論食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的因果關(guān)系*——以“瘦肉精”案件為考察對象

陳京春

（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西西安710063）

一、問題的提出

無論食品安全監(jiān)管瀆職行為構(gòu)成玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪，還是構(gòu)成食品監(jiān)管瀆職罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等其他食品監(jiān)管瀆職類犯罪，通常均要求以造成相應(yīng)的結(jié)果為犯罪成立條件，即濫用職權(quán)、玩忽職守的行為必須造成刑法規(guī)定的“重大食品安全事故”、“其他嚴(yán)重后果”、“造成特別嚴(yán)重后果”的危害結(jié)果方可追究刑事責(zé)任。因此，食品安全監(jiān)管瀆職行為的定罪問題無法回避對瀆職行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷。客觀上不存在因果關(guān)系，則不構(gòu)成犯罪。

在涉及“瘦肉精”生豬監(jiān)管的瀆職犯罪中，相關(guān)國家機關(guān)工作人員的瀆職行為呈現(xiàn)出過程性、動態(tài)性和多元性的特征。在生豬的養(yǎng)殖、出欄、運輸、屠宰各環(huán)節(jié)，對“瘦肉精”監(jiān)管的部門各司其職，各環(huán)節(jié)國家機關(guān)工作人員的瀆職行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷是復(fù)雜而交錯的。如果說與“瘦肉精”生豬或豬肉制品流入消費市場緊密相接的瀆職行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷還比較簡單，那么由于自然科學(xué)引起與被引起的關(guān)系在動態(tài)的過程中往往變得紛繁復(fù)雜且難以求證，與結(jié)果相隔一定環(huán)節(jié)的瀆職行為對于結(jié)果的出現(xiàn)是否具有原因力，則變得越發(fā)難以捉摸。

此外，由于我國的食品安全監(jiān)管體系尚不嚴(yán)密，執(zhí)法資源有限，檢疫不可能實現(xiàn)全覆蓋，只能進行抽查。同時，檢疫的手段十分有限，直到現(xiàn)在，對于國務(wù)院食品安全委員會所公布的十三種“瘦肉精”，有經(jīng)備案合格的、能夠進行有效常規(guī)檢測的檢測試紙的，也只有前三種：鹽酸克倫特羅（Clenbuterol Hydrochloride）、萊克多巴胺(Ractopamine)、沙丁胺醇(Salbutamol)。①國務(wù)院食品安全委員會辦公室關(guān)于印發(fā)《“瘦肉精”專項整治方案》的通知所附“瘦肉精”品種有：鹽酸克倫特羅（Clenbuterol Hydrochloride）、萊克多巴胺(Ractopamine)、沙丁胺醇(Salbutamol)、硫酸沙丁胺醇(Salbutamol Sulfate)、鹽酸多巴胺(Dopamine Hydrochloride)、西馬特羅(Cimaterol)、硫酸特布他林(Terbutaline Sulfate)、苯乙醇胺A(Phenylethanolamine A)、班布特羅(Bambuterol)、鹽酸齊帕特羅(Zilpaterol Hydrochloride)、鹽酸氯丙那林(Clorprenaline Hydrochloride)、馬布特羅(Mabuterol)、西布特羅(Cimbuterol)、溴布特羅(Brombuterol)、酒石酸阿福特羅(Arformoterol Tartrate)、富馬酸福莫特羅（Formoterol Fumatrate）。執(zhí)法技術(shù)不成熟、執(zhí)法條件不具備（包括檢測技術(shù)限制、抽樣概率問題、監(jiān)督體系標(biāo)準(zhǔn)滯后等）往往成為執(zhí)法人員主張自己不構(gòu)成瀆職犯罪的辯解理由。

為了嚴(yán)防“瘦肉精”生豬進入市場，強化執(zhí)法人員的責(zé)任意識、實現(xiàn)有效監(jiān)管是重要舉措。而合理地判定瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，是準(zhǔn)確定罪的重要環(huán)節(jié)。面對司法實踐中存在的諸多現(xiàn)實問題，因果關(guān)系的認定值得認真研究。

二、“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系的特殊性

（一）“瘦肉精”生豬或豬肉制品的監(jiān)管瀆職行為的特征

對“瘦肉精”生豬和豬肉制品的檢疫、監(jiān)管貫穿于生豬的養(yǎng)殖、出欄、運輸、入場、屠宰、宰后等各環(huán)節(jié)?！蛾P(guān)于進一步加強“瘦肉精”監(jiān)管工作的意見》（中央編辦發(fā)〔2010〕105 號）指出，對“瘦肉精”負主要監(jiān)管職責(zé)的部門有農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)管局6 大部門?！妒称钒踩ā返? 條中明確了農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)管局在食品安全監(jiān)管中的權(quán)責(zé)。各部門采取分段監(jiān)管為主、品種監(jiān)管為輔的方式，分擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)，試圖實現(xiàn)全過程的監(jiān)管。

從生豬飼養(yǎng)到屠宰上市，各個環(huán)節(jié)的監(jiān)管人員及相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)可能出現(xiàn)的瀆職行為形式各樣：在養(yǎng)殖環(huán)節(jié)，監(jiān)管人員不認真履行防疫員、檢疫員的職責(zé)，未依規(guī)定對其管轄區(qū)域內(nèi)的養(yǎng)豬場進行監(jiān)督和產(chǎn)地檢疫；在生豬出欄環(huán)節(jié)，監(jiān)管人員沒有嚴(yán)格履行法定的檢疫程序，嚴(yán)重不負責(zé)任，違規(guī)開具《動物檢疫合格證明》、《出縣境動物檢疫合格證明》；在生豬運輸環(huán)節(jié)，監(jiān)管人員發(fā)現(xiàn)有使用過期或假冒偽造的入境專用標(biāo)志、未持有效檢疫證明、耳標(biāo)不符、證物不符、死因不明等問題的生豬，未依法采取禁止入境、銷毀、警告、罰款等行政措施；在生豬屠宰環(huán)節(jié)，明知生豬沒有產(chǎn)地檢疫合格證，而違反規(guī)定允許生豬入場。屠宰前未按規(guī)定對生豬進行靜養(yǎng)觀察、自檢等工作；屠宰后亦未按規(guī)定進行“瘦肉精”抽檢及記錄各項檢查結(jié)果，違規(guī)出具《動物產(chǎn)品檢疫合格證明》等等。此外，“瘦肉精”各個環(huán)節(jié)監(jiān)管、檢疫的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，在工作中嚴(yán)重不負責(zé)任，不認真履行職責(zé)，使“瘦肉精”監(jiān)管工作未能落實；對其轄區(qū)內(nèi)生豬屠宰實施監(jiān)督管理及日常監(jiān)督檢查職責(zé)時，玩忽職守，不認真履行職責(zé)；違反《生豬屠宰管理條例》的規(guī)定，對境內(nèi)私屠濫宰活動不依法予以取締等，也是相關(guān)瀆職行為的表現(xiàn)形式。

