兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定*
——從以被害人為中心的因果分析結構轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結構

潘星丞

（華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

兼有欺詐與勒索因素的刑事案件之司法認定*
——從以被害人為中心的因果分析結構轉(zhuǎn)向以被告人為中心的事實認定結構

潘星丞

（華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

行為兼有欺詐和勒索因素的案件，實踐中認定分歧較大，同種情形卻存在五種判決結果。各種理論無法自圓其說：一罪說各執(zhí)一端卻說理片面；兩罪說兼顧二者卻不符合罪數(shù)形態(tài)之法理基礎。詐騙與勒索實是互斥關系，兩罪不可能同時成立，也不可能競合。界分之困境源于傳統(tǒng)理論對詐騙與勒索的犯罪結構的理解，應放棄這一以被害人為中心的因果分析結構，改采以被告人為中心的事實認定結構。定性時應區(qū)分“欺詐——脅迫”、“脅迫——欺詐”、“欺詐+脅迫”等不同類型具體認定。

詐騙罪；敲詐勒索罪；罪數(shù)形態(tài)；互斥關系；犯罪結構

詐騙罪與敲詐勒索罪同為財產(chǎn)犯罪，而且均有“詐”的成份，對于行為兼有欺詐與勒索因素的案件，究竟應認定為詐騙罪，還是敲詐勒索罪，抑或同時成立兩罪？司法判決莫衷一是，“同案不同判”的情形比比皆是。理論學說亦分歧較大。因此，厘清二罪之界限殊有必要。

一、引論：由“虛構事實勒索財物”類案件的同案異判說起

行為人同時采用欺騙手段與恐嚇手段，從而不法占有被害人財物的行為，應如何定性，這是司法實踐中爭議較大的問題，例如，對于以虛構事實勒索財物的情形，從判例觀之，就有五種結論，這五種結論可分為兩類：一罪說與兩罪說。

（一）一罪說

一罪說認為此種情形只構成一罪，或為詐騙罪，或為敲詐勒索罪。

1.只構成詐騙罪

案例1：女大學生張某畢業(yè)后與已有妻室的郭某同居，并懷孕生子，但郭卻不愿意離婚娶張；于是，張與家中保姆于某合謀，讓于某將孩子帶到鄉(xiāng)下住幾天，再冒充“綁匪”打電話給郭，向其勒索100萬元，后被警方偵破。法院認為：被告即孩子的母親張某和保姆于某虛構綁架事實，使孩子的父親郭某產(chǎn)生錯誤認識，并向郭勒索100萬元的行為，完全符合詐騙罪的構成要件。因此，法院最后以共同詐騙罪判處張某5年有期徒刑，判處于某3年零6個月有期徒刑。①http://news.cntv.cn/Program/falvjiangtang/20111003/105081.shtml，2014年3月1日訪問。

2.只構成勒索罪

案例2：2007年3月5日，張某給李某打電話，謊稱已綁架李母（其實李母因有事外出），要求李某交付8000元贖人，張某收錢后被警方抓獲。法院認為，張某雖未實施綁架，但其威脅內(nèi)容的程度足以使孝順的李某產(chǎn)生恐懼心理。李某是受精神強制產(chǎn)生恐懼，不得不交付財物。故此案應定敲詐勒索罪。②章正華：《謊稱綁架他人母親索財該定何罪》，中國法院網(wǎng)：http://old.chinacourt.org/html/article/200707/04/254905.shtml，2014年3月1日訪問。

（二）兩罪說

兩罪說認為此種情形同時構成詐騙罪與敲詐勒索罪，但對于兩罪的關系，又有不同觀點。

1.想象競合說

案例3：陳某在已經(jīng)死亡的李某的手機中查到李某丈夫趙某的手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。對陳某如何定罪呢？

這是我國2011年的全國統(tǒng)一司法考試題，司法部給出的參考答案是同時構成詐騙罪與敲詐勒索罪，兩罪是想象競合；而且連續(xù)幾年的司考均有類似題目，答案也均是想象競合。對此，陳興良教授表示贊同，理由是：被告人虛構綁架事實，使被害人基于錯誤而處分財物，構成詐騙罪；同時，被告虛構的事實對被害人也有一種精神威嚇作用，被害人交付財物在一定程度上是基于精神受到強制，所以被告的行為也符合敲詐勒索的構成要件，兩罪是想象競合。③陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學出版社2010年版，第41頁。

2.包括一罪（吸收犯）說

張明楷教授則認為：“行為同時具有欺騙與脅迫性質(zhì)，被害人既陷入認識錯誤又產(chǎn)生恐懼心理，進而處分財產(chǎn)的，詐騙罪與敲詐勒索罪之間形成狹義的包括一罪，從一重罪論處?！雹軓埫骺骸缎谭▽W（第四版）》，法律出版社2011年版，第899頁。其“狹義的包括一罪”其實就是吸收犯，所謂“從一重罪論處”就是重罪吸收輕罪的原則，因而在處斷結果上與想像競合相同。我國詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而敲詐勒索罪的法定最高刑僅為10年有期徒刑，因此處斷結果應為詐騙罪。

