香港行政長官憲制地位研究*
——從《基本法》彈劾條款切入

徐 斌（北京大學國際關系學院，北京100871）

香港行政長官憲制地位研究*
——從《基本法》彈劾條款切入

徐 斌
（北京大學國際關系學院，北京100871）

香港行政長官憲制地位問題引發(fā)諸多香港法制沖突與憲制危機，集中體現(xiàn)在《基本法》彈劾權條款與《防止賄賂條例》。《防止賄賂條例》關于行政長官的檢控與彈劾之間的法律問題有可能引發(fā)特區(qū)內部的行政、立法與司法的沖突，甚至引發(fā)更為嚴重的特區(qū)司法與中央政府的憲制沖突。這種沖突的根本原因在于未能協(xié)調《基本法》第73條彈劾權中的古典與現(xiàn)代的元素。從《基本法》確立的彈劾理論出發(fā)，未來香港憲制的穩(wěn)定在于中央在合適的時機明確《基本法》中行政長官的“行政官員、特區(qū)首長、特區(qū)代表”三重身份的關系。

香港特別行政區(qū)；基本法；行政長官；憲制地位；彈劾權

一、問題的提出

目前，香港社會各種力量圍繞2017年行政長官普選方案展開了激烈較量，其中的法律爭議主要集中在提名機制設計問題上。泛民主派議員比較推崇“三軌提名”方案，即在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱：《基本法》）規(guī)定的提名委員會提名候選人的基礎上，增加“公民提名”及“政黨提名”候選人。①參見《香港“真普選聯(lián)盟”提出三軌制特首提名方案》，鳳凰網資訊，2014年5月2日訪問。中聯(lián)辦宣傳文體部部長郝鐵川對此評論認為，這明顯是企圖架空、削弱提名委員會權力的方案，因而也是違反《基本法》的方案。②參見《“三軌制”方案逾越中央底線》，http://paper.wenweipo.com/2014/01/10/WW1401100002.htm，2014年5月2日訪問。隨著特區(qū)政府官員對方案的否定，出現(xiàn)了特區(qū)政府與特區(qū)立法會的對抗。③律政司司長袁國強于2014年1月29日撰文剖析“公民提名”不符合《基本法》規(guī)定，http://sc.news.gov.hk/TuniS/www.news.gov. hk/tc/record/html/2014/01/20140129_111000.shtml，2014年5月2日訪問；政制及內地事務局局長譚志源在出席活動亦明確表明“公民提名”會使提名委員會淪為橡皮圖章，http://news.takungpao.com/hkol/politics/2014-02/2276170.html，2014年5月2日訪問?？梢姡壳跋愀蹜椫聘母锏臓幷摻裹c集中在是否通過提名機制“過濾”泛民主派提名的候選人，使其最終無法獲得行政長官候選人參與普選的機會。對此只有兩種解答：要么讓泛民主派議員通過提名機制進入行政長官候選名單，要么通過提名機制將泛民主派“篩出”行政長官候選名單。這兩條非此即彼的道路選擇，使得行政長官普選喪失了彼此妥協(xié)的空間。選擇第一條道路將面臨著后續(xù)的管治危機，而選擇第二條道路可能使香港2017年行政長官普選出現(xiàn)大規(guī)模游行示威的政治危機。

顯而易見，2017年普選的現(xiàn)時政治穩(wěn)定問題主導了目前的香港憲制改革。在此問題上，除了短期的政治衡量與博弈之外，我們更應當看到普選的法律機制爭論背后是明確特區(qū)行政長官的憲制地位的長遠問題。一旦2017年普選實現(xiàn)后，香港的地區(qū)政治將對行政長官的人選擁有更多的自主性。在《基本法》已有的實踐中，中央政府的決定權、任命權以及立法會的彈劾權都處于沉睡狀態(tài)。而2017年之后的中央與特區(qū)的關系將更為復雜，這些“沉睡條款”都將成為政治斗爭的焦點法律問題。④這些“沉睡條款”與特區(qū)的憲制結構休戚相關，參見郝鐵川：《為什么說香港政治體制不是“三權分立”》，《明報》2013年8月31日；郝鐵川：《香港不是美式三權分立下的行政主導》，《明報》2013年10月31日。因此，我們應將2017年的普選問題放在長時段、制度化的視角內思考。中央與特區(qū)更為根本的問題乃是明確行政長官的特殊憲制地位，并完善與之相關的特區(qū)法律制度，為普選上臺的行政長官搭建制度約束框架。⑤中央與特區(qū)關系的法制框架的研究，參見王振民：《中央與特別行政區(qū)關系：一種法制結構的解析》，清華大學出版社2002年版，第153-157頁。