食品監(jiān)管瀆職類犯罪是典型的監(jiān)督管理過失犯罪行為。理論上認為，食品監(jiān)管瀆職類犯罪的過失屬于國家公務(wù)上的監(jiān)督管理過失行為，因為食品監(jiān)管具有職責(zé)性，如果食品安全事故造成的危害后果與國家機關(guān)工作人員的瀆職行為有關(guān)聯(lián)，則國家機關(guān)工作人員就要承擔(dān)刑事責(zé)任，不論此危害后果是誰直接造成的，國家機關(guān)工作人員都要承擔(dān)監(jiān)督、管理失職的責(zé)任。②參見李忠誠：《食品安全監(jiān)管瀆職者該受怎樣處罰——最高檢權(quán)威人士詳細解讀“食品監(jiān)管瀆職”罪名法律適用》，《法制日報》2011年5月19日，第004 版。所謂國家公務(wù)上的監(jiān)督管理過失，是指國家機關(guān)工作人員在履行國家監(jiān)督管理職權(quán)過程中，嚴(yán)重不負責(zé)任，不履行或者不正確履行自己的職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的過失情況。③參見劉丁炳：《監(jiān)督管理過失犯罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第34-35 頁?！缎谭ā贩謩t第9 章瀆職罪的罪名，都屬國家機關(guān)工作人員玩忽職守或濫用職權(quán)的行為，但是并不全是監(jiān)督過失犯罪。有些犯罪是單純的國家機關(guān)工作人員的過失直接造成危害結(jié)果，中間并沒有介入被監(jiān)管人的其他行為，不存在監(jiān)督和管理的問題，這些瀆職犯罪是國家機關(guān)工作人員的一般過失犯罪。從本質(zhì)上看，涉及“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪的罪名均屬監(jiān)督過失犯罪。對于此類犯罪而言，只有中間介入了被監(jiān)管人的其他危害行為，危害結(jié)果是由國家機關(guān)工作人員的監(jiān)督過失和被監(jiān)管人的直接危害行為共同造成的，國家機關(guān)工作人員的監(jiān)督過失行為才有構(gòu)成監(jiān)督過失犯罪的可能性。因此，當(dāng)一個危害結(jié)果發(fā)生需要追究負有監(jiān)管職責(zé)的國家機關(guān)工作人員的監(jiān)督過失的刑事責(zé)任時，必然伴隨著對被監(jiān)管人員直接危害行為及其危害結(jié)果的認定。

“瘦肉精”生豬即便進入市場，也不一定存在監(jiān)管瀆職行為，只要監(jiān)管人員的行為是合乎規(guī)范的。監(jiān)管人員對“瘦肉精”生豬監(jiān)管瀆職行為的違法性，反映在不按規(guī)章制度行事，玩忽職守或濫用職權(quán)，沒有盡到監(jiān)管的職責(zé)，沒有正常發(fā)揮出應(yīng)有的防阻“瘦肉精”危害的職能。但是，如果依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定和執(zhí)法條件，監(jiān)管人員已經(jīng)嚴(yán)格遵從規(guī)范的要求，履行了相應(yīng)的職責(zé)，便不構(gòu)成瀆職行為。正如交警執(zhí)法并不能完全防止交通事故的發(fā)生一樣，對“瘦肉精”的監(jiān)管事實上也無法取締所有使用“瘦肉精”危害食品安全的違法犯罪行為。如果無限制地擴張瀆職行為的成立范圍，將使監(jiān)管人員在行使職權(quán)時誠惶誠恐、如履薄冰，而且從根本上看，這也是強人所難的。

（二）“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系的特征

“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系具有相關(guān)性。食品生產(chǎn)者和銷售者的生產(chǎn)、銷售行為是導(dǎo)致“瘦肉精”生豬流入市場的直接危害行為，而有關(guān)部門國家機關(guān)工作人員的瀆職行為對于危害社會結(jié)果的發(fā)生具有間接性，二者共同作用才導(dǎo)致了“瘦肉精”生豬流入市場。食品安全犯罪危害結(jié)果的發(fā)生，是由食品生產(chǎn)、銷售的單位和自然人造成的，而非監(jiān)管人員直接造成。由于瀆職行為不會獨立地導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，在“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪案件中，中介因素表現(xiàn)為第三者的違法乃至犯罪行為。正是由于生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”生豬及豬肉制品的違法犯罪行為，才體現(xiàn)出行政執(zhí)法人員沒有認真履行或不正當(dāng)履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。在判斷瀆職行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系時，不能不同時考察瀆職行為與生產(chǎn)、運輸、屠宰、銷售“瘦肉精”生豬的違法犯罪行為之間的內(nèi)在關(guān)系。國家機關(guān)工作人員不正確履行職責(zé)的瀆職行為與被監(jiān)管人員使用“瘦肉精”的違法行為均對最終結(jié)果的形成具有原因力。

在考察監(jiān)管瀆職行為的原因力時，不能脫離被監(jiān)管者違法使用“瘦肉精”具體行為的時空條件。監(jiān)管人員如果履行了監(jiān)管職責(zé)，可能阻止危害后果的發(fā)生，也可能在其履行了監(jiān)管職責(zé)的情況下，被監(jiān)管者故意規(guī)避監(jiān)管，成為“漏網(wǎng)之魚”，最終導(dǎo)致問題豬肉產(chǎn)品流入市場。在判斷瀆職行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系時，需要考察瀆職行為是否造成了問題生豬“過關(guān)闖卡”的危險性，即是否由于瀆職行為，造成了被監(jiān)管者違法使用“瘦肉精”的行為失去監(jiān)管，從而導(dǎo)致問題生豬流入下一個流通環(huán)節(jié)，對食品安全造成威脅。

“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系具有多元性。生豬從養(yǎng)殖到宰殺，再到豬肉產(chǎn)品最后流向人們的餐桌，要經(jīng)歷養(yǎng)殖、販運、屠宰和銷售等幾大環(huán)節(jié)。幾大環(huán)節(jié)都有監(jiān)管部門負責(zé)監(jiān)督把關(guān)。目前，我國對于食品安全的監(jiān)管是由衛(wèi)生部牽頭建立食品安全綜合協(xié)調(diào)機制，負責(zé)食品安全綜合監(jiān)督，承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)，組織查處食品安全重大事故的責(zé)任；農(nóng)業(yè)部負責(zé)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)環(huán)節(jié)的監(jiān)管；國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局負責(zé)食品生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)和進出口食品安全的監(jiān)管；國家工商行政管理總局負責(zé)食品流通環(huán)節(jié)的監(jiān)管；國家食品藥品監(jiān)督管理局負責(zé)餐飲業(yè)、食堂等消費環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管等等。④參見原英群、于始：《食品安全：全球現(xiàn)狀與各國對策》，中國出版集團、世界圖書出版公司2009 版，第173 頁。如若各部門的監(jiān)管人員都能夠認真履行職責(zé)，注射或服用“瘦肉精”的生豬，就算是在養(yǎng)殖環(huán)節(jié)沒有被發(fā)現(xiàn)，到了販運、屠宰和銷售環(huán)節(jié)，也基本上可以受到查處。也就是說，危害食品安全的結(jié)果，可能與各環(huán)節(jié)的瀆職行為之間存在聯(lián)系。但是，由于是多環(huán)節(jié)的監(jiān)管，到底結(jié)果的發(fā)生與哪些環(huán)節(jié)的監(jiān)管瀆職行為存在因果關(guān)系，需要個別化地甄別。結(jié)果或者是與多個環(huán)節(jié)的瀆職行為均存在因果關(guān)系，或者只是與最后一個環(huán)節(jié)的瀆職行為存在因果關(guān)系。

