事抗訴工作基本情況

2009年至2013年，一區(qū)院共向上級(jí)院提請(qǐng)抗訴案件10宗，其中2009年2宗、2010年2宗、2012年5宗、2013年1宗。由于部分案件尚在審理中，暫時(shí)無(wú)法統(tǒng)計(jì)處理結(jié)果。近年來(lái)，一區(qū)院刑事抗訴工作取得了一定的成績(jī)，但也存在諸多不足。

第一，不敢抗：抗訴案件數(shù)量少。從以上數(shù)據(jù)可以看出，自2009年至2013年，一區(qū)院對(duì)法院的刑事判決提出抗訴的案件共10宗12人，約占提起公訴案件的0.5%。

第二，抗訴難：上級(jí)院支持率低，法院改判率［1］低。從法院改判的情況來(lái)看，一區(qū)院抗訴成功率不高，特別是無(wú)罪抗。根據(jù)調(diào)查情況，其中市檢不支持抗訴4宗，約占提請(qǐng)抗訴的40%；法院依法改判3宗，發(fā)回重審1宗，約占提請(qǐng)抗訴的40%。

第三，抗訴案件類型分布不均。首先，輕抗重［2］案件占絕大部分。在10宗抗訴案件中，由重抗輕的案件只有1宗，即黃某義故意傷害案，判決錯(cuò)誤認(rèn)定黃持一根鐵管毆打被害人屬于“手段特別殘忍”，導(dǎo)致判決過(guò)重。其次，抗訴案件的罪名集中。暴力性犯罪案件有5宗，所占比例高達(dá)50%。暴力性犯罪案件主要集中在搶劫、故意傷害、故意殺人等幾類嚴(yán)重侵犯公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件類型中。除了這幾類案件本身的訴訟基數(shù)大之外，“可能引發(fā)上訪”也是促使承辦人加大審查此類判決并積極提出抗訴的重要因素。再次，量刑抗多，定性抗少。《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《抗訴意見》）中規(guī)定“刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)模话悴灰颂岢隹乖V”。因此在實(shí)踐中，“量刑是否畸輕或畸重”就成了抗訴必須把握的標(biāo)準(zhǔn)。即使是判決定性錯(cuò)誤的案件，如果其量刑適當(dāng)，一般也不會(huì)提出抗訴。此外，刑事案件中的定性問(wèn)題往往是理論中的觀點(diǎn)之爭(zhēng)，很難給出一個(gè)對(duì)或錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)答案。最后，抗訴基本上都是針對(duì)刑事判決的主刑部分提出的，沒有針對(duì)附加刑提出的抗訴。

第四，被害人申請(qǐng)抗訴的案件較少。從調(diào)查情況看，只有唐某故意傷害案是被害人不服一審判決請(qǐng)求一區(qū)院提出抗訴的。盡管法律規(guī)定被害人及其法定代理人對(duì)刑事案件一審判決不服的，有權(quán)請(qǐng)求檢察院提出抗訴，但在司法實(shí)踐中這種情況很少。

二、抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的原因分析

通過(guò)對(duì)案例的分析，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)方面因素造成了抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握。

（一）立法層面

1、抗訴標(biāo)準(zhǔn)不一致。在現(xiàn)行法律規(guī)定中，與刑事“抗訴標(biāo)準(zhǔn)”相關(guān)的概念有三個(gè)。一是量刑畸輕?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公訴工作強(qiáng)化法律監(jiān)督的意見》（以下簡(jiǎn)稱《強(qiáng)化監(jiān)督意見》）規(guī)定：“各級(jí)檢察機(jī)關(guān)要統(tǒng)一執(zhí)法思想，將量刑畸輕畸重案件作為監(jiān)督重點(diǎn)?！倍橇啃滩划?dāng)?！缎淌略V訟法》第225條規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯(cuò)誤，但量刑不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)改判。”三是量刑基本適當(dāng)?！犊乖V意見》第3條規(guī)定：“刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)?，一般不宜提出抗訴”。