行政長官憲制地位模糊問題已被泛民主派議員充分利用，并引起了諸多沖突，彈劾權的頻繁行使就是一例。2012年，曾蔭權因收受間接利益而引發(fā)多位議員要求啟動彈劾程序；2013年，出于反對施政方案的目的，公民黨議員郭榮鏗提出針對梁振英的彈劾動議。泛民主派多次試圖啟動《基本法》中的彈劾條款，根本目的是為了瓦解行政長官對于中央的忠誠義務。2017年香港行政長官普選后，行政長官彈劾制度必將成為多方關注的焦點。在內地學術界，彈劾權的性質以及其與特區(qū)行政長官的關系并沒有得到充分討論，上述彈劾事件也未引起足夠的重視。其實，《基本法》所規(guī)定的彈劾權與行政長官的憲制地位密切相關。⑥內地學界有關彈劾權的討論，參見秦前紅：《香港基本法框架下彈劾制度的“初試嬰啼”》，http://qinqianhong.blog.sohu. com/251995183.html，2014年5月2日訪問。在“一國兩制”的新型憲制中，行政長官的憲制地位一直未獲得憲制性法律與特區(qū)法律的明確，學理上的討論也不多。行政長官憲制地位的混亂引發(fā)了諸多法律問題與爭端。2017年普選之后的行政長官能否協(xié)調好中央與特區(qū)關系，能否順利施政，能否保持政治穩(wěn)定，能否保持經濟持續(xù)繁榮，都首先依賴于行政長官憲制地位的明確。當前，普選道路之爭的根本分歧也在于此。第一條道路方案在于將行政長官理解為代表制，實際上將香港看作是獨立的政治實體，套用主權代表理論來辯護；第二條道路方案在于將行政長官理解為中央任命的特區(qū)首長，強調的是委托代理理論。香港基本法中多處提及上述兩種身份，兩者關系構成基本法中行政長官制度的基本框架，其沖突為后來香港特區(qū)法律制度埋下了許多的隱患。⑦香港特區(qū)立法會就《防止賄賂條例》修改中的隱患提交了政策報告。參見立法會政制事務委員會：《有關〈防止賄賂條例〉（第201章）若干條文對行政長官的適用問題》，《立法會CB(2)1091/04-05(02)號文件》。其中，此前由曾蔭權收受利益事件引發(fā)的檢控與彈劾行政長官的憲制危機將該問題凸顯得極為清楚。本文擬從近年來《防止賄賂條例》⑧《防止賄賂條例》有許多版本，本文主要討論1971年港英時期版本、2008年修訂版本與2012年修訂版本。如無特別說明，本文討論的是2012年修訂后適用于行政長官的《防止賄賂條例》。的修訂所引發(fā)的彈劾憲制隱患切入，具體分析行政長官的憲制地位在目前的香港法律框架中面臨的困境，并分析此種困境的由來與未來可能的解決方案，為香港當前的普選道路以及未來的彈劾制度設計提供一種更為長效性的制度建議。

二、總督的憲制地位與《防止賄賂條例》

2012年2月中下旬有傳媒報道，香港行政長官曾蔭權伉儷曾接受款待，乘坐私人游艇和私人飛機外游，以及行政長官租住香港數(shù)碼廣播公司股東黃楚標的深圳物業(yè)，可能涉及利益沖突等問題，在社會上引起廣泛關注。曾蔭權因此于2012年2月26日宣布成立防止及處理潛在利益沖突獨立檢討委員會，以檢討現(xiàn)時適用于行政長官、行政會議非官方成員以及政治委任制度下官員的防止利益沖突的規(guī)管框架和程序，并提出改善建議。這個看似并非利益攸關的事件，在此后卻引發(fā)了憲制討論，并為未來的政治秩序埋下了不確定性隱患。

現(xiàn)時適用于行政長官利益收受的特區(qū)法律主要指《防止賄賂條例》?！斗乐官V賂條例》歷史悠久，與香港人本土記憶緊密相連。香港經歷了上世紀70年代吏治極度敗壞的時期，《防止賄賂條例》就是時任香港總督的麥理浩為打擊貪腐于1971年頒布的。緊隨其后頒布的便是為眾人熟知的1974年《廉政公署條例》。兩個法例的設立目的乃是協(xié)助香港總督肅清混亂的貪腐現(xiàn)象，解決港英當局長久以來積重難返的吏治問題。

在當時英國的憲政結構下，香港總督擁有與目前行政長官完全不同的憲制地位?？偠阶鳛橛醯拇?，在香港擁有絕對的權力，并且1971年《防止賄賂條例》乃是為了協(xié)助總督解決吏治問題。⑨香港“六七暴動”后，香港總督戴麟趾意識到貪污問題的嚴重性與原有《防止貪污條例》的不足，于是在1971年5月制定《防止賄賂條例》。相應成立的香港廉政公署，其專員全名為“總督特派廉政專員公署廉政專員”。香港回歸后，行政長官與廉政公署專員的關系得到進一步修訂。參見立法會法律事務部：《2001年法律適應化修改條例草案》（立法會LS36/01-02號文件）。因而1971年的《防止賄賂條例》中關鍵的第4條、第5條、第8條、第10條中規(guī)定的“公職人員”并不包括總督。在原有的制度中，香港總督是不受香港刑事檢控程序約束的，因為他是英國女王在香港的代表。1917年《英皇制誥》第2條詳細地規(guī)定了英王與總督之間的授權關系：“皇室授權并指令總督兼總司令行使在他職權范圍內之一切權力?？偠綑嗔碓匆罁?jù)本制誥及經御筆簽署及蓋上御璽而頒發(fā)予他之委任狀，經御筆簽署及蓋上御璽時頒發(fā)予他之皇室訓令，樞密院敕令，皇室透過一名重要國務大臣傳達之指令以及本殖民地現(xiàn)行及日后制訂之有效法律?！币簿褪钦f，總督在香港是英國皇室在香港行使治權的代表，他的權力只來源于英國皇室?？梢哉f，因為有了港督，英國在香港的統(tǒng)治才有了實施者。

1997年香港回歸后，立法會一直要求特區(qū)政府修改《防止賄賂條例》，以一并適用于行政長官。早在1999年1月，立法會已就行政長官不受條例規(guī)管事宜質詢特區(qū)政府。其后，政制事務委員會反復進行了討論和研究。2005年，立法會成立小組委員會推動政府加快立法進程。2006年，政府承諾會在當年5月之前提交條例草案，以求條例的部分條文適用于行政長官，但并沒有兌現(xiàn)。有議員在2006年至2007年的多個場合，對于當局遲遲未提交條例草案表達極度不滿。⑩參見《香港立法會會議過程正式記錄》，2008年6月25日。直至2007年7月，政府才提出修改法案，并于2008年6月25日獲得立法會通過。2008年的《防止賄賂條例》修補條例將該法例的適用范圍首次延伸至行政長官。其中，條例第4條規(guī)定的賄賂、第5條規(guī)定的為合約事務上給予協(xié)助等而作的賄賂、第10條規(guī)定的來歷不明財產這三項可由廉政公署的調查事項被延伸適用至行政長官。