“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系認定存在復(fù)雜性。在“瘦肉精”案件中，監(jiān)管者的瀆職行為與被監(jiān)管者的違法犯罪行為糾結(jié)在一起，在客觀上共同地發(fā)揮著作用。同時，多環(huán)節(jié)的監(jiān)管主體不同，各有其責(zé)，危害結(jié)果既可以是由一個監(jiān)管部門或監(jiān)管人員的濫用職權(quán)或者玩忽職守行為所導(dǎo)致，也可以是由多個監(jiān)管部門或監(jiān)管人員不同程度的參與所導(dǎo)致。而在后一種情形中，通常表現(xiàn)為具有平等地位的監(jiān)管主體，各自實施其在監(jiān)管職責(zé)范圍內(nèi)的行為，共同完成監(jiān)管任務(wù)；或者監(jiān)管主體之間不是平等關(guān)系，而是一種上級與下級的關(guān)系，即監(jiān)督與被監(jiān)督或管理與被管理的關(guān)系。以上多個主體參與的情況下，導(dǎo)致“多因一果”的特征極其顯著。加之“瘦肉精”的殘留存在時間上的衰減，而且生豬處于動態(tài)管控狀態(tài)，因此，監(jiān)管者與被監(jiān)管者的行為是否與“瘦肉精”的違法使用存在關(guān)系，變得異常復(fù)雜難辨。此種情形有別于傳統(tǒng)的故意殺人、傷害案件的因果關(guān)系判定，證據(jù)收集與證明是十分困難的。這不僅給對被監(jiān)管者的食品安全犯罪的懲處造成了困難，而且給對監(jiān)管者的瀆職犯罪行為的責(zé)任追究形成了嚴(yán)重的障礙?；趪?yán)格證明和人權(quán)保障的考慮，能夠達到定案標(biāo)準(zhǔn)的刑事案件可謂寥寥。

三、“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系的認定

對于瀆職罪的因果關(guān)系認定問題，學(xué)者多有論及。如有觀點認為，不論危害后果是由瀆職行為直接造成的，還是由瀆職行為間接造成的，也不論瀆職行為對造成危害后果所起的作用是決定性的作用，還是非決定性的作用，行為人的瀆職行為與危害后果之間均存在刑法上的因果關(guān)系，行為人均應(yīng)對造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。⑤參見肖本山：《食品監(jiān)管瀆職罪的若干疑難問題解析》，《法律科學(xué)》2012年第3 期。還有觀點認為，對于主管人員追究食品監(jiān)管瀆職犯罪的刑事責(zé)任，只要存在間接或偶然的因果關(guān)系即可。⑥參見謝望原、何龍：《食品監(jiān)管瀆職罪疑難問題探析》，《政治與法律》2012年第10 期。以上觀點過于空泛，只具有理論結(jié)構(gòu)意義。如果說監(jiān)管瀆職行為與危害食品安全的結(jié)果之間具有“間接”關(guān)系尚可理解，那么，“非決定性的作用”小到什么程度，“偶然”到什么程度可以被認定存在因果關(guān)系，卻缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)，無法對司法實踐發(fā)揮指導(dǎo)作用。

另外，有學(xué)者倡導(dǎo)客觀歸責(zé)理論，與相當(dāng)因果關(guān)系理論展開論戰(zhàn)，從總體而言我國司法實務(wù)部門對客觀歸責(zé)理論還是相當(dāng)生疏；筆者認為，從實務(wù)的角度看，在分析“瘦肉精”監(jiān)管瀆職因果關(guān)系認定問題時，運用相當(dāng)因果關(guān)系理論對司法實踐更有指導(dǎo)意義。同時，客觀歸責(zé)理論在結(jié)果歸責(zé)的實質(zhì)性論證上具有獨到之處，值得認真研究并加以借鑒，使之作為因果關(guān)系判斷的補充和佐證。

（一）事實因果關(guān)系是“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)

在因果關(guān)系判斷中，事實判斷是規(guī)范價值判斷的基礎(chǔ)。有學(xué)者明確指出：“刑法因果關(guān)系是作為刑事責(zé)任的客觀根據(jù)而存在于刑法之中的，它既是行為與結(jié)果之間一種客觀存在的事實因果關(guān)系，同時又是為法律所要求的法律因果關(guān)系，是事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的統(tǒng)一?！雹邚埥B謙：《刑法因果關(guān)系研究》，中國檢察出版社1998年版，第111 頁。條件說所言的因果關(guān)系，是自然科學(xué)與社會科學(xué)中所使用的范疇論的概念，是事實上是否引起與被引起關(guān)系的事實判斷，而相當(dāng)因果關(guān)系說與客觀歸責(zé)論，則是法律上的目的論，是以行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系為前提（基礎(chǔ)），對因果關(guān)系進行限定的理論。作為后兩者限定基礎(chǔ)的，是條件說。⑧參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第117-118 頁。

條件說認為在行為與結(jié)果之間，如果存在著“無A 即無B”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系，其基本的判斷準(zhǔn)則是求助于思維上的“排除法”。作為條件的行為，“必須要有成為結(jié)果發(fā)生之原因的可能性亦即危險性，而結(jié)果則必須是這種危險性的現(xiàn)實化”。⑨[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第115 頁。

對于“瘦肉精”生豬監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系判斷而言，瀆職行為事實上與食品安全危害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，要看瀆職行為是否事實上造成了有問題的生豬失去管控而進入下一環(huán)節(jié)，并因而造成了最終的結(jié)果。如果有證據(jù)證明二者之間存在事實上的因果聯(lián)系，就說明此瀆職行為對最終食品安全危害結(jié)果的形成具有原因力。對于不同環(huán)節(jié)的瀆職行為，均應(yīng)進行個別事實判斷，而不能因為危害結(jié)果產(chǎn)生，就輕易地認定所有的瀆職行為與之存在因果關(guān)系。以違法使用沙丁胺醇的監(jiān)管為例，沙丁胺醇可以在各個環(huán)節(jié)中使用，如在養(yǎng)殖環(huán)節(jié)故意添加沙丁胺醇主要是以增加瘦肉率為目的，在運輸、屠宰環(huán)節(jié)故意添加沙丁胺醇是以注水、保水為目的從而牟取暴利。因此，是在哪個環(huán)節(jié)違法使用沙丁胺醇，對于決定哪些環(huán)節(jié)的瀆職行為與危害結(jié)果存在因果關(guān)系有重要意義。就證明而言，行為人在違規(guī)開具相關(guān)證明之后，當(dāng)天或者很短時間內(nèi)其他監(jiān)管者對同一批次生豬再次檢測，發(fā)現(xiàn)了同批次的生豬存在“瘦肉精”成份，同時，又無其他證據(jù)證明“瘦肉精”是在這一時間間隔內(nèi)被注射或服用的，即應(yīng)認定先前的瀆職行為是問題生豬進入下一個流通環(huán)節(jié)的原因。

