利用影響力受賄罪主體問題研析

文◎袁永超

利用影響力受賄罪主體問題研析

文◎袁永超*

根據(jù)《刑法》第388條之一的規(guī)定，利用影響力受賄罪可由兩類主體構(gòu)成。第一類是國(guó)家工作人員或者離職國(guó)家工作人員的近親屬；第二類是除近親屬之外的與國(guó)家工作人員或者離職國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人。初看之下，似乎利用影響力受賄罪的主體要件已經(jīng)十分明確，司法適用中應(yīng)該不會(huì)出現(xiàn)太多疑問。然而事實(shí)并非如此，實(shí)踐中對(duì)利用影響力受賄罪主體要件的理解和適用，確實(shí)存在著一些疑難問題需要進(jìn)行深入探討。

一、利用影響力受賄罪的主體界定

對(duì)于利用影響力受賄罪主體構(gòu)成的問題，現(xiàn)行刑法并未作出明確說明。目前，刑法學(xué)界的通行觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的主體為非國(guó)家工作人員。其理由是盡管本罪罪狀沒有明確規(guī)定其主體屬于非國(guó)家工作人員，但是聯(lián)系《刑法》第388條進(jìn)行理解，本罪的主體只能是非國(guó)家工作人員。《刑法》第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪實(shí)際上也是一種利用影響力實(shí)施受賄的行為，如果是國(guó)家工作人員有本罪行為的，則構(gòu)成斡旋型受賄罪。據(jù)此，通說認(rèn)為，本罪的主體毋庸置疑為非國(guó)家工作人員。

筆者認(rèn)為，本罪只能由非國(guó)家工作人員構(gòu)成的通說觀點(diǎn)值得商榷。第一，從法條規(guī)定入手，根據(jù)刑法對(duì)利用影響力受賄罪之具體規(guī)定，不能得出本罪主體只能是非國(guó)家工作人員的結(jié)論。并且，人為地將“近親屬”、“關(guān)系密切的人”縮小為非國(guó)家工作人員會(huì)造成法律的漏洞，無法處理具有國(guó)家工作人員身份的“近親屬”或者“關(guān)系密切的人”利用影響力受賄的行為。鑒于此，在法律并沒有明確利用影響力受賄罪的主體僅限于非國(guó)家工作人員的情況下，只要是行為人利用影響力受賄的，無論其是否是國(guó)家工作人員，均不影響利用影響力受賄罪的成立。

第二，結(jié)合《刑法》第388條斡旋型受賄罪的規(guī)定，不能當(dāng)然得出利用影響力受賄罪的主體僅限于非國(guó)家工作人員的結(jié)論。粗略看來，利用影響力受賄罪與斡旋型受賄罪的犯罪手段非常相似，即都是通過斡旋方式借助其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。以此為根據(jù)，有人認(rèn)為從嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的角度出發(fā)，既然刑法規(guī)定國(guó)家工作人員是斡旋型受賄罪的主體，那么利用影響力受賄罪的主體理所應(yīng)當(dāng)限制解釋為非國(guó)家工作人員。這樣的界定使得斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪之間界限清晰，彼此協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，這種理解值得商榷。雖然粗略看來，兩罪的手段行為似乎相似，但仔細(xì)分析并不相同?！缎谭ā返?88條對(duì)斡旋型受賄罪罪狀的描述是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件……”，該罪屬于典型的職務(wù)犯罪；而刑法對(duì)利用影響力受賄罪罪狀的描述并無“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”等要求，因此本罪不屬于職務(wù)犯罪。斡旋型受賄罪的形成歸根結(jié)底依賴于行為人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，而利用影響力受賄罪只是利用了特定身份的人與國(guó)家工作人員的特殊關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然筆者并不否認(rèn)在法律解釋層面，將兩罪解釋為互補(bǔ)關(guān)系有利于刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密，但是兩法條之間的互補(bǔ)關(guān)系并非體現(xiàn)在主體方面，而在行為人是否利用職位或者地位的便利條件方面。換言之，斡旋型受賄罪旨在打擊通過利用職位的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的犯罪行為，因此該罪性質(zhì)為受賄罪；利用影響力受賄罪旨在打擊利用特定密切的人的影響力受賄的行為，所以其性質(zhì)為利用影響力受賄罪。

第三，運(yùn)用邏輯反推法，假設(shè)利用影響力受賄罪的犯罪主體僅限于非國(guó)家工作人員，就會(huì)得出具有國(guó)家工作人員身份的關(guān)系密切的人利用影響力受賄的行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。這無疑是人為地制造法律的漏洞。如某甲（國(guó)家工作人員）為某高校教師，與某國(guó)有銀行行長(zhǎng)某乙是夫妻，某甲獨(dú)自收受同事某丙的財(cái)物后，利用與某乙的夫妻關(guān)系，通過某乙?guī)椭潮@得不符合規(guī)定的貸款。對(duì)某甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？首先，某甲幫助某丙獲得不符合規(guī)定的貸款并非通過本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，而是利用與某乙的夫妻關(guān)系，通過某乙的職務(wù)行為達(dá)到目的，因此，某甲的行為不構(gòu)成斡旋型受賄罪。其次，如果將利用影響力受賄罪的主體限定為非國(guó)家工作人員，那么某甲的行為也不符合利用影響力受賄罪的規(guī)定。按照罪刑法定原則，對(duì)某甲的行為只能作無罪處理，此時(shí)某甲的國(guó)家工作人員身份反而成為其逃避刑事制裁的利器，這無疑是對(duì)犯罪的放縱。