2、量刑規(guī)則缺陷?！缎谭ā返?1條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。但是有了量刑根據(jù)并不等于就具備了量刑規(guī)則，量刑規(guī)則應(yīng)當(dāng)是量刑根據(jù)的具體化。《刑法》量刑規(guī)則空白，包括賠償被害人損失在內(nèi)的諸多影響量刑之情節(jié)、因素在不規(guī)則的狀態(tài)中發(fā)揮作用。在故意傷害案件中，積極賠償被害人損失在什么情況下作為從輕情節(jié)，從輕的幅度多大，都需要制度化的量刑規(guī)則予以說(shuō)明。

3、刑事抗訴立法缺陷。法院一審判決被告人無(wú)罪后，當(dāng)庭釋放被告人導(dǎo)致抗訴不能?！缎淌略V訟法》第249條規(guī)定：“第一審人民法院判決被告人無(wú)罪、免除處罰的，如果被告人在押，在宣判后應(yīng)立即釋放?！痹趯?shí)踐中，容易出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)對(duì)一審無(wú)罪判決提出抗訴后，因被告人被法院當(dāng)庭釋放下落不明致使二審程序無(wú)法進(jìn)行。

4、司法解釋滯后。司法實(shí)踐中對(duì)于重罪輕判的案件，通常的抗訴標(biāo)準(zhǔn)是量刑畸輕，而對(duì)于畸輕的理解又不一致。有人認(rèn)為只要在法定刑幅度內(nèi)量刑，都不屬于畸輕，而法院正是利用了對(duì)畸輕的誤解作出不公正的“擦邊”判決。比如在唐某故意傷害案中，被告人唐某因瑣事與被害人周某發(fā)生口角，后唐某糾集覃某、謝某預(yù)謀報(bào)復(fù)，并各持一把砍刀朝周某的頭頂、后枕、肩背等部位亂砍十刀，造成周重傷六級(jí)。作案后，唐某潛逃十年。一審判決認(rèn)為唐某積極賠償被害人，依法可以從輕處罰，對(duì)其判處有期徒刑三年。雖然一審判決是在法定刑期幅度內(nèi)量刑，但唐某預(yù)謀作案、持械傷人、手段殘忍、后果嚴(yán)重，依法應(yīng)處五年至七年有期徒刑。一審判決量刑是否屬于畸輕？是否達(dá)到抗訴標(biāo)準(zhǔn)？另外，司法解釋對(duì)于《刑法》中“以特別殘忍手段致人重傷”等沒有詳細(xì)解釋，出現(xiàn)法院判決有意規(guī)避法律的情況。如黃某義故意傷害案中，被告人黃某伙同楊某香、高某各持一根鐵管毆打被害人樊某全身多處部位，并不屬于暴虐、兇殘手段，一審判決卻認(rèn)為黃某“以特別殘忍手段致人重傷”并在此基礎(chǔ)上適用自首情節(jié)對(duì)黃某減輕處罰，判處有期徒刑七年。

（二）法院層面

1、已決案件影響。已決案件影響是一種慣性思維下的影響。已決案件能夠影響待決案件，一方面是因?yàn)椤邦愃瓢讣愃铺幚怼钡男淌滤痉ㄔ瓌t要求，另一方面則是因?yàn)楸桓嫒思捌滢q護(hù)人以已決案件的判決為據(jù)，要求現(xiàn)審法院同等處理。在雙重因素作用下，法官往往疏于對(duì)案件社會(huì)危害性的關(guān)注，而直接比照已決案件作出輕罪判決。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)惡性循環(huán)的過(guò)程。

2、兩審變一審。實(shí)踐中，法院系統(tǒng)的案件請(qǐng)示匯報(bào)制度嚴(yán)重阻礙了抗訴權(quán)的有效行使。請(qǐng)示匯報(bào)制度破壞了審判權(quán)的獨(dú)立性和兩審終審的審級(jí)制度，使兩審變成一審?；鶎臃ㄔ旱呐袥Q、裁定往往是中級(jí)法院的指導(dǎo)意見。在此情況下，刑事判決即便存在錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴后，二審法院仍然維持一審法院的判決、裁定，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)刑事抗訴形同虛設(shè)，抗訴改判的案件極為罕見。