有人指出：“某種許可、批準(zhǔn)從一開始即是由于某國家機關(guān)工作人員過失瀆職的錯誤造成的，因而從一開始即存在危害結(jié)果發(fā)生的可能性，我們姑且把這種類型的失職瀆職叫做原生態(tài)過失瀆職。在原生態(tài)過失瀆職行為持續(xù)過程中，間有次生過失瀆職行為發(fā)生，這些過失讀職行為與危害結(jié)果的發(fā)生都存在因果關(guān)系?！雹鈼顣模骸哆^失型瀆職罪中的因果關(guān)系研究》，《人民檢察》2006年第20 期。之所以其得出這樣的結(jié)論，正是因為所謂的“原生態(tài)過失瀆職行為”和“次生過失瀆職行為”均存在危害結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在屬性。再如，結(jié)合被監(jiān)管者的違法行為，僅有證據(jù)證明，與危害結(jié)果最相近的瀆職行為具有結(jié)果發(fā)生的原因力，那么，即便前面的監(jiān)管環(huán)節(jié)存在瀆職行為，這些瀆職行為與危害結(jié)果之間也不存在因果關(guān)系。多個瀆職行為具有因果關(guān)系，包括兩個或者兩個以上同級別的不同的食品安全監(jiān)管部門及其工作人員實施的瀆職行為，亦包括上下級的食品安全監(jiān)管部門及其工作人員所實施的兩個或者兩個以上的瀆職行為。

在運用條件說進行因果關(guān)系判斷時，被監(jiān)管者違法使用“瘦肉精”的行為、后續(xù)“介入”的瀆職行為并非介入因素。瀆職行為與被監(jiān)管者的違法行為之間同時對結(jié)果發(fā)揮著原因力，養(yǎng)殖、生產(chǎn)、運輸、銷售者的行為并不會中斷瀆職行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。對于多名行為人在不同環(huán)節(jié)實施瀆職行為共同造成危害結(jié)果的情形，行為人往往辯解是因為其他行為人的瀆職行為造成危害結(jié)果，自己雖有瀆職行為，但如果其他人履行職責(zé)，結(jié)果也不會發(fā)生，從而相互推脫責(zé)任。顯然，這一辯解是不能成立的。因為如果最先實施的瀆職行為具有引發(fā)結(jié)果發(fā)生的原因力，后續(xù)“介入”的瀆職行為并不能造成因果關(guān)系的中斷，先前的瀆職行為對后續(xù)產(chǎn)生的危害結(jié)果依然具有原因力。

在不同犯罪構(gòu)成里，作為與瀆職行為相對應(yīng)的危害結(jié)果的內(nèi)涵是不同的。如在食品監(jiān)管瀆職罪中，發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果，是該罪成立的必備要件，即負有監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，不僅要有濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，而且還要發(fā)生了重大食品安全事故或者造成了其他嚴(yán)重后果，且瀆職行為與此結(jié)果存在因果關(guān)系時，才能構(gòu)成本罪。如果存在濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，但未發(fā)生重大食品安全事故或者未造成其他嚴(yán)重后果，是不能認定構(gòu)成犯罪的。這也是食品監(jiān)管瀆職罪案件較少的原因之一。?參見楊新京、黃福濤：《食品監(jiān)管瀆職罪的司法認定》，《人民檢察》2013年第8 期。

（二）運用相當(dāng)性判斷對“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系的成立范圍進行限制

因果關(guān)系判斷不僅僅是事實判斷，也是價值判斷?！皩τ谛谭ㄖ械囊蚬P(guān)系，僅僅將其作為事實問題來把握難以完成因果關(guān)系在犯罪構(gòu)成中所擔(dān)當(dāng)?shù)氖姑??！?陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第172 頁。“刑法因果關(guān)系是需要從刑法規(guī)范的角度加以判斷的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，其有無和表現(xiàn)形式，不純粹是從物理的、自然科學(xué)角度出發(fā)的事實判斷，而應(yīng)當(dāng)是從‘應(yīng)當(dāng)如何或不應(yīng)當(dāng)如何’的規(guī)范角度出發(fā)的法律判斷，具有價值判斷的特征?！?黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第156 頁。因此，相當(dāng)因果關(guān)系說成為這個舞臺的主角?！跋喈?dāng)因果關(guān)系有兩個特點：一是排除條件說中的不相當(dāng)?shù)那闆r，即以條件關(guān)系為基礎(chǔ)，同時從法的觀點將因果關(guān)系限定在日常生活經(jīng)驗上通常可能產(chǎn)生的范圍內(nèi)；二是以行為時的一般人社會生活上的經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否具有相當(dāng)性?！?同前注⑧，張明楷書，第123 頁。相當(dāng)因果關(guān)系說的邏輯體系決定了它側(cè)重于解決因果異常的問題。相當(dāng)因果關(guān)系理論的核心是：從生活經(jīng)驗來說，如果是由于無法預(yù)料的異常行為的介入引起危害結(jié)果發(fā)生，開始的實行行為和最終結(jié)果之間不具有“相當(dāng)性”，從而排除其因果關(guān)聯(lián)性。相當(dāng)性等于通常性、普遍性、經(jīng)驗上可想象性、非異常性、非偶然性等。相當(dāng)因果關(guān)系重視行為和結(jié)果之間的“常態(tài)關(guān)聯(lián)”，是以條件說為基礎(chǔ)，探討結(jié)果是否能夠歸責(zé)于某種條件的規(guī)范判斷。?參見周光權(quán)：《客觀歸責(zé)理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第2 期。

從事實的層面上看，因果關(guān)系的有無是一個問題；但是，從價值規(guī)范的判斷看，瀆職行為的原因關(guān)聯(lián)性程度有多高，是另一個問題?！叭绻挛镏g的客觀意義上的原因關(guān)聯(lián)性程度，可以用0→100之間的數(shù)字來表示（指數(shù)越大代表關(guān)聯(lián)性程度越高），但是，我們必須在0→100 之間確定一個構(gòu)成刑法上因果關(guān)系的指數(shù)值或指數(shù)范圍，而這種指數(shù)值或指數(shù)范圍就是社會主體根據(jù)自身的需要從主觀上的一種認定，所以，因果關(guān)系從某種程度上來說取決于評價主體的主觀判斷?！?勞東燕：《風(fēng)險分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思》，《政法論壇》2010年第6 期。這種主觀判斷是對客觀原因力的判斷，不能脫離事實判斷的基礎(chǔ)。

食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的因果關(guān)系亦需進行相當(dāng)性判斷。食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的行為不僅要與危害結(jié)果之間存在事實上的因果關(guān)系，而且這種行為與結(jié)果之間的常態(tài)聯(lián)系是合乎生活實際和經(jīng)驗法則的，是達到相當(dāng)因果關(guān)系所要求的“相當(dāng)性”的，而不能是“極為偶然”、“極為異?！钡?。例如，在監(jiān)管者在未進行相關(guān)檢測的情況下（事實上該批生豬存在殘留的、一般情況下不會對食用者造成顯著損害的微量“瘦肉精”），即出具《出縣境動物檢疫合格證明》，運輸者在運輸過程中對同一批次的部分生豬大量使用“瘦肉精”，最終導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果。在此種情況下，運輸者大量使用“瘦肉精”的行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的主要原因，盡管監(jiān)管者的瀆職行為與最終結(jié)果之間存在事實上的因果關(guān)系，但是，如果沒有運輸者大量使用“瘦肉精”的行為，在一般情況下便不會產(chǎn)生最終的嚴(yán)重后果，因此，可依相當(dāng)性理論否定監(jiān)管者的瀆職行為與最終危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。