3.法條競合說

對于上述情形，有學者認為，由于只發(fā)生了一個危害結果，不是想像競合，而是法條競合，但不應簡單地按特殊法優(yōu)先或從一重處的原則，而應根據(jù)刑法規(guī)定處斷；由于刑法第266條詐騙罪規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，“詐騙與敲詐勒索因素交織的行為構成敲詐勒索罪應屬‘另有規(guī)定’的情形，故此種情形應按敲詐勒索罪處理更妥”。⑤張少會：《論詐騙罪與敲詐勒索罪的區(qū)分》，《人民論壇》2012年第14期。

應當指出的是，對于同時采用欺騙與恐嚇手段不法有占財物的情形，不止我國內(nèi)地出現(xiàn)爭議，在我國臺灣地區(qū)及其他國家（尤其是日本）也存在分歧（下文詳述）。從現(xiàn)有裁判文書來看，不但定性之結論各異，而且對定性之理由均語焉不詳，莫衷一是。

實踐分歧往往源于理論片面或瑕疵，為此，筆者的研究思路是先“破”后“立”：首先，從反面對現(xiàn)有理論觀點進行評析，檢討其缺陷，是為“破”論；其次，再從正面對詐騙與勒索的關系進行分析論證，是為“立”論；最后，將由“立”論所得出的原理加以推演，用于分析此類案件的各種具體情形，是為結論。

二、破論：各種學說竟成“沒有辦法的辦法”

（一）一罪說：詐騙罪說與敲詐勒索罪說各執(zhí)一端、說理片面

從前述案例1、案例2可看出，詐騙罪與敲詐勒索罪的結論都只是從自身犯罪構成特征來說理，各執(zhí)一端；無視此類案件既有“詐騙”因素，也有“勒索”因素，難免陷于片面。注重“詐騙”者，主張以詐騙罪定性，但被害人雖“陷入錯誤”，卻并非“心甘情愿”地交付財物，這就與詐騙罪特征不符；注重“勒索”者，主張以勒索罪定性，但沒有對行為人實施的欺騙行為進行評價與界分，亦不完善。

為了兼而評價詐騙與勒索兩個不同因素，司法實踐多轉(zhuǎn)向兩罪說。例如，我國臺灣地區(qū)判例曾認為：“恐嚇取財罪（相當于內(nèi)地刑法的敲詐勒索罪）與詐欺取財罪（相當于內(nèi)地刑法的詐騙罪），其性質(zhì)并不相同，如其所用之手段，僅使人陷于錯誤而交付財物者，為詐欺取財；如使人心生畏懼而交付財物者，則為恐嚇取財，兩者在理論上，根本無低度行為與高度行為之可言，亦無其他足發(fā)生吸收關系或吸收犯之情形?！雹夼_灣地區(qū)最高法院73臺上3933（決）。但這種說法過于簡略，甚至可以說是缺乏論證的，因為，在虛構事實勒索的場合下，被害人既“陷于錯誤”，又“心生畏懼”，這時，應當如何在詐騙罪與勒索罪中作出選擇呢？由于一罪說缺乏論證，未能真正解決問題，稍后臺灣地區(qū)的判例便改變了這一態(tài)度，⑦臺灣地區(qū)最高法院84臺上1993（決）。轉(zhuǎn)而承認兩罪之間有低度行為與高度行為的關系，并排除詐欺罪法條的適用，僅適用高度之恐嚇罪的法條進行定性。⑧甘添貴：《刑法各論（上）》，臺北三民書局股份有限公司2009年版，第365-366頁。實是認為該行為構成兩罪，兩罪之間是法規(guī)競合中的吸收關系或包括一罪關系。

（二）兩罪說：兼顧詐騙與勒索，但不符合罪數(shù)形態(tài)之法理

在兼有詐騙與勒索因素的場合，兩罪說主張同時成立詐騙罪與敲詐勒索罪，這種觀點，表面上同時評價了整體不法內(nèi)涵與罪責內(nèi)涵，滿足了厘清功能，但該說無論主張哪一種罪數(shù)形態(tài)，都不符合該罪數(shù)形態(tài)的特征，因而面臨無法理根據(jù)的悖論。

1.想象競合論之悖論：只存在一個法益侵害事實

多數(shù)觀點認為，虛構事實勒索財物的行為同時成立詐騙罪與勒索罪，兩罪是想象競合關系。前述案例3與我國學者多持此觀點。

想象競合論在日本也是“有力的觀點”，例如，大谷實教授認為：“不利后果的告知中包括有詐騙行為的場合，例如聲稱‘你兒子強奸了我姑娘’，要求他人賠償精神損害，不賠償就告發(fā)，威脅他人交付財物的時候，因為對方的處分行為的原因中，具有錯誤與恐懼的競合，因此，成立詐騙罪和敲詐勒索罪的觀念上的競合?！雹醄日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第206頁。山口厚教授對此表示反對：“由于只有一個法益侵害——物或者財產(chǎn)性利益的交付，認為屬于想象競合，并不妥當?！雹鈁日]山口厚：《刑法各論（第二版）》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第335頁。