（三）檢察院層面

1、抗訴工作理念錯(cuò)誤。一是錯(cuò)誤的以改判作為刑事抗訴唯一標(biāo)準(zhǔn)。由于抗訴工作屬于四化考核范疇，出于考核成績(jī)的考慮，下級(jí)院擔(dān)心提出的抗訴案件上級(jí)院不支持而不敢提出抗訴，上級(jí)院則由于擔(dān)心抗訴案件不改判而不支持下級(jí)院抗訴，其結(jié)果造成抗訴案件數(shù)量減少，應(yīng)當(dāng)抗訴的案件沒有提出抗訴。二是重配合，輕制約。為了提高訴訟效率，化解檢法分歧，目前一區(qū)院和一法院建立了溝通、協(xié)商機(jī)制，雙方在重大、疑難復(fù)雜案件的處理上相互溝通情況。由于抗訴案件屬于溝通、協(xié)商范圍，有時(shí)為了不損傷檢法關(guān)系，在抗訴問(wèn)題上采取遷就態(tài)度。

2、上級(jí)院對(duì)下級(jí)院抗訴支持、指導(dǎo)力度不夠。下級(jí)院提出抗訴后，需要上級(jí)院支持才能啟動(dòng)二審程序。雖然上級(jí)院有專人負(fù)責(zé)審判監(jiān)督工作，但對(duì)于下級(jí)院刑事抗訴工作沒有明確的指導(dǎo)意見和統(tǒng)籌部署。如黃某義故意傷害抗訴案，上級(jí)院沒有支持抗訴，僅僅出具了不屬于量刑畸輕的書面不予抗訴意見，但沒有詳述具體理由，沒有明確指導(dǎo)抗訴工作如何開展。

三、抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的對(duì)策

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。通過(guò)對(duì)一區(qū)院近5年抗訴案件難以開展的成因分析，筆者認(rèn)為可以從以下方面解決刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的問(wèn)題。

（一）立法角度

1、制定量刑規(guī)則。完善量刑制度應(yīng)著眼于從立法高度遏制量刑畸輕泛濫。新《刑法》的相對(duì)從寬處罰原則相較1997年《刑法》已有不少進(jìn)步，但仍存在制度空白。例如哪些情況應(yīng)當(dāng)從輕？哪些情況屬于少數(shù)情況而不予從輕？從輕的幅度多大？因此，應(yīng)盡可能詳細(xì)制定量刑規(guī)則，如統(tǒng)一賠償被害人在各類犯罪中的適用標(biāo)準(zhǔn)，完善從輕處罰的幅度規(guī)定。

2、規(guī)范司法解釋。《刑法》部分罪名中的“手段特別殘忍”、“情節(jié)嚴(yán)重”等表述比較原則，不同法官之間、檢察官與法官之間對(duì)同一條文或同一概念的理解和適用法律存在偏差，導(dǎo)致同類案件量刑差距較大的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。應(yīng)規(guī)范司法解釋，使辦案人員對(duì)“量刑畸輕”、“量刑畸重”的評(píng)判有據(jù)可依，以防抗訴隨意性較大影響抗訴質(zhì)量。

3、制定檢察長(zhǎng)列席同級(jí)法院審判委員會(huì)討論抗訴案件制度?！稄?qiáng)化監(jiān)督意見》第5條規(guī)定：“人民法院審判委員會(huì)討論刑事抗訴案件，同級(jí)人民檢察院檢察長(zhǎng)依法應(yīng)當(dāng)列席”。由于《強(qiáng)化監(jiān)督意見》屬最高人民檢察院發(fā)布的檢察系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)定，對(duì)法院的相關(guān)工作沒有約束力，而《人民法院組織法》規(guī)定的是檢察長(zhǎng)“可以”列席審委會(huì)討論相關(guān)案件，“可以”與《強(qiáng)化監(jiān)督意見》中的“應(yīng)當(dāng)”含義有所區(qū)別。法院審委會(huì)在對(duì)刑事抗訴案件進(jìn)行討論時(shí)是否通知檢察長(zhǎng)參加，如何通知等等，法律均未明確規(guī)定。并且，法院何時(shí)召開審委會(huì)討論案件，檢察院亦無(wú)從得知，更無(wú)法要求列席參加。因此，有必要通過(guò)立法規(guī)范檢察長(zhǎng)列席審委會(huì)制度，這也有利于檢察機(jī)關(guān)在審委會(huì)中充分闡述抗訴理由。