（三）運用客觀歸責(zé)理論作為“瘦肉精”監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系認定的補強

客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)因果關(guān)系理論均是建立在事實因果關(guān)系認定基礎(chǔ)之上的結(jié)果歸責(zé)理論，通常情況下二者的結(jié)論是一致的。在事實的因果關(guān)系基礎(chǔ)之上，為了限定因果關(guān)系的成立范圍，需要依據(jù)“是否偏離常軌”的相當(dāng)規(guī)則去判斷。正是在研究相當(dāng)理論的過程中，發(fā)現(xiàn)了相當(dāng)理論并非因果關(guān)系理論，而是歸責(zé)理論。因此，德國刑法學(xué)界普遍認為客觀歸責(zé)理論是由相當(dāng)理論和重要性理論發(fā)展而來的。?參見王揚、丁芝華：《客觀歸責(zé)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第88 頁。從克服條件說所帶來的處罰范圍過于寬泛的意義上，相當(dāng)因果關(guān)系理論與客觀歸責(zé)理論旨趣相投。相當(dāng)性理論實際上是結(jié)果歸屬理論，是在事實的因果關(guān)系之后的規(guī)范評價。同樣，客觀歸責(zé)也是在確定了事實的因果關(guān)系的前提下，就結(jié)果歸屬進行的規(guī)范判斷。只不過相當(dāng)因果關(guān)系理論就各種介入因素的討論更為具體細致，也更有實用價值，?參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2 期。因此，其逐漸被我國刑法理論和司法實踐所接受。但是，客觀歸責(zé)理論作為另一種規(guī)范評價理論，有利于深化對結(jié)果歸責(zé)的理解，同樣值得借鑒。

相當(dāng)因果關(guān)系理論雖然簡約、實用，已經(jīng)在司法考試和司法實踐中占據(jù)了主導(dǎo)地位，但不可否認的是，“相當(dāng)性”的判斷缺乏規(guī)范性。我國刑法學(xué)界具有代表性的觀點是：“相當(dāng)性的內(nèi)容并不明確，即什么樣的行為導(dǎo)致結(jié)果是相當(dāng)?shù)?，什么樣的行為?dǎo)致結(jié)果是不相當(dāng)?shù)?，并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。所謂一般人認為是相當(dāng)?shù)模且粋€抽象的標(biāo)準(zhǔn)，而不是容易操作的具體標(biāo)準(zhǔn)?！?許永安：《客觀歸責(zé)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第25 頁。由于判定標(biāo)準(zhǔn)的抽象，可能存在司法認定過程中的武斷或不求甚解、規(guī)避問題，導(dǎo)致邏輯論證缺乏說服力。雖然相當(dāng)因果關(guān)系理論和客觀歸責(zé)理論均是結(jié)果歸責(zé)的理論，二者存在學(xué)說上的血緣關(guān)系，但是，客觀歸責(zé)論者一般不認為相當(dāng)性理論是客觀歸責(zé)學(xué)說，主要理由就在于“相當(dāng)判斷標(biāo)準(zhǔn)的寬泛性并不能承擔(dān)有效限制由條件理論引起的責(zé)任過度擴張的任務(wù)，而需要由更具體化的客觀歸責(zé)判斷標(biāo)準(zhǔn)來完成”；而且，“相當(dāng)理論更無法解決一個遠在行為人影響范圍之外完全社會相當(dāng)?shù)?、遙遠的因果關(guān)系的案例”。?同前注?，王揚、丁芝華書，第88 頁。例如，監(jiān)管者在違規(guī)開具生豬出縣境檢疫合格證的案件中，如果沒有證據(jù)證明在其違規(guī)開具生豬出縣境檢疫合格證時生豬已經(jīng)使用了“瘦肉精”，那么，出境后生豬流轉(zhuǎn)過程中使用了“瘦肉精”，最終導(dǎo)致了食品安全事故。對于此種案件，司法者可能認為監(jiān)管者違規(guī)開具出縣境檢疫證明的行為被違法經(jīng)營者利用，進而使用“瘦肉精”，最終導(dǎo)致食品安全事故，監(jiān)管瀆職行為與最終結(jié)果之間的因果進程并非“極為異常的”，而將最終的結(jié)果歸責(zé)于監(jiān)管者違規(guī)開具生豬出縣境檢疫合格證的行為。這樣的結(jié)論和論證過程讓人感覺混沌不清，但依相當(dāng)因果關(guān)系理論卻不易予以反駁。但是，如依客觀歸責(zé)理論，判斷的關(guān)鍵在于違規(guī)開具生豬出縣境檢疫合格證的行為是否創(chuàng)設(shè)了法所不能允許的危險，而這種特定化了的危險是否自然地產(chǎn)生了最終的食品安全事故。如果對于出境的生豬必須進行檢疫合格后開具出縣境合格證方可出境這一規(guī)范的目的在于防止各種危險的產(chǎn)生（包括事后被違法生產(chǎn)經(jīng)營者利用而使用“瘦肉精”），那么，最終的結(jié)果可歸責(zé)于違法開具出縣境合格證的行為；但是，如果認為開具出縣境檢疫合格證的執(zhí)法行為并沒有承載防止各種危險事態(tài)的產(chǎn)生，那么，在沒有證據(jù)證明開具合格證時該批生豬含有“瘦肉精”，違規(guī)開具合格證的行為并沒有創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的危險，則不能將事后流轉(zhuǎn)過程中違法經(jīng)營生產(chǎn)者的行為所造成的結(jié)果歸責(zé)于監(jiān)管者。從司法實踐和行政法規(guī)范設(shè)定的目的看，在此種案件中不能將結(jié)果歸責(zé)于監(jiān)管者的瀆職行為的觀點是正確的。運用客觀歸責(zé)理論可以使分析更為清晰和有力。

客觀歸責(zé)理論有利于從實質(zhì)上判定食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的歸責(zé)問題，可以作為相當(dāng)因果關(guān)系理論的補強。如“瘦肉精”生豬的檢疫采取的是抽檢制度，?參見龍新：《2013年畜產(chǎn)品“瘦肉精”抽檢合格率99.7%》，《中國畜牧獸醫(yī)報》2014年1月12日，第001 版。即便檢疫人員依規(guī)定抽檢了相應(yīng)比例的生豬，也無法杜絕問題豬進入下一個環(huán)節(jié)。依據(jù)客觀歸責(zé)理論，即便最終含有“瘦肉精”的豬肉制品進入市場，造成后果，也不能歸責(zé)于監(jiān)管行為。因為，抽檢制度本身并不可能消滅問題生豬過關(guān)的危險，也就是說，合乎規(guī)范的抽檢行為，并沒有制造不被允許的危險。再如，監(jiān)管者依據(jù)現(xiàn)有的監(jiān)管條件，只能對常見的兩種至三種“瘦肉精”進行檢測，但是，若是含有其他“瘦肉精”的豬肉產(chǎn)品進入市場，造成危害結(jié)果的，即便監(jiān)管者沒有依規(guī)定檢測，此危害結(jié)果也不能歸責(zé)于沒有進行檢測的瀆職行為。雖然依據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論也會得出相同的結(jié)論，但是，運用客觀歸責(zé)理論可以使問題的論證更為透徹。