然而，山口教授從“法益?zhèn)€數(shù)單一”來否定想象競合的觀點實難成立。因為，想象競合犯的成立條件乃在于“觸犯數(shù)個罪名”，“法益乃系抽象社會秩序的理想生活價值，是立法者創(chuàng)設不法構成要件的基礎，也是司法者在解釋構成要件是否該當?shù)闹匾獏⒖家蛩兀ㄒ姹旧聿⒎敲枋霾环▋?nèi)涵的事實情狀的構成要件要素，由于構成要件是否該當，以及其該當是否多次的問題，判斷的關鍵乃在于構成犯罪事實，故不能以抽象的法益概念作為判斷標準”。①林山田：《刑法通論（下冊）（增訂十版）》，臺北元照出版有限公司2008年版，第315頁。

想象競合說仍然存在法理悖論。一般來說，同一行為觸犯了法益相同的數(shù)個異種罪名，往往是該行為侵害了“多數(shù)的獨立行為客體”，②同前注②，林山田書，第316頁。從而形成多個“法益侵害事實”，如一槍打死甲、打傷乙，則為殺人罪與傷害罪之想象競合，或一個詐騙行為，同時騙了A和B，仍可說是兩個詐騙罪的同種罪名的想象競合。但在一行為同時具有詐騙與勒索因素的場合，則屬于：同一行為針對同一法益主體、侵害同一法益的事實，卻觸犯兩個罪名，這就是“針對一個法益侵害事實可能適用數(shù)個刑罰法規(guī)”，③同前注⑩，山口厚書，第368頁。實際上是法條競合，而不再是想象競合。具體而言，是兩個罪名的法條規(guī)定之間存在重合之處，使得同一行為可用兩種不同的刑罰法規(guī)進行評價。

2.法條競合論之悖論：兩罪的行為不存在補充與交叉關系

不少學者持法條競合說的觀點，這主要是基于法益事實同一，無法構成想象競合犯的考慮。但是，究竟是何種關系的法條競合，卻不統(tǒng)一。

具體而言，所謂法條競合，是指針對一個法益侵害事實可能適用數(shù)個刑罰法規(guī)，但從這些法條的相互關系來看只可能適用其中一個法條，并排除其他法條的適用。法條競合常常被分為四種類型：（1）特別關系；（2）補充關系；（3）吸收關系；（4）擇一關系。④同前注⑩，山口厚書，第369頁。就詐騙與勒索而言，除特別關系外，補充關系、擇一關系、吸收關系均有學者主張。但對于吸收關系，近來有不少學者認為，既然其能夠肯定存在著復數(shù)的法益侵害事實，就應該將其理解為并非法條競合而屬于包括一罪。⑤[日]大谷實：《刑法總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學出版社版2008年版，第433頁。為論述方便，筆者將吸收關系放在包括一罪中討論，在法條競合中僅討論補充關系與擇一關系。

（1）補充關系說

所謂法條競合的補充關系，是指一個行為同時符合的兩個構成要件處于基本法與補充法之間的關系。此時，“基本法拒絕補充法”，只有不適用基本法的場合才適用補充法。如傷害罪是基本法，暴行罪是補充法。適用傷害罪時，就不再適用暴行罪，只有在不適用傷害罪時，才認定為暴行罪。

我國臺灣學者甘添貴教授曾認為：“恐嚇取財罪之保護法益乃個人財產(chǎn)兼?zhèn)€人意思自由，詐欺罪之保護法益則為個人財產(chǎn)。因此，二者間具有保護法益之同一性，恐嚇取財罪與詐欺罪應屬法條競合之補充關系，最后論以恐嚇取財、得利罪?！雹薷侍碣F：《體系刑法各論Ⅱ》，臺北瑞興圖書股份有限公司2001年版，第409-410頁。

該觀點將詐騙罪視為補充法，恐嚇罪視為基本法，顯然不妥。因為，具有補充關系的基本法（主要條款）與補充法（輔助條款）均是在保護同一法益，主要條款描述法益侵害較為嚴重的行為樣態(tài)，輔助條款則描述法益侵害較輕微的行為樣態(tài)。因此，在具體個案中只要能夠適用主要條款，輔助條款即無適用的意義。⑦同前注①，林山田書，第338頁。例如，一行為構成傷害罪，往往也同時構成暴行罪，但適用傷害罪法條后，就沒有必要再適用暴行罪法條了。而詐騙罪與恐嚇罪的行為樣態(tài)是“質(zhì)”的不同，而不是“量”的差異；就法益侵害性而言，詐騙罪多數(shù)情況下輕于勒索罪，并非因為勒索罪對財產(chǎn)法益侵害更嚴重，而是因為勒索罪另外侵害了人身法益。所以，二者根本不存在補充關系。后來，甘添貴教授自己也放棄了這一觀點，改持擇一競合說。