（二）法院角度

法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇已判案件作為參考。一區(qū)院在同年起訴的沈某彬故意傷害案中，沈某徒手將被害人打至重傷六級(jí)，法院最終判處有期徒刑六年。如果法官謹(jǐn)慎選擇已判案件參考，那么一區(qū)院起訴的唐某持械傷害他人案就不會(huì)僅判處有期徒刑三年。雖然我國(guó)并非判例法國(guó)家，但這并不意味著法官在作出判決時(shí)可以全然不顧已判案件，尤其是存在較大自由裁量權(quán)空間的案件，更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎參考以往案例。

（三）檢察院角度

1、樹立正確的抗訴工作觀念?？乖V的目標(biāo)是追求改判，但是否改判不是評(píng)判抗訴質(zhì)量的唯一標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)上級(jí)院審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)抗訴的，不能視為錯(cuò)抗，要正確處理敢抗和抗準(zhǔn)的辯證關(guān)系?？乖V力度是數(shù)量和質(zhì)量的有機(jī)統(tǒng)一，沒有數(shù)量，力度就無(wú)從談起。長(zhǎng)期以來(lái)，“以事實(shí)為依據(jù)，以法院為準(zhǔn)繩”的觀念一直嚴(yán)重困擾刑事抗訴工作。檢察院有時(shí)甚至將法院判決作為考核檢察工作的標(biāo)準(zhǔn)，而不是認(rèn)真審查法院判決是否正確。因此，要樹立正確觀念，堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

2、嚴(yán)格審查判決書。抗訴書必須明確指出原審判決的錯(cuò)誤所在，這就需要公訴人不斷提高審查判決書的能力，重點(diǎn)審查法院錯(cuò)判據(jù)以采信的證據(jù)、理由與法律適用。如一區(qū)院提起的莫某深販賣毒品抗訴案，被告人在一審?fù)彆r(shí)否認(rèn)在其住所繳獲的約60克海洛因用于販賣，辯解自己吸食。一審判決莫某不構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)構(gòu)成非法持有毒品罪，判處八年有期徒刑。經(jīng)審查，莫某被抓當(dāng)天在其住所搜出約60克海洛因、兩把電子秤及數(shù)百個(gè)塑料袋。并且，莫某在偵查階段、審查起訴階段一直穩(wěn)定供述毒品用于販賣，其行為應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。莫某收到判決后提起上訴，一區(qū)院亦提起抗訴，中院最終改變定性為販賣毒品。

3、加強(qiáng)上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)之間溝通，形成監(jiān)督合力。第一，上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)暢通案件溝通渠道。下級(jí)院在提請(qǐng)抗訴前應(yīng)及時(shí)向上級(jí)院匯報(bào)、請(qǐng)示，爭(zhēng)取上級(jí)院支持，達(dá)成統(tǒng)一意見。上級(jí)院對(duì)于下級(jí)院提請(qǐng)的抗訴案件，要充分重視，積極聽取下級(jí)院辦案干警的審查意見。必要時(shí)可以邀請(qǐng)下級(jí)院參加上級(jí)院科室內(nèi)部抗訴案件討論，當(dāng)面聽取意見。對(duì)于不予支持的案件，上級(jí)院承辦人要與下級(jí)院承辦人及時(shí)溝通、充分說(shuō)理，避免打擊下級(jí)院干警開展抗訴工作的積極性。第二，上級(jí)院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)下級(jí)院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)。上級(jí)院應(yīng)定期對(duì)一段時(shí)間內(nèi)的抗訴案件進(jìn)行梳理分析，總結(jié)抗訴工作規(guī)律和經(jīng)驗(yàn)，并通過(guò)講座或文件形式與下級(jí)院干警進(jìn)行交流，提高整體抗訴水平。