就行政長官是否納入條例規(guī)管的問題，香港立法會展開了長期的辯論。當時，立法會接納特區(qū)政府提出的理由，并沒有將《防止賄賂條例》第3條和第8條延伸適用至行政長官。而這卻成了曾蔭權遭彈劾事件的法律焦點所在。特區(qū)政府認為行政長官間接利益收受不應適用該條例的原因有以下幾個方面。①參見《〈2007年防止賄賂（修訂）條例草案〉委員會有關先前會議討論事項的跟進行動》、《立法會CB（2）1215/07-08（01）號文件》。2013年，港府出臺《行政長官處理政治委任官員涉及潛在利益沖突和接受利益及款待個案的指引》，但并沒有修訂《防止賄賂條例》，以使第3條、第8條適用于行政長官。一是《防止賄賂條例》所指的索取、接受和提供利益的罪行，一般是以主事人和代理人的關系為前提。公務員是特區(qū)政府的代理人，行政長官并非代理人。行政長官有獨特的憲制地位，所以難以將行政長官納入《防止賄賂條例》所訂下的監(jiān)管機制內。二是行政長官已受有關公職人員行為失當罪及賄賂罪、《防止賄賂條例》部分條文等規(guī)管以及受傳媒和市民的密切監(jiān)察，所以無須把行政長官納入《防止賄賂條例》的第3條和第8條的規(guī)管范圍內。三是《防止賄賂條例》第3條訂明行政長官是批準索取或接受利益的主管當局，現(xiàn)時并無合適的主管當局可以批準行政長官索取或接受利益。有建議指出，應設立一個獨立機構以批準行政長官索取或接受利益，但是當時特區(qū)政府認為行政長官與這獨立機構之間并非存在主事人與代理人的關系，所以并不恰當。四是由于行政長官是政府的首長，與任何政府部門進行任何業(yè)務往來的人士如果向行政長官提供利益，都可能要負《防止賄賂條例》第8條訂明的法律責任。該條例若適用于行政長官，其涵蓋范圍會較一般公務員適用的范圍更為廣泛，這可能令出于禮貌或敬意而向行政長官贈送小禮物或紀念品的市民誤墜法網。

與港英時期的總督憲制地位相比，回歸后的香港行政長官的憲制地位已經改變。如果說港督是英國女王在香港的代表，那么行政長官就成為香港這個地方行政區(qū)域的代表者。在上述特區(qū)政府闡釋的原因中，行政長官首先是特區(qū)首長，而不僅僅是普通的政府委托代理者。正是因為香港行政長官代表了香港特區(qū)，所以他還承擔了許多的禮儀性身份，如接受市民饋贈。行政長官作為特區(qū)首長，更多的是特區(qū)的抽象人格象征。

三、彈劾行政長官的法律問題及憲制危機

《防止賄賂條例》雖然沒有直接規(guī)定行政長官的憲制地位，但是因為該條例特殊的歷史背景以及在現(xiàn)時政治中的適用，它成為了行政長官憲制地位討論的最佳切入點。香港以往的歷史教育了香港民眾廉政治理的重要性。②參見陳永革：《論香港廉政公署制度的特色及其對內地廉政法治的啟示》，《清華法學》2003年第2期。然而，當行政長官與廉政法制聯(lián)系在一起時，行政長官的憲制地位的內在矛盾沖突便引發(fā)了香港的憲制危機。在曾蔭權收受利益事件曝光后，有議員希望立即啟動《基本法》彈劾條款及2008年《防止賄賂條例》賦予立法會的彈劾權，如香港立法會旅游界議員謝偉俊試圖依據(jù)《基本法》第73條第9項聯(lián)合15位議員提起彈劾動議，組成特別調查委員會。此后，又有二十名泛民主派議員聯(lián)署提起彈劾動議。

《防止賄賂條例》于2008年修訂后，其第4條、第5條及第10條已延伸適用于行政長官。該條例設立轉介機制，授權廉政專員在調查后，若有理由懷疑行政長官有觸犯《防止賄賂條例》的罪行時，可轉介律政司司長。律政司司長在收到廉政專員的轉介后，若有理由懷疑行政長官有觸犯《防止賄賂條例》的罪行，可轉介立法會議員考慮是否根據(jù)《基本法》所訂的彈劾程序而采取行動。由此產生的法律問題是，在廉政公署調查結束之后，如果確實發(fā)現(xiàn)了在任行政長官可能觸犯《防止賄賂條例》，廉政公署應如何提起刑事檢控？如果立法會未能依據(jù)《基本法》第73條第9項成功啟動彈劾程序，根據(jù)《防止賄賂條例》，當廉政公署將相關事宜移交至律政司司長時，律政司司長是否可以針對在任行政長官提起刑事檢控？或者，立法會成功啟動彈劾后報請中央人民政府批準，而后者沒有批準罷免行政長官的情況下，律政司司長是否可以針對在任行政長官啟動刑事檢控？又或者，在立法會成功啟動彈劾程序時，律政司司長是否可以同時針對在任行政長官啟動刑事檢控，讓彈劾程序和司法審判同時進行？上述三種法律事態(tài)得以無序蔓延的癥結在于，針對行政長官，律政司的刑事檢控和立法會的彈劾程序之間的順序如何沒有搞清。此問題涉及《基本法》第73條第9項和《防止賄賂條例》第31AA條。

在《基本法》條文沒有明確給予行政長官以刑事豁免權的情況下，2008年《防止賄賂條例》增補條款第31AA條明確了兩套執(zhí)行方案。

方案一：移交立法會。

對于一般的貪腐案件，《防止賄賂條例》規(guī)定廉政公署無權自行提起刑事檢控，《基本法》第63條規(guī)定律政司主管刑事檢察工作。而對于行政長官貪腐的特殊案件，2008年《防止賄賂條例》增補條款第31AA條增加規(guī)定：“（1）盡管第30條另有規(guī)定，凡專員有理由懷疑行政長官可能犯了本條例所訂罪行，專員可將該事宜提交律政司司長，讓律政司司長考慮是否行使他在第（2）款下的權力。（2）盡管第30條另有規(guī)定，凡律政司司長因根據(jù)第（1）款作出的提交而有理由懷疑行政長官可能犯了本條例所訂罪行，他可將該事宜提交立法會議員，讓他們考慮是否根據(jù)《基本法》第七十三條第（九）項采取任何行動?！?/p>