（2）擇一關系（交叉關系）說

所謂擇一關系，指可以同時適用于一個行為的數(shù)個構成要件之間處于排他性關系的場合，只適用其中的一個構成要件，排除其他構成要件的適用。

甘添貴教授放棄補充關系的法條競合說后，指出:“恐嚇取財罪與普通詐欺罪之保護法益，均在保護個人財產(chǎn)安全，具有保護法益之同一性。惟恐嚇取財，系使人心生畏懼而交付財物；詐欺取財，則系使人陷于錯誤而交付財物，兩罪之性質(zhì)不同。成立法條競合時，因兩罪在構成要件上，并不具特別、補充或吸收關系，應依擇一關系，選擇最適合之恐嚇取財罪處斷。”⑧同前注⑧，甘添貴書，第365-366頁。

擇一競合實是交叉競合，因為，若兩個構成要件不存在重合，則不屬法條競合范疇，應該適用哪一個法條只是事實認定問題；從而，作為法條競合的擇一關系僅指兩個構成要件處在交錯關系的場合。⑨同前注⑤，大谷實書，第434頁；同前注⑩，山口厚書，第369頁。例如我國刑法的詐騙罪與招搖撞騙罪就存在交叉關系，交叉部分為：冒充國家工作人員騙取數(shù)額較大的錢財，此時應擇一重罪適用。然而，詐騙罪與勒索罪的構成要件之間并不存在交叉競合的可能。從立法者設立犯罪的邏輯看，所有侵犯財產(chǎn)法益的犯罪都具有相同的結果無價值，但基于構成要件的類型性和明確性要求，刑法不能籠統(tǒng)地規(guī)定一個“侵害財產(chǎn)罪”，而是考慮行為無價值，根據(jù)其侵害行為的樣態(tài)區(qū)別為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、勒索罪等。這些具體罪名相當于邏輯劃分中的“子項”，相互不能有重合部分，即不能“子項相容”，否則，立法就違背了邏輯的劃分規(guī)則。例如，搶劫罪與勒索罪雖然都可使用暴力、威脅方法，但其程度不同，搶劫罪應足以排除被害人的反抗，而勒索罪不能達到排除被害人反抗的程度，二者界限可謂涇渭分明，不可能存在重合部分。詐騙罪與勒索罪之間也是如此，詐騙罪是被害人陷入錯誤后認為“應交付”財物，從而是“自愿”的，而勒索罪是心生畏懼后雖認為“不應交付”財物，但在不得已的情況下交付之，其主觀心態(tài)是“不自愿”的?！皯桓丁迸c“不應交付”，“自愿”與“不自愿”處于對立的兩極，詐騙與勒索的構成要件如何能存在重合部分呢？

實際上，在按行為樣態(tài)劃分具體財產(chǎn)罪罪名的立法邏輯下，規(guī)定詐騙罪與勒索罪行為樣態(tài)的構成要件之間的界限應該是涇渭分明的，不可能也不應該出現(xiàn)重疊部分，也就不存在法條競合的問題；而且，就同一法益侵害事實而言，也不可能同時符合兩種要件，即不可能存在想象競合關系。

3.包括一罪論之悖論：兩罪法定刑差別不大，無法“吸收”

所謂“包括一罪”，是指“雖然存在著復數(shù)的法益侵害事實，但在能夠通過一個法條的適用將其包括地評價的場合”，⑩同前注⑩，山口厚書，第374頁。易言之，包括一罪存在著數(shù)個單純一罪，在此意義上雖屬數(shù)罪但卻作為一罪處理。包括一罪存在兩種情形。其一，同質(zhì)的包括一罪，即行為在外形上似乎數(shù)次符合相同的構成要件，但只概括性地認定為一罪，如集合犯、接續(xù)犯等，亦有學者將此視為狹義的包括一罪。①同前注⑩，山口厚書，第379-380頁。其二，異質(zhì)的包括一罪，即行為外形上分別符合不同構成要件，但從被害法益來看，將其整體概括為一罪，輕罪為重罪的刑罰所吸收，因此也稱為“吸收一罪”，如伴隨行為，用手槍將他人殺害的同時子彈還損壞了被害人的衣服，可理解為，損壞器物罪的事實被殺人罪的刑罰所吸收了；另外還有共罰的事前行為、共罰的事后行為等情形。不難看出，吸收關系的兩罪法定刑輕重差別較大，輕罪基本上相當于重罪的預備行為，如兩罪輕重差別不大，則不能成立吸收關系?！拔找蛔铩遍L期以來是作為法條競合的類型之一的“吸收關系”，但既然能夠肯定存在著復數(shù)的法益侵害事實，就應該將其理解為并非法條競合而屬包括一罪。②同前注⑩，山口厚書，第369頁。因此，筆者在法條競合之外對此加以討論。