此外，客觀歸責(zé)理論以“危險性”概念為核心，不僅是關(guān)于結(jié)果能否歸責(zé)于行為的理論，而且同時也是關(guān)于什么行為才是構(gòu)成要件行為、什么結(jié)果才是構(gòu)成要件結(jié)果的理論。?同前注?，張明楷文。雖然有學(xué)者批判其在對結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人的判斷過程中，運用了太多違法性、有責(zé)性中的內(nèi)容，?參見劉艷紅：《客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思》，《中外法學(xué)》2011年第6 期。但是從犯罪成立論證的方法論意義上看，客觀歸責(zé)理論具有相當(dāng)因果關(guān)系理論所不具備的說服力。如監(jiān)管者在對含有A、B 兩種“瘦肉精”的生豬進行檢測的過程中，監(jiān)管者在有檢測條件的情況下沒有履行對A 種“瘦肉精”的檢測，而沒有檢測條件對此批生豬是否含有B 種“瘦肉精”進行檢測。之后導(dǎo)致食品安全事故的是B 種“瘦肉精”，A 種“瘦肉精”在生豬流轉(zhuǎn)過程中已經(jīng)被代謝到很低的水平（對人體無害）。在此種情況下，若依據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，認定的關(guān)鍵在于B 種“瘦肉精”所產(chǎn)生的結(jié)果與監(jiān)管者沒有檢測的行為之間是否具有“經(jīng)驗上的通常性”。而面對這樣的判斷，往往讓人難以決定。但是，依據(jù)客觀歸責(zé)理論，在此種情形下雖然監(jiān)管者的瀆職行為制造了法所不允許的風(fēng)險，此種“風(fēng)險”的內(nèi)涵是可能導(dǎo)致A 種“瘦肉精”問題生豬流向市場，但事實上并沒有因此種風(fēng)險造成最終的結(jié)果，同時，對B 種“瘦肉精”的檢測，監(jiān)管者是沒檢測條件的，因此，不能將食品安全事故的結(jié)果歸責(zé)于行為人。

雖然當(dāng)前我國刑法理論界關(guān)于相關(guān)因果關(guān)系理論與客觀歸責(zé)理論孰優(yōu)熟劣的論戰(zhàn)塵埃未定，但是，在司法實踐中充分地參考客觀歸責(zé)理論，從多個視角和層次對疑難案件進行分析卻是有價值的，因為，二者都是從規(guī)范層面上對事實因果關(guān)系認定后的限定理論。德國的客觀歸責(zé)理論建立在規(guī)范論的基礎(chǔ)之上，有別于我國刑法理論，因此，對于是否用客觀歸責(zé)理論取代相當(dāng)因果關(guān)系理論，尚需進一步的理論探討。

四、“瘦肉精”監(jiān)管的強化之道：重心從法益侵害向規(guī)范違反轉(zhuǎn)移

（一）食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系認定中的困境

在食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪案件中，對危害結(jié)果的認定存在困境。由于豬肉是家常食材，一旦進入市場，基本上當(dāng)天就會被消費，當(dāng)檢疫機關(guān)對已上市的肉制品進行檢疫時，同批次的肉制品大部分已經(jīng)滅失，無法取證。當(dāng)下司法實踐的做法，是依據(jù)抽檢結(jié)果，只要符合抽檢的量化要求，推定所有這一批次的豬肉都存在問題，而這一做法被認為并不符合科學(xué)原理。由于檢測的成本較高，實踐中不可能對所有豬肉進行“瘦肉精”檢測，難以全面地評估危害結(jié)果。并且，千家萬戶消費了豬肉及其制品，到底對哪些人造成何種人身傷害，往往無法考證。此外，瀆職犯罪行為所引起的危害結(jié)果，在不同瀆職犯罪中內(nèi)涵不同。在食品監(jiān)管瀆職罪中，要求造成重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果。但是，至今還沒有司法解釋明確其標(biāo)準(zhǔn)。對于其他涉及“瘦肉精”生豬的瀆職類犯罪案件，無法查明問題豬肉對人身健康的實際損害，也不能將“瘦肉精”生豬的無害化處理理解為給個人或法人、其他組織造成的經(jīng)濟損失。因此，審判機關(guān)多大是以“給國家食品衛(wèi)生安全和人民群眾生命健康造成嚴(yán)重威脅”、“造成了惡劣的社會影響”對危害結(jié)果進行抽象的界定。

產(chǎn)業(yè)、食品、藥品等公害犯罪中，與一般結(jié)果犯不同，往往難以確定因果關(guān)系。在現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)條件下，含有特定“瘦肉精”的生豬是在哪個環(huán)節(jié)被加入的，往往無法精確判斷；若同一批次屠宰檢疫的生豬來源于不同的途徑，因果關(guān)系的認定就更是霧里看花。如果回避這一尷尬，動輒以“造成惡劣的社會影響”來定罪，則會明顯缺乏規(guī)范性。現(xiàn)實中只是對生豬進行抽查，因此，在下一個環(huán)節(jié)檢測出“瘦肉精”，即便上一環(huán)節(jié)執(zhí)法人員沒有盡到職責(zé)，是否具有原因力尚存疑問。監(jiān)管瀆職因果關(guān)系的認定需要結(jié)合被監(jiān)管者違法犯罪行為因果關(guān)系的認定，本身就是極為復(fù)雜的，而且，其過程監(jiān)管本身就存在隱蔽性，很難及時發(fā)現(xiàn)其瀆職行為，例如生豬養(yǎng)殖期間的監(jiān)管人員和檢疫人員與出欄時的檢疫人員往往同一，缺乏相互的制約機制，在出欄檢測環(huán)節(jié)無法暴露養(yǎng)殖環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題。因此，在司法實踐中，發(fā)現(xiàn)問題生豬后，往往得以認定的是與之直接相連環(huán)節(jié)瀆職行為的因果關(guān)系。如在市場上發(fā)現(xiàn)問題豬肉制品，容易追究的是屠宰環(huán)節(jié)的瀆職行為；在運輸環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)問題生豬，往往追究的是生豬出欄環(huán)節(jié)的瀆職行為。這與強化全程化監(jiān)管的整體設(shè)計目的是不相符合的。如果行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進程，由于沒有依據(jù)科學(xué)的自然法則完全予以釋明，就否認刑法上的因果關(guān)系，從而得出不構(gòu)成食品安全犯罪和食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的結(jié)論，則存在放縱犯罪的可能，這對眾多的受害者來說既不公平也不合理。

為了入罪而輕率地運用疫學(xué)因果關(guān)系理論也是不可行的。為了解決食品安全犯罪（結(jié)果犯的場合）中因果關(guān)系證明的困境，有人提出，疫學(xué)因果關(guān)系理論體現(xiàn)了證明標(biāo)準(zhǔn)的高度蓋然性以及刑法有用性與正義性之間的均衡，因此，基于食品安全犯罪的公害罪性質(zhì)，需要引入疫學(xué)因果關(guān)系論。?參見左袖陽、羅婷婷：《疫學(xué)因果關(guān)系論在食品安全犯罪認定中的合理性及其限制》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第6期。筆者認為，這種觀點值得商榷，而且對監(jiān)管瀆職犯罪因果關(guān)系的認定缺乏現(xiàn)實意義。