根據(jù)此條款，廉政公署經過調查，如果決定對在任行政長官啟動刑事檢控程序，它可以選擇提請律政司司長考慮，這一程序與普通的貪腐案件相同。對于行政長官的貪腐案件的特殊之處在于律政司司長在接到廉政公署的提請之后，可以選擇不直接作出刑事檢控的決定，而是選擇將相關的提請事宜提交給立法會議員，從而將《基本法》之下的刑事司法程序過渡到了《基本法》規(guī)定的立法會彈劾程序，即將對于行政長官的法律程序過渡到政治程序。

方案二：一般刑事檢控。

《防止賄賂條例》第31AA條并未對律政司司長的“轉介程序”規(guī)定“必須”。由此，《防止賄賂條例》仍然承認，對于行政長官的調查如果觸犯了條例規(guī)定的罪行，律政司司長也可以選擇直接提起刑事檢控。這種選擇并沒有在條例里明確規(guī)定，但《防止賄賂條例》第10條的增補條例第（1A）款規(guī)定：“如在因第（1）款所訂罪行而進行的法律程序中，被控人是現(xiàn)任行政長官或曾任行政長官，法庭于決定被控人是否已按該款規(guī)定作出圓滿解釋時，須考慮被控人依據(jù)《基本法》第四十七條第二款向終審法院首席法官申報的財產?！边@就表明《防止賄賂條例》承認律政司直接提起一般的刑事檢控的權力。并且，在2008年6月25日立法會針對《防止賄賂條例》的討論中，政務司司長就這兩種選擇方案的關系做了說明：“第31AA條屬賦權條文，旨在容許律政司司長把指稱行政長官貪污的投訴轉介立法會，讓立法會議員可取得有關的資料，以便考慮是否啟動《基本法》第七十三條第（九）項所訂程序。建議的第31AA條不會干涉律政司司長根據(jù)《基本法》第六十三條主管刑事檢察工作，不受任何干涉的憲法職能。律政司司長仍保留提出檢控的酌情權和權力。所有檢控決定會按既定檢控政策作出。作為香港特區(qū)的檢控當局，律政司司長會收到所有有關可能導致檢控的嚴重罪行的刑事調查資料。如果數(shù)據(jù)關乎行政長官涉嫌觸犯條例所訂罪行，律政司司長可基于有關資料決定采取檢控行動。如果律政司司長有理由懷疑行政長官可能違反條例，他可把有關事件轉介立法會，讓立法會考慮是否根據(jù)《基本法》第七十三條第（九）項采取任何行動。律政司司長須按個別情況，審慎行使這項重要的酌情權，并須為行使酌情權負責。因此，容許律政司司長在接獲廉政專員轉介有關行政長官涉嫌貪污的投訴后，把該投訴轉介立法會，并不會影響立法會考慮啟動《基本法》第七十三條第（九）項展開調查和彈劾程序的權力，或律政司司長的刑事檢控行動?！雹蹍⒁姟墩账舅鹃L報告》，《香港立法會會議過程正式記錄》2008年6月25日。

雖然第31AA條沒有影響立法會根據(jù)《基本法》第73條第9項享有的調查和彈劾行政長官的憲法權力和律政司根據(jù)《基本法》第63條享有的刑事檢控的憲法權力，但是第31AA條并沒有規(guī)定兩者的憲法權力的行使順序，從而使第31AA條有可能違反《基本法》，造成兩種憲制權力的沖突，甚至引起憲制危機。

在行政長官曾蔭權收受利益的案件中，廉政公署已于事發(fā)第六日立案進行調查。而2月28日，立法會15名議員在廉政公署立案調查的情況下，又根據(jù)《基本法》第73條第9項，向立法會提交聯(lián)合動議，請求立法會成立特別調查組進行調查。如果此項動議被立法會批準，那么對于行政長官的利益輸送事件，行政和立法將在目前的法律體系中獨立運行兩種調查程序。如果調查程序正常發(fā)展，第31AA條中規(guī)定律政司的檢控程序和立法會的彈劾程序將會出現(xiàn)6種情況（見表1）。

表1 不同的彈劾程序下的不同裁定機構

從中我們可以看到，如果事態(tài)按照1、2、3、4這四種模式發(fā)展，就將會造成兩種類型的沖突：1、3情形下是橫向的沖突，即特區(qū)政府內部的行政、立法與司法三部門在行政長官貪腐事件上的沖突；2、4情形下是縱向的沖突，即特區(qū)政府與中央政府之間的沖突。如果說，前者的橫向沖突情形仍然符合香港特別行政區(qū)內部的良性的三權分立制衡的政治運作邏輯的話，那么后者的縱向沖突就是中央與香港特區(qū)在“一國兩制”框架中面臨的政治難題，即一方面中央擔心特區(qū)的穩(wěn)定，另一方面特區(qū)擔心中央威脅自己的自治權。