日本學者山口厚教授指出：“同時實施欺騙他人的行為與恐嚇行為，對方由此交付了物或者財產(chǎn)性利益之時，如果欺騙也是使對方感到畏懼的因素，被害人因畏懼而交付的，僅成立恐嚇罪；反之在陷入錯誤的同時，因畏懼而實施了交付行為的，有力觀點認為，成立詐騙罪與恐嚇罪的想象競合。然而，由于只有一個法益侵害——物或者財產(chǎn)性利益的交付，認為屬于想象競合，并不妥當?；谕瑯拥睦碛?，對于認為兩罪屬于包括的一罪的觀點，事實上也存在疑問，但沒有其他更好的解決辦法，這種解決也是沒有辦法的辦法?！雹弁白ⅱ猓娇诤駮?，第335頁。

由于詐騙罪與勒索罪顯然不屬“同質(zhì)的包括一罪”（或“狹義的包括一罪”），只能認為該兩罪是“吸收一罪”，但兩罪之間又無明顯的輕重關系，誰吸收誰并不明確。尤其是日本刑法，詐騙罪與恐嚇罪的法定最高刑均為10年有期徒刑，在這種情況下，是不可能成立吸收關系的。④同前注⑤，，第439頁。

那么，是否在兩罪法定刑相差較大的刑法制度下，可依包括一罪（吸收一罪）來解決此問題呢？

答案仍是否定的。首先，法定刑配置與不同立法者的評價相關，而不一定完全符合社會價值觀念。例如，無論在哪個國家（地區(qū)）的刑法中，殺人罪都必然重于毀損財物罪，這就是合乎社會平均價值觀念的刑罰判斷，而詐騙罪與勒索罪則不然，既可能勒索罪重于詐騙罪（如我國澳門刑法），也可能二者相等（如日本、韓國及我國臺灣地區(qū)“刑法”），甚至可以出現(xiàn)詐騙罪重于勒索罪的立法例（如我國內(nèi)地刑法），這說明，勒索罪重于詐騙罪并非“必然”，從而使得對虛構事實勒索財物的定性，完全取決于不同刑法典的法定刑配置，而不是取決于構成要件的定型，否則有侵蝕罪刑法定根基之虞。其次，吸收一罪也以“復數(shù)法益侵害事實”為前提，是實質(zhì)的數(shù)罪，只是在刑罰評價上，可以一罪的刑罰包括評價之。但如前所述，在虛構事實勒索財物的場合，只有一個法益侵害事實（行為、行為客體、被害法益都是單一的），根本不可能存在相互吸收的兩罪。

另外，我國臺灣地區(qū)之司法實務曾用“高度行為吸收低度行為”來解決這個問題，判例謂：“恐嚇手段若以虛假事實為內(nèi)容，此含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，不再適用詐欺取財罪。”⑤臺灣地區(qū)84年臺上字第1993號裁判要旨?！案叨刃袨槲盏投刃袨椤笔桥欣凶畛３霈F(xiàn)的說法，行為的高低度由行為該當之罪的法定刑來決定，即法定刑高者為高度行為，法定刑低者為低度行為。這在我國臺灣地區(qū)“判例”中較為常見，卻往往缺乏說理，因而被批為“浮濫致極的吸收”。⑥同前注①，林山田書，第372-374頁。實際上，這與包括一罪（吸收一罪）的概念并無實質(zhì)區(qū)別。但臺灣地區(qū)“刑法”中，詐欺罪與恐嚇罪的法定刑幾乎等同，因此，有學者亦指出：“兩者在理論上，根本無低度行為與高度行為之可言，亦無其他足以發(fā)生吸收關系或吸收犯之情形?！雹咄白ⅱ?，甘添貴書，第369頁。更為關鍵的是，虛構事實勒索財物的場合，本來就只有一個行為，并不是同時存在一高度行為、一低度行為。因此，臺灣地區(qū)判例的這一態(tài)度難以得到認同。

可見，現(xiàn)有理論對于兼有欺騙與勒索的情形，一直難以得出妥當答案，正如山口厚教授所說，學界現(xiàn)提出的各種觀點均是“沒有辦法的辦法”。

三、立論：兩罪互斥說之證成

（一）立論之基點：兩罪是互斥關系

實際上，詐騙罪與勒索罪之間是互斥關系，不存在重疊也不可能競合，理由是：第一，從案件事實看，在兼有欺詐與勒索的場合（如虛構事實勒索財物），只存在同一法益侵害事實，不可能是想象競合，也不可能是包括一罪；第二，從立法原意上看，由于立法者對侵犯財產(chǎn)罪是按行為樣態(tài)的不同劃分為各個不同罪名，各罪名的行為方式就不可能存在重合，從而各罪名之間不可能是法條競合關系；第三，從構成要件的內(nèi)容上看，兩罪都是被害人基于有瑕疵的意思表示而處分其財產(chǎn)（即向被告人交付財產(chǎn)）的犯罪，所不同的僅在于手段（行為方式），一是欺騙，一是恐嚇或脅迫，性質(zhì)迥異，詐騙罪是智能犯之代表，而勒索罪為暴力犯之代表。⑧[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，五南圖書出版公司2000年版，第256頁。被害人的心態(tài)也分別處于“自愿”與“不自愿”兩端。