疫學(xué)因果關(guān)系理論是運用流行病學(xué)證明方法證明危害公共安全犯罪的因果關(guān)系中存在的一種理論，其是指在原因是如何引起結(jié)果的詳細機理不確定的場合，依據(jù)流行病學(xué)的統(tǒng)計方法，在經(jīng)過大量的觀察從而判定原因和結(jié)果之間有引起和被引起的一定可能性時，就可以認定因果關(guān)系是存在的。根據(jù)疫學(xué)因果關(guān)系理論，認定因子和損害之間具有因果關(guān)系，須具備以下條件：第一，該因子是在發(fā)病的一定期間之前起作用的因子；第二，該因子的作用程度越顯著，患病率就越高；第三，該因子的分布消長與疫學(xué)觀察記載的流行特征并不矛盾；第四，該因子作為原因起作用，與生物學(xué)并不矛盾。?同前注⑨，張明楷書，第130 頁。由此可見，從疫學(xué)的觀點確認因果關(guān)系時，某因子無須是必要條件，認定某因子與某結(jié)果具備因果關(guān)系并不排除其他原因也可能導(dǎo)致該結(jié)果的發(fā)生，只要證明在眾多可能的原因中，該因子對結(jié)果的發(fā)生具有遠遠超過其他原因的高度可能性即可。?參見焦艷玲：《藥品不良反應(yīng)法律救濟制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第127 頁。

疫學(xué)因果關(guān)系理論畢竟是以極具抽象和模糊的可能性（或稱蓋然性）代替實然性來認定因果關(guān)系之存否，其可能帶來的不公平的危險系數(shù)很高，因此，疫學(xué)因果關(guān)系理論并未成為我國刑法學(xué)的主流觀點。針對疫學(xué)因果關(guān)系理論的弊端，也有學(xué)者提出“正反因果關(guān)系”的新型模式。所謂“正反因果關(guān)系”是將正面思維與反面思維有機結(jié)合的推定因果關(guān)系模式，是將“疫學(xué)因果關(guān)系”和“間接反證因果關(guān)系”的正反結(jié)合。?參見馬榮春：《再論刑法因果關(guān)系》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3 期。但是，此觀點有違我國刑事訴訟法的規(guī)定，存在不當(dāng)?shù)貙⑴e證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告方的嫌疑?！伴g接反證因果關(guān)系說”有減少證明對象和降低證明難度的“好處”，但是，民事案件的舉證責(zé)任顯然有別于刑事案件，簡單地將這種民法領(lǐng)域的環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系理論運用于刑事案件是不適當(dāng)?shù)?。由被告人承?dān)公訴方無法完成的證明科學(xué)意義上的因果關(guān)系存否的任務(wù)顯然是強人所難。

由于疫學(xué)因果關(guān)系理論建立在統(tǒng)計學(xué)原理基礎(chǔ)之上，其本身的適用范圍受到限制。如果被害人人數(shù)較少，不符合數(shù)據(jù)統(tǒng)計的要求，則無法運用疫學(xué)因果關(guān)系得出合理的結(jié)論。因此，即使考慮到正義與效率的均衡而將疫學(xué)因果關(guān)系理論運用到食品安全犯罪中，其適用范圍也是有限的。即便可以運用疫學(xué)因果關(guān)系來確定被監(jiān)管人的違法犯罪行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，也無法運用該理論來確認監(jiān)管瀆職行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，因為，第一，在認定食品監(jiān)管瀆職類犯罪中的監(jiān)管人員的瀆職行為與最終危害結(jié)果之間的因果關(guān)系時，是在已經(jīng)進行了高度的蓋然性因果關(guān)系判斷基礎(chǔ)之上再進行可能性判斷，這樣的判斷已經(jīng)過于抽象，缺乏科學(xué)根據(jù)；第二，以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（造成嚴(yán)重危害的場合）為例，被監(jiān)管人所實施的食品安全犯罪（結(jié)果犯的場合）運用疫學(xué)因果關(guān)系的前提是已經(jīng)證明行為人實施了生產(chǎn)、銷售的食品是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，而就瀆職犯罪而言，則必須證明其瀆職行為存在沒有有效防止問題生豬進入下一個流通環(huán)節(jié)的事實。欠缺這一事實的證明，就無法運用疫學(xué)因果關(guān)系理論去證明瀆職行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系。

（二）食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪強調(diào)規(guī)范違反的法律意義

食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系證明的困境一定程度上與立法和理念上強調(diào)法益侵害的結(jié)果密切相關(guān)。司法實踐中，對于食品監(jiān)管瀆職類犯罪，總是要確定造成了什么危害結(jié)果以后，再予以溯及認定其與哪一環(huán)節(jié)的瀆職行為存在因果關(guān)系。而依照規(guī)范違反說的邏輯，則可以避免這種因果關(guān)系認定的困境。

法益侵害說與規(guī)范違法說是在關(guān)于犯罪的本質(zhì)問題上的兩種對立學(xué)說。法益侵害說，是指行為在造成法益侵害或者引起危險時，才給予否定性評價的學(xué)說。因此法益侵害說在行為理論方面主張結(jié)果無價值論。對于法益，我國學(xué)者將之表述為，“法益是指根據(jù)憲法的基本原則由法所保護的、客觀上可能受到侵害或威脅的生活利益；這是一般性的概念，其中，由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益”。?張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版2000年版，第167 頁。法益侵害說認為，犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護法益的侵害或者威脅。動用刑罰權(quán)必須是在法益受到侵害或者威脅的時候。而規(guī)范違反說認為，犯罪的本質(zhì)是對規(guī)范的違反而不是對法益的侵害，刑法的目的就不應(yīng)當(dāng)是保護法益，而是保障規(guī)范的有效性。?參見周光權(quán)：《刑法學(xué)中的規(guī)范違反說》，《環(huán)球法律評論》2005年第2 期。規(guī)范違反說注重對行為本身違反規(guī)范性進行否定性評價，主張行為無價值?！皬膬r值取向上來看，規(guī)范違反說主張的是一種積極的刑法觀，規(guī)范違反說強調(diào)的是：刑法規(guī)范是一種命令或禁止，賦予了規(guī)范接受者以具體義務(wù)，以發(fā)揮刑法規(guī)范的積極作用，促使人們自覺遵守法律，以維護社會秩序?！?王安異：《刑法的行為無價值與結(jié)果價值研究》，中國人民公安大學(xué)出版2005年版，第63 頁。當(dāng)前規(guī)范違反說對法益侵害說的批判，并不是規(guī)范違反說完全否定法益概念的基本性地位，而是在法益保護的同時，強調(diào)規(guī)范違反的意義。在規(guī)范論者看來，犯罪是違反社會共同體內(nèi)的倫理規(guī)范，在一定程度上侵害法益的行為。規(guī)范論強調(diào)違法性的本質(zhì)是規(guī)范違反，因此，在犯罪構(gòu)成要件的設(shè)計上強調(diào)行為犯（包括抽象危險犯）。而行為犯（包括抽象危險犯）中因果關(guān)系不是構(gòu)成要件，也無需證明，從而減輕了證明的負擔(dān)。