其中第4種情形展示的特區(qū)司法與中央的沖突尤為特別。實際上，這種沖突一直是香港特區(qū)自1997年回歸以來出現(xiàn)的吳嘉玲案、莊豐源案、剛果（金）案等案件以及后續(xù)的人大釋法事件爆發(fā)的核心政治問題表現(xiàn)。④參見強世功：《和平革命中的司法管轄權之爭——從馬維騉案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，《中外法學》2007年第6期。由此，如任憑事態(tài)發(fā)展，這種沖突極有可能出現(xiàn)在本次關于行政長官利益輸送事件中。事實上，泛民主派議員的聯(lián)合動議、立法會調查、彈劾程序啟動、不信任投票等政治策略逐步從利益輸送事件延續(xù)到了對特首梁振英的指控上。如果上述政治策略成功，立法會將向中央政府提請彈劾案，要求中央罷免行政長官。特區(qū)的自治壓力就轉向了中央政府。如果中央政府決定不罷免在任行政長官，那么面對特區(qū)民意，泛民主派很有可能施壓律政司司長，直接啟動刑事檢控程序。在《基本法》沒有賦予行政長官刑事豁免權的情況下，中央再次面臨與特區(qū)司法機關對抗的境地。⑤中央與特區(qū)之間的司法主權對抗的分析，參見強世功：《司法主權之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，《清華法學》2009年第5期。這種沖突的根源在于特區(qū)司法審查制度，參見李緯華：《香港特別行政區(qū)法院是如何確立基本法審查權的》，《政治與法律》2011年第5期；王書成：《司法謙抑主義與香港違憲審查權——以“一國兩制”為中心》，《政治與法律》2011年第5期。由此，不僅中央的權威喪失，而且特區(qū)的穩(wěn)定、司法獨立也岌岌可危。更嚴重的是，這并不是實踐“一國兩制”的應然狀態(tài)。所以，從政治上考慮，在刑事檢控和彈劾的順序問題上，中央和特區(qū)政府一定要努力避免出現(xiàn)1、2、3、4這四種政治對抗情形（特別是第4種情形），盡量將政治力量的對抗引導到5、6兩種良性的解決途徑中。也就是說，刑事檢控應以行政長官彈劾成功或者行政長官辭職為前提條件。

2012年5月31日，曾蔭權委托的“香港防止及處理潛在利益沖突獨立檢討委員會”向行政長官提交檢討報告，提出36項建議。⑥參見《防止及處理潛在利益沖突獨立檢討委員會報告》，2012年5月。委員會建議《防止賄賂條例》第3條和第8條同樣適用于行政長官一職，并建議實施一系列配套措施。其中最重要的是成立一個專職的法定獨立委員會。專職的法定獨立委員會的唯一職能是考慮并決定是否許可行政長官索取及接受利益。它由三名成員組成，有關成員由首席法官和立法會主席共同委任，須為香港永久性居民，享有崇高的社會地位，獲公眾信任。在委任過程中，首席法官和立法會主席可就人選與行政長官之間任何家族關系以及該人選與行政長官以往及現(xiàn)時的關聯(lián)、關系或往來，適當?shù)叵驍M委任的人士和行政長官查詢。⑦同上注。

從上述條例和《基本法》規(guī)定處理行政長官彈劾問題的程序看，該建議的實質是為調查和彈劾行政長官增加了前置程序，從而將目前的四步走的程序變成五步走的程序，即無論是廉署專員的合理懷疑，還是律政司長決定是否提請立法會啟動彈劾程序，都必須由該獨立委員會首先裁定行政長官接受利益是否構成了條例所禁止的利益。如果2012年的修訂報告最終在未來被立法會所接受，那么，《防止賄賂條例》所隱含的憲制沖突將直接導向上述第4種憲制沖突的升級版——激化為獨立委員會這一香港政治機構與中央政府的直接沖突。

四、《基本法》彈劾權的政治邏輯：混合免職方式

應當清楚的是，前述一切法律問題只不過是表面現(xiàn)象，制定于港英時期的《防止賄賂條例》歷史變革與法律爭論的根源在于香港回歸后《基本法》設立的“香港特區(qū)行政長官”這一新憲制安排并未得到妥善處理，特別是行政長官的憲制地位問題仍未有清晰的解答。由此，諸多法律爭端紛至沓來。

2008年修訂后的《防止賄賂條例》所規(guī)定的行政長官彈劾程序為四步。但這四步法律程序并沒有妥善安排好行政長官的憲制地位。在檢控中，行政長官的身份降低為向立法會負責的委托代理關系，即提前將行政長官的普選邏輯帶入行政長官受賄問題的處理上。而在彈劾中，《基本法》中規(guī)定的中央對于行政長官的任命權、罷免權，以及行政長官對中央的宣誓效忠等憲政安排又為特區(qū)行政長官增添了地區(qū)行政官員的身份。檢控與彈劾之間的順序問題凸顯了行政長官的多重憲制身份。如何安排與協(xié)調這些憲制身份，使得行政長官這一新制度能夠在2017年普選后更為穩(wěn)固？這需要首先理解《基本法》中與行政長官休戚相關的彈劾權問題。

現(xiàn)代憲法中設置的立法會彈劾權力的主要思路來源于美國憲法1787年總統(tǒng)制的創(chuàng)立。其背后的政治哲學理由在于“人民主權”。⑧參見李一達：《“共和君主制”的興起——1787-1796年間的美國總統(tǒng)制的誕生》，載《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》（2012年第2輯），北京大學出版社2012年版。當總統(tǒng)或特首不是由議會選舉，而是由人民選舉，無論是通過美國的選舉團制度，還是香港的選舉委員會制度，總統(tǒng)或特首都形成了可以與由不同的選舉程序形成的議會擁有相同政治權力來源的政治機構，即形成了麥迪遜所說的一個“人民”反對另一個“人民”。⑨參見[美]漢密爾頓、麥迪遜、杰伊：《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第507-511頁。

美國憲法開創(chuàng)的彈劾權制度，體現(xiàn)了美國的代議制共和與古代共和的一個重大區(qū)別，即對權力執(zhí)行者的罷免不是由其權力的賦予者直接執(zhí)行。古代共和國如古希臘的雅典，采取的“陶片放逐法”實行的是一種古典的代理免職方式，⑩也稱“貝殼放逐法”，參見[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知力野譯，商務印書館1999年版，第26-27頁。即“誰選舉，誰罷免”；而在美國，與直接民主的古代共和不同，議會和行政官彼此獨立地從不同的來源、通過不同的渠道獲得了授權，它們之間互不隸屬也不互相包含。因此，與否決權是“一個‘人民’反對另一個‘人民’”的思路相同，彈劾權隱含的政治哲學仍是麥迪遜提出的“權力的分立與制衡”，即一種現(xiàn)代的制衡免職方式。①同前注⑨，漢密爾頓、麥迪遜、杰伊書，第507-511頁。