（二）界分之前提：由“因果分析”轉(zhuǎn)向“事實認定”

在兼有欺騙與勒索的場合（如虛構事實勒索財物），被告人既有“欺騙”的成份，又有“威脅”的因素；被害人則既“陷于錯誤”，又“心生畏懼”，這就給定性帶來困難。詐騙罪與勒索罪的界分困境，與傳統(tǒng)刑法理論對二者的犯罪結構的理解有關：這一結構的功能是對被害人行為進行因果分析，卻被用于對被告人行為進行事實認定。

1.以被害人為中心的犯罪結構：因果分析

傳統(tǒng)理論認為，詐騙罪與勒索罪具有大致相同的犯罪結構，都呈因果遞進關系的四個步驟。⑨參見上注，前田雅英書，第256頁、第230頁。詐騙罪：欺詐行為——錯誤——處分——財物、利益之移轉(zhuǎn)。勒索罪：恐嚇行為——畏懼——處分——財物、利益之移轉(zhuǎn)。

對于虛構事實勒索財物的場合，既有欺詐行為又有恐嚇行為，既有錯誤又有畏懼，兩罪的結構要素（四個步驟）都齊全了，故而難以區(qū)分。

然而，仔細觀察不難發(fā)現(xiàn)，這四個步驟（子項）的地位并不是等同的，以詐騙罪為例，“欺詐行為——錯誤——處分——財物、利益之移轉(zhuǎn)”分別對應：“被告人行為——被害人之主觀——被害人之客觀——結果”。

在劃分邏輯上，這四個“子項”是不能并列的，否則就是“劃分標準不同一”?？梢姡@種犯罪結構是以被害人為中心的，注重被害人的主觀心態(tài)與客觀行為是如何產(chǎn)生的，其功能是因果分析：被害人因被告人欺詐而發(fā)生主觀錯誤，并因主觀錯誤而作出客觀處分。

這種犯罪結構不能適用于犯罪事實認定：一方面，犯罪事實的認定必須以被告人為中心，以被害人為中心的犯罪結構只適用于被害人學，而非刑法學；另一方面，事實認定時，主客觀是無法分離的，例如，如不結合主觀，我們就不能認定客觀上的“不告而取”究竟是盜竊、借用還是取回自己的物；被害人的主觀“錯誤”與客觀“處分”也不可能分開，主客分開的犯罪結構只適用于概念上的因果分析，而非事實認定。

2.以被告人為中心的犯罪結構：事實認定

在犯罪事實的認定中，被告人行為是研究對象，被害人行為只是認定被告人行為的輔助手段；而且，不但“被告人行為”應從主客觀兩方面判斷，被害人之主觀與客觀也應結合在一起考察，成為與被告人行為相對應的“被害人行為”；被告人行為與被害人行為是整個案件的兩個“子事實”。這樣一來，以被害人為中心的“因果分析”結構就轉(zhuǎn)變?yōu)橐员桓嫒藶橹行牡摹笆聦嵳J定”結構：“被告人行為——被害人行為——法益侵害結果（不法占有）”。在這個結構中，法益侵害結果也是廣義上被告人行為的一部分；處于中間的被害人行為是認定被告人行為的輔助手段，它是被告人主觀必須認識的內(nèi)容，在廣義上也是被告人行為的組成部分，而且它是一個主客觀結合的整體：被告人的“欺詐”不僅對被害人主觀“錯誤”有因果關系，而且對被害人的客觀“處分”行為也有因果關系；被害人“處分”行為不僅是被害人“錯誤”引起的，更是被告人“欺詐”所追求的；如果“欺詐”不指向“處分”，就與法益侵害結果無關，就不是詐騙罪所要求的“欺詐”。

（三）事實之認定：“被告人行為——被害人行為”