4、推廣書面量刑建議制度。［3］應(yīng)當(dāng)推廣書面量刑建議制度，將量刑建議的采納情況作為衡量是否抗訴的標(biāo)準(zhǔn)之一。書面量刑建議書的提出，杜絕了以往口頭提出量刑建議的隨意性，而且提出的量刑建議幅度相對(duì)較小。一方面，促使法官必須認(rèn)真考慮檢察機(jī)關(guān)的意見，一定程度上制約了法官的自由裁量權(quán)；另一方面，如果檢、法兩家在對(duì)具體案件的事實(shí)認(rèn)定和適用法律沒有分歧，雙方的量刑就應(yīng)該沒有明顯出入。檢察院將量刑建議的采納情況作為衡量是否抗訴的標(biāo)準(zhǔn)之一，即保證了抗訴的合理依據(jù)，又減少了抗訴的隨意性。

5、建立健全抗訴工作新機(jī)制。我們應(yīng)當(dāng)積極探索強(qiáng)化刑事抗訴工作的新舉措，建立健全刑事抗訴工作新機(jī)制，促進(jìn)刑事抗訴工作新發(fā)展。第一，提高制作刑事抗訴法律文書的能力。在質(zhì)量不高的抗訴案件中，有的是案件性質(zhì)沒有搞準(zhǔn)，有的是因抗訴決定書中沒有明確指出原審判決的錯(cuò)誤所在，或者沒有具體的抗訴理由，影響了抗訴的成效。因此，要把提高制作刑事抗訴法律文書的能力作為一項(xiàng)長(zhǎng)期重要工作來(lái)抓。第二，組織庭審觀摩，全程錄像抗訴庭審過(guò)程。由于基層院出席抗訴案件庭審機(jī)會(huì)較少，因此要經(jīng)常組織公訴人進(jìn)行庭審觀摩，學(xué)習(xí)市檢承辦人出庭抗訴技巧。并且，要盡量做到每件抗訴案件開庭時(shí)全程錄像，事后總結(jié)學(xué)習(xí)。第三，上級(jí)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)送達(dá)《支持抗訴意見書》。上級(jí)院承辦人在審查案卷的基礎(chǔ)上制作《支持抗訴意見書》，該意見書中闡明了支持、部分支持或否定一區(qū)院抗訴觀點(diǎn)的理由，或提出新的抗訴觀點(diǎn)，以此作為抗訴案件的焦點(diǎn)。因此，上級(jí)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)向一區(qū)院送達(dá)《支持抗訴意見書》，此舉不僅可以督促上級(jí)院及時(shí)作出答復(fù)和決定，還可以加強(qiáng)上級(jí)院對(duì)下級(jí)院公訴業(yè)務(wù)的指導(dǎo)。

雖然本文從一區(qū)院近5年抗訴案件談起，但整個(gè)文章的觀點(diǎn)也可以輻射到整個(gè)刑事司法領(lǐng)域。希望可以盡快通過(guò)立法、司法上的改進(jìn)，徹底改變當(dāng)前抗訴標(biāo)準(zhǔn)難以把握的狀況，實(shí)現(xiàn)刑罰公正以及量刑均衡。

注釋：

［1］本文法院改判率包括改判和發(fā)回重審兩種情況，其中韋某故意傷害案現(xiàn)處于省院審理中，不納入改判范圍。

［2］輕抗重案件指一區(qū)院認(rèn)為法院的判決太輕而進(jìn)行抗訴的案件，重抗輕案件則相反。

［3］參見余德峰、王建榮：《刑事抗訴運(yùn)行機(jī)制實(shí)證分析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第11期。

*廣東省東莞市第一市區(qū)人民檢察院公訴科［523500］