在麥迪遜看來，現(xiàn)代政治中，人民是權力的唯一合法基礎。因此，“在三個權力部門之一侵犯其他部門的法定權力時，重新回到人民這個原始權威，似乎與共和原則嚴格一致”。然而，他指出了古典的代理免職方式的弊端：“每次向人民呼吁，都暗含著政府有某種缺點的意思，頻繁地向人民呼吁，會大大削弱政府的尊嚴，沒有尊嚴，即使最賢明、最自由的政府，也無法具備必不可少的穩(wěn)定?！币虼怂胺磳︻l繁地把憲法問題，重新讓整個社會決定”。②轉引自前注⑧，李一達文。在他看來，更好的方式是實現(xiàn)權力與權力之間的相互約束。因此，彈劾與行政官的權力來源并不需要直接的關系，彈劾權是不同的權力、不同“人民”之間的制衡，是純粹功能性的、保障權力之間的穩(wěn)定關系的技術安排。

那么，《基本法》中行政長官的免職采取了什么政治方式呢？在《基本法》第73條第9項的規(guī)定中，所謂的“指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職”中“不辭職”一詞頗有意味。整個《基本法》關于行政長官的免職有兩條規(guī)定——第52條的“必須辭職”和第73條的“彈劾罷免”。

第一，關于必須辭職?！痘痉ā返谒恼滦姓L官一節(jié)中的第52條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)行政長官如有下列情況之一者必須辭職：（一）因嚴重疾病或其他原因無力履行職務；（二）因兩次拒絕簽署立法會通過的法案而解散立法會，重選的立法會仍以全體議員三分之二多數(shù)通過所爭議的原案，而行政長官仍拒絕簽署；（三）因立法會拒絕通過財政預算案或其他重要法案而解散立法會，重選的立法會繼續(xù)拒絕通過所爭議的原案。”其中，第一項就是第一任行政長官董建華的免職方式。這種方式的邏輯基礎仍然是古典的代表免職方式。根據(jù)《基本法》第43條“香港特別行政區(qū)行政長官是香港特別行政區(qū)的首長，代表香港特別行政區(qū)”的規(guī)定，行政長官首先代表了特區(qū)，自然的身體擁有了抽象的人格。第52條第1項的問題在于自然人格難以代表主權人格，即無法履行第47條規(guī)定的“香港特別行政區(qū)行政長官必須廉潔奉公、盡忠職守”。不過其訴諸的解決機制是行政長官自身的政治道德。后兩項的情況則是現(xiàn)代的一個“人民”反對另外一個“人民”，并且這種權力的制衡僵持導致整個政府運作機制崩潰，解決的方法是行政長官必須辭職。可以說這種方式是麥迪遜創(chuàng)造的現(xiàn)代的制衡免職方式。

第二，關于彈劾罷免?！痘痉ā返?3條第9項規(guī)定：“如立法會全體議員的四分之一聯(lián)合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過進行調查，立法會可委托終審法院首席法官負責組成獨立的調查委員會，并擔任主席。調查委員會負責進行調查，并向立法會提出報告。如該調查委員會認為有足夠證據(jù)構成上述指控，立法會以全體議員三分之二多數(shù)通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定?！逼渲校饴毜膯永碛墒莾蓚€有著前后邏輯關系的必要條件：一是行政長官有嚴重違法或瀆職行為；二是不辭職。對于前一項條件，應屬于第52條第1項規(guī)定的“其他原因”，與“嚴重疾病”這一身體原因相對應，“嚴重違法或瀆職行為”體現(xiàn)為現(xiàn)任行政長官的意志原因。③香港特別行政區(qū)第一任行政長官董建華的辭職即為此種模式。這種意志原因背后的政治罷免方式更多體現(xiàn)的是中央委托其代理事務的行政官員身份。因而，與第52條相比，第73條明確要求必須報請中央人民政府決定。

《基本法》第52條給予的執(zhí)行方案首先依托了行政長官的政治道德。但是，政治道德的執(zhí)行機制對于意志原因而喪失代表能力的行政長官約束性較弱，即會出現(xiàn)第73條規(guī)定的免職啟動的后者條件——不辭職。在此種情形下，《基本法》采取了立法會彈劾的程序，通過立法會這個“人民”來反對行政長官這另一個“人民”。由此，《基本法》第73條規(guī)定彈劾方式乃是一種混合的免職方式，即古典的啟動理由和現(xiàn)代的執(zhí)行機制的混合。

五、《基本法》中檢控與彈劾的順序問題

明確彈劾權的性質之后，《基本法》與《防止賄賂條例》在行政長官的憲制身份上產生了沖突。在一般的貪腐案件中，廉政公署是主要的調查機關。在《基本法》中，廉政公署并不是普通的行政機關，而是行政長官體制的一部分?！痘痉ā返谒恼碌谝还?jié)“行政長官”中的第57條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)設立廉政公署，獨立工作，對行政長官負責?！睆慕Y構上來看，廉政公署應當屬于《基本法》設置的“政治制度”中的“行政長官”中的一部分。而對于“獨立工作”的理解必須放在上下文中，與此后緊跟著的“對行政長官負責”短句聯(lián)系起來理解。也就是說，廉政公署只是獨立于其他的行政機關，才有所謂對行政長官負責，負責的含義是代理行政長官負責監(jiān)督其他的官吏。廉政公署正是行政長官進行吏治的工具。而且，廉署專員執(zhí)法過程只需向行政長官一人負責、匯報工作，反過來也保證了廉政公署案件辦理的獨立性。這種理解既是20世紀70年代香港總督麥理浩設置廉政公署的初衷，也是廉政公署長達三十幾年的運作表現(xiàn)。廉政公署與行政長官的關系在港英時期可以很好地體現(xiàn)在1974年頒布的《廉政專員公署條例》的全稱即《總督特派廉政專員公署條例》上。因此，廉政公署是行政長官的一部分，它的行為可以歸屬于行政長官的行為。