由于勒索罪與詐騙罪是互斥關系，具體是構成哪個罪名，就完全是事實認定問題了，就應當依據(jù)“被告人行為——被害人行為”的犯罪結構來考察。

1.被告人行為的認定

本體論認為，行為的性質(zhì)由其目的性決定，即行為人預設一定的目的，選擇實現(xiàn)它的必要手段，有計劃地指向目的實現(xiàn)，這就是目的行為概念。在詐騙罪中，其“欺詐行為”要達到不法占有的目的，就不能僅以被害人主觀上“陷入錯誤”為滿足，而需將被害人客觀上的“處分”作為其目標，這樣才能最終“不法占有”。客觀歸責論也能得出同樣結論：如果“虛構事實”雖使對方“陷于錯誤”，但并未產(chǎn)生使對方財產(chǎn)損失之風險，即未“制造風險”，則詐騙罪之客觀構成要件并不該當；只有被告人的行為產(chǎn)生了使被告人“處分”的可能時，才產(chǎn)生了法所不容許的危險。即“欺詐——處分”的關系才是更重要的。而傳統(tǒng)的“欺詐——錯誤——處分”的因果結構，人為地割裂被害人行為中“欺詐”與“處分”之間的聯(lián)系，容易誤將“錯誤”視為“欺詐”的目的。例如，被告人僅僅虛構事實“你小孩在我這里”，雖然被害人也產(chǎn)生了錯誤認識，但這并不能促使被害人交付財物，就不是詐騙罪的“欺詐行為”；只有當被告進而實施勒索行為：“你不給錢，我就殺了你小孩”，才能達到目的。在此之前，虛構事實“你小孩在我這里”僅僅是為了勒索行為更容易達成創(chuàng)造一定的條件而已，可以認為，這只是勒索的預備行為，只有說“你不給錢，我就殺了你小孩”才是勒索罪的實行行為，從而應作為勒索罪處理。

2.被害人行為的認定

被害人行為只是被告人行為認定的輔助手段，但將其獨立出來分析，有助于揭示傳統(tǒng)的因果結構在事實認定上的不足。

（1）被害人主觀（錯誤/畏懼）之認定

以詐騙罪為例，“欺詐——錯誤——處分”的因果結構中，分割主客觀兩面，對被害人主觀“錯誤”的認定，容易忽視客觀的“處分”，僅從“欺詐——錯誤”來判斷，從而擴大“錯誤”的范圍；如果從整個“被害人行為（錯誤——處分）”來判斷，就能較合理限制“錯誤”的范圍。例如，當被害人聽到“你孩子在我這里”時，雖然也產(chǎn)生了“錯誤”，但這個“錯誤”并未驅(qū)使其作出“處分”決定，就不是詐騙罪中要求的“錯誤”。當然，被害人主觀上的“錯誤”使其處于一個更容易被脅迫的境地，如被告人進而實施脅迫行為，被害人就可能在“畏懼”的驅(qū)使下客觀“處分”其財產(chǎn)，這就是勒索罪而不是詐騙罪了。

（2）被害人客觀（處分）之認定

表面上，被恐嚇者與被騙者都實施同樣的“處分”，但二者并不相同：由于被害人行為只是認定被告人行為的輔助手段，因此應從與被告人的關系上理解“處分”行為。勒索罪之被恐嚇者知道自己的處分，相對于被告人來說，是一種具有“犧牲”性質(zhì)的配合行為，是“不得已的損失”；相反地，詐欺罪之被騙者在處分財產(chǎn)時，并不認為自己系“犧牲者”，而系一種心甘情愿的處分財產(chǎn)，⑩黃惠婷：《刑法案例研習（一）》，臺北新學林出版股份有限公司2006 年版，第196 頁。是對被告人“應履行的義務”。

四、結論：兩罪互斥說之個案適用

基于以上分析，詐騙與敲詐勒索兩罪處于互斥關系，對于欺騙與脅迫兼有的場合，只能構成詐騙罪或勒索罪一罪，而不可能出現(xiàn)任何競合，具體結論可區(qū)分以下幾種典型個案來確定。

（一）“欺詐——脅迫”型

前述案例1至案例3均屬此類型，即以虛構事實的方式勒索財物，欺騙行為一般不直接指向被害人的處分行為，這種欺騙實際上是勒索罪的預備行為，被評價于敲詐勒索罪中；脅迫行為才是產(chǎn)生侵害的實行行為，因此，只構成敲詐勒索罪。

（二）“脅迫——欺詐”型

如A、B賭博，A贏錢后想離開，B說“繼續(xù)玩兩把，不然你贏的錢我不給你”，A無奈繼續(xù)賭博，此時B用詐術反贏A的錢。此案中，B的脅迫行為只能視為詐賭的預備行為，被評價于詐騙罪中，只構成詐騙罪一罪。又如，甲強迫乙拿錢來買古董，稱系真貨，但實是不值錢的假貨，乙付款雖有被迫的成份，但卻沒有“損失”的認知，因而不屬勒索罪的“處分”行為；甲的脅迫行為只是詐騙罪之預備行為，本案只構成詐騙罪。