在食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪中強調(diào)規(guī)范違反具有合理性。就“瘦肉精”食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪而言，由于整個監(jiān)管過程是過程的、動態(tài)的，監(jiān)管瀆職行為可能有多個。過分強調(diào)法益侵害結(jié)果，往往只能認定與危害結(jié)果發(fā)生最密接的瀆職行為之間存在因果關(guān)系，前面各個環(huán)節(jié)的瀆職行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系卻難以認定，這些瀆職行為同樣具有實質(zhì)的危險性。而監(jiān)管人員的瀆職行為與最終發(fā)生的危害結(jié)果之間具有一定間隔，其間可能會介入一系列的因素，包括被監(jiān)管人的直接危害行為、“瘦肉精”在時間上的衰變、受害民眾體質(zhì)的不同等等，這些因素對危害結(jié)果都會產(chǎn)生不同程度的影響，法益侵害的結(jié)果（尤其是實害結(jié)果）難以認定，從而執(zhí)法人員的瀆職行為無法成立犯罪，進而無法受到處罰?；诒Ｗo廣大民眾的食品安全考慮，“違法性不應(yīng)當(dāng)從結(jié)果發(fā)生以后才開始，更應(yīng)當(dāng)從事前的事實入手。所以違法性的實質(zhì)不完全是結(jié)果無價值，還應(yīng)該包括行為無價值，危害行為的樣態(tài)和具體的選擇手段、方法等都應(yīng)該加以評價”。?陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第267 頁。

食品監(jiān)管瀆職行為本身具有規(guī)范違反性，而此類規(guī)范違反給食品安全帶來了現(xiàn)實的危險，即便這種危險是對法益侵害的抽象的判斷。如果說在其他領(lǐng)域強調(diào)法益侵害說的基礎(chǔ)性地位是正確的，那么，為了保護廣大民眾的重大、根本利益，在食品安全領(lǐng)域強調(diào)規(guī)范違反也是正確的選擇。而且，在食品安全領(lǐng)域強調(diào)規(guī)范違反是違法性的本質(zhì)，還可以附帶地規(guī)避因果關(guān)系的證明困境。為了限定規(guī)范違反說導(dǎo)致的犯罪圈擴大的風(fēng)險，可以通過規(guī)定食品安全監(jiān)管瀆職行為的次數(shù)和影響范圍限定犯罪的成立，比如界定違規(guī)開具的檢疫合格證的次數(shù)或者生豬的頭數(shù)。規(guī)范違反說是對違反法規(guī)范的行為進行否定性評價，而不是等到危害結(jié)果發(fā)生以后再去給予否定性評價。規(guī)范違反說對于犯罪的認定，沿著“規(guī)范承認→規(guī)范破壞→規(guī)范重建”這一線索進行。?同前注?，周光權(quán)文。其通過發(fā)揮刑法的積極的一般預(yù)防作用，使執(zhí)法人員樹立了規(guī)范意識，在每一個環(huán)節(jié)中、平等各部門之間、部門上下之間都能夠清楚地認識到規(guī)范的不可違反性，從而指引執(zhí)法人員的行為合乎規(guī)范，使他們能夠各司其職，最大限度地避免危害結(jié)果的發(fā)生，這對于實現(xiàn)食品安全監(jiān)管的體系性、有效性具有現(xiàn)實的意義。

在食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪中強調(diào)規(guī)范違反，對于犯罪論體系具有深遠影響。將類型化的具有危險性的行為入罪，增加抽象危險犯的立法，有利于強化規(guī)范性意識。我國刑法已經(jīng)將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪修正為行為犯（或稱抽象危險犯），將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的基本犯罪構(gòu)成修正為危險犯，體現(xiàn)了規(guī)范違反說在食品安全犯罪立法中逐漸得到支持。就“瘦肉精”監(jiān)管瀆職犯罪而言，重心應(yīng)是強化執(zhí)法者的規(guī)范性意識，而不是在實害結(jié)果出現(xiàn)時去溯及追責(zé)。被監(jiān)管者的食品安全犯罪與監(jiān)管者的瀆職犯罪共同產(chǎn)生危害食品安全的危險和實害，因此，在食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的犯罪類型設(shè)計中同樣采取規(guī)范違反說，增加行為犯（或抽象危險犯）具有合理性。

可以通過兩個方面在食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪中強調(diào)規(guī)范違反的意義。第一，在刑法修正之前，將“瘦肉精”監(jiān)管瀆職犯罪的結(jié)果界定得更廣泛一些，如將違規(guī)開具證明、導(dǎo)致一定數(shù)量的問題生豬或豬肉制品進入下一環(huán)節(jié)解釋為危害結(jié)果。第二，本著對食品安全犯罪“零容忍”的立場，對我國食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪進行全面的修訂，仿照動植物檢疫徇私舞弊罪的立法模式，將基本犯罪構(gòu)成設(shè)計為行為犯（抽象危險犯），并規(guī)定結(jié)果加重犯，降低該罪的入罪門檻，以強化執(zhí)法者的規(guī)范性意識。同時，為了防止抽象危險犯立法所帶來的對公民自由、人權(quán)的不當(dāng)干預(yù)的危險，應(yīng)在立法和司法兩個方面關(guān)照到刑法與行政法的銜接：第一，依據(jù)我國犯罪成立條件中定性因素與定量因素相統(tǒng)一的關(guān)系，在創(chuàng)設(shè)抽象危險犯時設(shè)立次數(shù)、數(shù)量等構(gòu)成要素，以此區(qū)別于行政違法行為；第二，在司法認定中，運用《刑法》總則第13 條“但書”的規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，做出不認為是犯罪的判斷。

五、結(jié) 語

食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪因果關(guān)系的復(fù)雜性、多元性和過程性等特性要求立法者和司法者轉(zhuǎn)變對因果關(guān)系認定的傳統(tǒng)認識，將食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的立法和司法認定的重心從法益侵害轉(zhuǎn)向規(guī)范違反，在不否定法益概念的基礎(chǔ)性地位的同時，維護現(xiàn)代社會共同的規(guī)范秩序。在事實層面，依據(jù)當(dāng)前的立法，為了達到科學(xué)認定瀆職行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，當(dāng)前的檢疫、檢測技術(shù)和能力需要加強，要建立嚴(yán)密的食品安全監(jiān)管體系，完善檢疫手段。同時，不能為了懲治監(jiān)管瀆職犯罪，而降低因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)。在規(guī)范層面，在多大范圍內(nèi)歸因（歸責(zé)），則要在強化執(zhí)法者的規(guī)范性意識與尊重執(zhí)法者的人格間尋求平衡。一方面，執(zhí)法者需要認真履行職責(zé)，從生豬生長到流向人們的餐桌的各個環(huán)節(jié)的監(jiān)管人員都要認真履行職責(zé)，盡可能避免問題豬流入下一個環(huán)節(jié)。另一方面，食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪所造成的社會危害并不是由監(jiān)管人員直接造成的，在當(dāng)下的執(zhí)法條件下，監(jiān)管人員可能即使依照規(guī)范履行監(jiān)管職責(zé)，也無法避免有問題的食品被端上餐桌。食品安全監(jiān)管者不是“替罪羊”，他們的工作積極性和自尊心需要保護，設(shè)置食品安全的防火墻仍需依賴于他們的工作。