在香港特別行政區(qū)，負責刑事檢控的是律政司?！痘痉ā返?3條將刑事檢控的權力壟斷性地賦予了律政司。律政司屬于行政機關。那么律政司提起的刑事檢控就屬于行政行為?！痘痉ā返?0條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)政府的首長是香港特別行政區(qū)行政長官?！币簿褪钦f，行政長官是律政司的首長，律政司司長是其下屬的公務人員。作為公務人員，《基本法》第99條規(guī)定：“公務人員必須盡忠職守，對香港特別行政區(qū)政府負責?！辈⑶?，第104條規(guī)定香港特別行政區(qū)行政長官、主要官員、行政會議成員必須效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)，即包括律政司在內的行政機關及其公務人員應效忠特區(qū)，并對特區(qū)負責。而《基本法》第43條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)行政長官是香港特別行政區(qū)的首長，代表香港特別行政區(qū)?！币簿褪钦f，經過《基本法》規(guī)定的選舉程序，特定自然人獲得了代表特區(qū)的抽象人格，行政長官即是這一抽象人格的集中體現(xiàn)。④See,Ernst H.Kantorowicz,The King's Two Bodies:A Study in Mediaeval Political Theology,Princeton University Press,1997.如果用現(xiàn)實的例子來說，一般的行政機關及其公務人員，包括律政司司長，和廉政公署一樣，應效忠獲得了抽象人格的行政長官梁振英，并對其負責。作為行政長官和行政機關的首長，廉政公署和律政司的調查和檢控行為就是行政長官這個抽象人格的行為。

然而，如果依據(jù)2008年修訂的《防止賄賂條例》，廉政公署和律政司對行政長官立案調查并提起檢控程序，根據(jù)上述《基本法》的規(guī)定，這種調查和檢控行為就是行政長官自己調查和檢控自己。作為抽象人格的行政長官，其行政意志不能夠自相矛盾。而意志矛盾的出現(xiàn)表明自然人的行政長官難以代表特區(qū)的抽象人格，故這種意志的矛盾屬于《基本法》第53條第1項中與身體原因相對應的“其他原因無力履行職務”的情形。但是，當自然人格沒有能夠依據(jù)政治道德執(zhí)行“必須辭職”的解決方式解決意志矛盾問題時，這種意志矛盾的古典的代表問題才轉而成為第73條第9項規(guī)定彈劾程序啟動的必要理由，從而進入到現(xiàn)代的權力制衡模式的解決方式。

由此，《基本法》規(guī)定了，當出現(xiàn)關于行政長官的調查和檢控程序，而行政長官并沒有辭職時，立法會要依據(jù)其第73條第9項啟動彈劾程序。為了避免古典的免職方式中頻繁地訴諸人民來罷免行政長官，從而影響特區(qū)的穩(wěn)定繁榮的情況。律政司應當將有關的事宜移交給立法會，從而將法律的問題過渡到政治的問題。這并不是要求律政司放棄第63條賦予的刑事檢控權，而是立法會執(zhí)行第73條第10項規(guī)定的“在行使上述各項職權時，如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據(jù)”中的權力，傳召公務人員佐證和提供證據(jù)，從而避免廉政公署與律政司和行政長官在意志上的沖突，保證行政的統(tǒng)一與穩(wěn)定。

憲制層面沒有處理好政治領袖在古典和現(xiàn)代免職模式中的沖突將導致憲制隱患，美國的水門事件即為典型代表。1973年10月作為總統(tǒng)下屬的特別檢察官考克斯對總統(tǒng)尼克松的調查進入關鍵時刻，前者要求尼克松交出與水門事件有關的證據(jù)。10月20日晚，尼克松下令，要求司法部長理查德德森罷免考克斯的職務。但理查德德森拒絕了總統(tǒng)的要求，隨即辭職。司法部副部長拉克爾·肖斯接任司法部長后，也因拒絕罷免特別檢察官而辭職。最后司法部的三號人物博克成為司法部代理部長，才答應罷免特別檢察官。尼克松更動員FBI封鎖特別檢察官及司法部長、副部長的辦公室，宣布廢除特別聯(lián)邦檢察局，把此案的調查權移回司法部。至此，行政部門通過總統(tǒng)的強力解決了意志分裂的問題。而也是到了這個時候，美國議會才啟動了彈劾程序，將司法程序過渡為政治程序。10月31日，美國眾議院決定由該院司法委員會負責調查、搜集尼克松的罪證，為彈劾尼克松作準備。1974年6月25日，司法委員會決定公布與彈劾尼克松有關的全部證據(jù)。7月底，司法委員會陸續(xù)通過了三項彈劾尼克松的條款。最后，尼克松被迫辭職。尼克松濫用行政權力來維護自己的行為招來國民嚴厲指責，影響了美國的總統(tǒng)制的穩(wěn)定，威脅了美國建國初期漢密爾頓構建的強總統(tǒng)制度，⑤同前注⑨，漢密爾頓、麥迪遜、杰伊書，第132頁。而議會彈劾權力運作的緩慢與無效也影響了議會的權威。

對于特首的自然人身份難以維持代表抽象人格的困境，如果政治道德的解決方案不能實現(xiàn)特首的主動辭職，那么《基本法》的解決方案是在維持特區(qū)行政的穩(wěn)定和統(tǒng)一的基礎上，將廉政公署和律政司的法律程序過渡到《基本法》第73條規(guī)定的政治程序。當彈劾罷免特首成功后，廉政公署和律政司的法律程序仍可繼續(xù)適用于作為自然人的卸任特首。當然，香港作為中國主權統(tǒng)一下?lián)碛懈叨茸灾蔚奶貏e行政區(qū)，其特首的憲制地位與主權國家中的總統(tǒng)地位并不完全一致。這種特殊的憲制地位體現(xiàn)在中央人民政府任命和罷免行政長官的《基本法》條款中。