（三）“脅迫+欺詐”型

嚴格說來，脅迫與欺騙是不存在競合的兩種行為樣態(tài)，因此，不可能出現(xiàn)脅迫與欺騙同時進行的例子，但以下案例仍有迷惑性：行為人冒充治安聯(lián)防隊員或者冒充正在執(zhí)行公務的人民警察“抓賭”、“抓嫖”、沒收賭資或者罰款。表面上看，這是詐騙與勒索同時進行的例子，有學者因此認為這種場合“同時觸犯詐騙罪、敲詐勒索罪與招搖撞騙罪，應從一重罪論處”。①同前注④，張明楷書，第899頁。實際上并非如此。治安聯(lián)防隊員無權沒收賭資和罰款，人民警察即使沒收賭資和罰款也要符合一定的程序要件。一般情況下，賭客對此是明知的，因此，被告人除了冒充行為外，還需實施勒索行為（如“不交罰款就送警察局”），才能使得賭客交付賭資和罰款，因此構成勒索罪，假冒行為系勒索之預備行為，被評價在勒索罪中，假冒與交付財產(chǎn)并無因果關系。如果被告人通過其他行為（如假公章）與冒充行為相配合，使賭客誤以為其當場罰款是合法的，則被告人根本無需另外實施勒索行為，賭客即會“按規(guī)定”交付賭資和罰款，此時僅僅構成詐騙罪。當然，就人民警察而言，還有成立招搖撞騙罪之可能，詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在交叉競合關系。

（四）不作為的“脅迫+欺詐”

由于敲詐勒索罪不僅侵害財產(chǎn)法益，還侵害了人身法益，所以，其暴力、脅迫手段以行為人本人實施或行為人本人能控制為限，只有這樣，才能讓行為人對人身法益侵害承擔責任。我國臺灣學者亦認為，“恐嚇內(nèi)容所通知于被害人的惡害，應以人為或人力所能支配的惡害為限，若以妖魔鬼怪之事相告，則非人力所得左右，判例上認為即非恐嚇行為，被害人若因出于迷信而信以為真，乃竟交付財物與行為人，則屬陷他人于錯誤的欺罔行為，應成立詐欺取財罪”；由于被告人根本無能力以“作為”形式實施脅迫行為，因此，這種情況往往出現(xiàn)在以“不作為脅迫”進行的場合，如，“你不給錢，我就不幫你祈解”一案中，“被害人惑于被告所云，見其宅有三種不同色彩靈魂，斷定其家最近死了二人，可能再有一人死去之謊言，信以為真交付財物，求其祈解，是被害人之交付財物，乃不過僅基于實行之欺罔行為，陷于錯誤所致，自與恐嚇罪之要件不合”。②廖映潔：《刑法分則新論（修訂三版）》，臺北新學林出版股份有限公司2010年版，第702頁。

日本刑法雖然也認為，勒索罪中的“脅迫”，“以告知足以使他人恐懼的不利后果為內(nèi)容”，這一不利后果不一定是行為人親自實現(xiàn)的，但是，在由第三者實現(xiàn)該不利后果的場合，行為人必須處于能夠影響該第三者的地位。因此，“告知天地變異或預測禍福兇吉之類的警告，原則上不是脅迫行為”。但是，“使他人相信自己的力量能夠左右兇吉禍福的時候，能夠成為脅迫。某甲被某乙請求為其母親禱告，以消除其病，某甲借此機會，對某乙說，你母親為鬼魂附體，為了驅(qū)除該鬼魂只有向神求助，但是得要10萬日元，否則，你母親就有生命危險。某乙等感到恐懼，于是，分數(shù)次向某甲交付了32萬7千余日元。本案成立敲詐勒索”。③同前注⑨，大谷實書，第205-206頁。

這一結論值得商榷。這實際上是將行為人的“不作為”視為勒索行為，即“你不給錢我就不幫你母親禱告”，但是，即使其母真的被鬼魂附體，在甲并無“禱告”之義務時，“不禱告”也沒有使這種風險增加，因而不能和制造其母生命危險的“作為”同等對待，甲就不能成立勒索罪，而是詐騙罪。

再如，乙見自己的小孩落入水中，但自己水性不好，求甲相救，甲要求10萬酬金，乙不得已應允之。本案中，甲本無救助義務，即使不救助，也不成立刑法上的“不作為”，讓乙產(chǎn)生恐懼的是孩子落入水中的事實，而不是甲的勒索。所以，甲不構成勒索罪，而只是乘人之危的行為。在我國民法中，“欺詐、脅迫、乘人之?！比N行為被并列規(guī)定，都是可能導致合同無效的行為。我國刑法并未規(guī)定見危不救罪，因此，這種行為不宜以犯罪論處。當然，如果甲有救助義務（如甲是小孩的游泳教練），其“不救助”就是相當于“殺人”的“不作為”，以這一惡害相告知，就構成勒索罪。但如果甲騙乙說“你的小孩落入水中”，乙信以為真，求甲相救，甲要求10萬酬金，乙不得已應允。本案中，乙被甲欺騙，因而產(chǎn)生錯誤，認為小孩處于“危急”之中，但這個“危急”的內(nèi)容不是甲施加的，因此，不能認為甲實施了脅迫行為，甲在虛構的“危急”上，僅實施了乘人之“?！钡男袨?，乘人之“危”不構成犯罪，但甲的欺騙行為可以構成詐騙罪。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）04-0036-10

潘星丞，華南師范大學法學院副教授，法學博士。

*本文系廣東省哲學社會科學“十二五”規(guī)劃項目“刑事判決書中法理詮釋之實證研究”（項目編號：GD12XFX10）的階段性成果。