六、“一國兩制”中行政長官的特殊憲制地位

香港回歸后按照“一國兩制”的設想設立了特別行政區(qū)。一方面，香港作為中國的一個行政區(qū)劃，保持著中央與地方的一般關系；另一方面，香港作為特區(qū)，又獲得了許多自治權。中央與地方之間的主權政治與行政管治兩個維度，都在行政長官的多重憲制地位問題中凸顯出來。但是，行政長官這一新的制度安排引起了諸多的法律問題與憲制問題，特別是在2017年普選之后，“一國兩制”的憲制制度設計必須首先安排處理行政長官的地位，其中的核心問題在于解決香港《基本法》框架下主權者的缺位。⑥主權、治權與主權者的關系在基本法中的體現(xiàn)，可參見陳端洪：《主權政治與政治主權：香港基本法對主權理論的應用與突破》，載陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社2007年版。

根據(jù)鄧小平智慧地提出的主權歸屬與主權行使的區(qū)別，香港的主權在理論上一直歸屬于中國，但是中國對于香港主權的行使始于1997年7月1日，這表現(xiàn)在《基本法》序言中寫到的中國“對香港恢復行使主權”。回歸后的香港特區(qū)擁有高度的自治權，這集中體現(xiàn)在特首和立法會的選舉制度。但是特首的任命和罷免又是由中央人民政府決定，特區(qū)首長根據(jù)《基本法》第46條對中央人民政府負責。這種中央任命的特區(qū)首長身份的職責體現(xiàn)為特區(qū)首長根據(jù)《基本法》第48條“領導香港特別行政區(qū)政府”，“提名并報請中央人民政府任命下列主要官員：各司司長、副司長，各局局長，廉政專員，審計署署長，警務處處長，入境事務處處長，海關關長；建議中央人民政府免除上述官員職務”，“執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關事務發(fā)出的指令”，他的履職行為代表了中央主權在香港的行使。

由此，行政長官擁有了三種身份——代理中央的行政官員、代表特區(qū)人民的特區(qū)代表、象征特區(qū)的特區(qū)首長。三種身份可能存在沖突，如何進行協(xié)調乃是“一國兩制”憲制體制中的重要問題。本文討論的關于行政長官的檢控和彈劾程序順序的香港法律與《基本法》問題，實質是如何協(xié)調行政長官作為行政官員和特區(qū)代表之間的關系問題。在《基本法》第73條規(guī)定的彈劾程序的最后環(huán)節(jié)上，中央人民政府的罷免決定實質上處理的是行政長官的行政官員身份和特區(qū)代表身份之間的關系。如果中央作出不予罷免的決定，按照現(xiàn)行的香港法制體系，檢控和司法程序則會啟動，最為麻煩的就是會面臨中央與特區(qū)司法的沖突，代表了特區(qū)司法機構將行政長官視為特區(qū)行政官員，否定其代理中央的行政官員身份。

行政長官的特殊憲制地位帶來了三方面挑戰(zhàn)。第一，如何在香港法制中處理傳統(tǒng)港英時期留下的總督憲制？《防止賄賂條例》的問題可以追溯至此。長久以來，它都將總督排除于行政官員之外。獨立委員會的修法建議正是要視行政長官為普通行政官員。第二，如何在黨規(guī)黨紀約束缺乏的情況下，實現(xiàn)中央對于行政長官的任命罷免權？在傳統(tǒng)中央地方關系中，地方最高行政領導，如省長，除了受到憲法體系下的法律約束，更為重要的是受到黨規(guī)黨紀的約束。在目前的香港政黨政治中，實質上黨規(guī)黨紀的缺乏使得中央與行政長官的法律約束缺少了根基。這一挑戰(zhàn)在2017年普選后將顯得更為突出。第三，如何協(xié)調行政長官對中央負責，和行政長官對特區(qū)負責的雙重責任。2017年普選之后，行政長官除了代表特區(qū)的抽象人格外，在民主理論下也擁有了代表香港人民的受委托者身份。而行政長官對于中央政府的宣誓效忠，受命于中央，又是他特區(qū)代表身份的體現(xiàn)。

在“一國兩制”的實踐中，上述行政長官的三種身份與三個挑戰(zhàn)的協(xié)調是一大課題。這也是基本法對于中國制度文明的貢獻，⑦有關基本法對中華法制的貢獻，可參見宋小莊：《論“一國兩制”下中央和香港特區(qū)的關系》，中國人民大學出版社2003年版，第303-307頁。有助于我們突破西方式民主制度的思維束縛。在目前的香港法制中，臨時的協(xié)調方案是律政司司長審慎地運用酌情權，根據(jù)《防止賄賂條例》第31AA條的方案一主動將針對行政長官的調查和相關事宜移交給立法會，從而將法律程序過渡到政治程序，進而形成一種憲制慣例，維護香港的憲制穩(wěn)定。在2017年普選壓力下，中央應當把握適合的時機，明確“一國兩制”中行政長官的三種身份的憲制地位，強調其特區(qū)代表身份，加強行政長官對于中央的責任。特別是在未來可能的《基本法》的解釋中，中央可以考慮通過結構解釋將彈劾條款與中央任命、罷免條款結合為三位一體的制度，在立法上，由全國人大立法出臺相關的規(guī)制法案，進一步展現(xiàn)主權在特區(qū)的“在場”。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）06-0067-11

徐斌，北京大學國際關系學院在站博士后研究人員；北京大學法治研究中心研究員，法學博士。

*中國法學會法律信息部（一國兩制和基本法研究中心）研究人員孫云霄對本文的文獻分析與論文撰寫做出了重大貢獻。