第四，根據(jù)刑法理論上的身份犯原理，利用影響力受賄罪的主體理應(yīng)包含國(guó)家工作人員。法律規(guī)定身份犯的原因在于，特定犯罪之所以能夠完成，行為人的特殊身份起了決定性作用?！缎谭ā返?88條規(guī)定的斡旋型受賄罪，之所以被認(rèn)定為屬于受賄罪的原因在于具有國(guó)家工作人員身份的行為人，利用了本人職位的優(yōu)勢(shì)（特殊身份）。與之相反，《刑法》第388條之一的規(guī)定利用影響力受賄罪，行為人雖收受賄賂，但并未利用本人的職位優(yōu)勢(shì)而是利用其對(duì)于其他國(guó)家工作人員的特殊影響力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，所以該行為的性質(zhì)是利用影響力受賄罪。

第五，從利用影響力受賄罪在刑法分則體系中所處的位置來分析，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲈撟锏闹黧w包括國(guó)家工作人員的結(jié)論。對(duì)于受賄方面的犯罪，我國(guó)刑法和刑事訴訟法根據(jù)犯罪人主體身份的不同分兩類予以規(guī)定，即在刑法典中分別設(shè)置了受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪，在刑事訴訟程序上又把受賄罪和非國(guó)家工作人員受賄罪分別歸入人民檢察院立案管轄的范圍和公安機(jī)關(guān)立案管轄的范圍。假如利用影響力受賄罪的主體只能是非國(guó)家工作人員，為什么立法不把該罪置于《刑法》第163條之后加以規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，立法者之所以將利用影響力受賄罪放在刑法第388條之后，理由之一就是，該罪主體實(shí)體上既包括非國(guó)家工作人員也包括國(guó)家工作人員，程序上規(guī)定由人民檢察院立案管轄更為合適。

綜上，利用影響力受賄罪的主體不限于非國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員利用其影響力實(shí)施犯罪行為的，同樣成立利用影響力受賄罪。成立本罪的關(guān)鍵不在于行為人的身份如何，而在于行為人對(duì)國(guó)家工作人員是否存在特殊的影響力。換言之，只要是符合《刑法》第388條之一規(guī)定的人，無論其身份是什么，只要對(duì)國(guó)家工作人員具有特定的影響力，都有構(gòu)成利用影響力受賄罪的空間。不能機(jī)械地認(rèn)為，對(duì)于國(guó)家工作人員利用影響力受賄的，直接按照刑法第388條斡旋型受賄罪定罪處罰即可。原因在于，刑法關(guān)于斡旋型受賄罪與利用影響力受賄罪的規(guī)定還是存在明顯區(qū)別的。斡旋型受賄罪是行為人利用其職位優(yōu)勢(shì)，收受請(qǐng)托人財(cái)物為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為；而利用影響力受賄罪則是行為人利用其對(duì)國(guó)家工作人員的影響力，收受請(qǐng)托人財(cái)物為其謀取不正當(dāng)利益之行為。前者為身份犯，且具備權(quán)錢交易性質(zhì)，后者不是身份犯，并且沒有權(quán)錢交易的性質(zhì)。

二、“近親屬”的界定

利用影響力受賄罪主體要件中的“近親屬”應(yīng)當(dāng)如何界定，我國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定各不相同?！缎淌略V訟法》第106條第6項(xiàng)規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；根據(jù)最高人民法院的司法解釋，《民法通則》中的“近親屬”具體指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，行政訴訟中的“近親屬”具體指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。從上述規(guī)定來看，刑事訴訟中的“近親屬”范圍最為狹小，其次是民法領(lǐng)域中的“近親屬”范圍，而行政訴訟領(lǐng)域中的“近親屬”范圍最為寬泛。那么，利用影響力受賄罪中的“近親屬”的范圍究竟應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來界定呢？

對(duì)此，學(xué)界比較通行的觀點(diǎn)是，利用影響力受賄罪主體中的“近親屬”，應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》的規(guī)定，即包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。［1］其主要理由是：在刑事訴訟中，對(duì)利用影響力受賄罪犯罪主體中“近親屬”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》的規(guī)定，祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等屬于其他關(guān)系密切的人。［2］

筆者對(duì)上述觀點(diǎn)及其理由都不敢茍同。筆者認(rèn)為，對(duì)于利用影響力受賄罪中的近親屬范圍的界定，應(yīng)當(dāng)以民法的規(guī)定為準(zhǔn)。第一，法律上的“近親屬”作為一種身份關(guān)系，從根本上說是一種民事關(guān)系，或者以民事關(guān)系為基礎(chǔ)的關(guān)系。民事上的“近親屬”概念，反映了社會(huì)對(duì)于“近親屬”概念的涵義和范圍的最一般的認(rèn)識(shí)，具有最廣泛的民眾基礎(chǔ)。民事上的“近親屬”概念也是其他一切法律、法規(guī)確定“近親屬”概念的基礎(chǔ)，其他部門法只是從不同側(cè)面對(duì)民事上的“近親屬”概念進(jìn)行移植，或者根據(jù)需要進(jìn)行一定的擴(kuò)張或限制。因此，界定利用影響力受賄罪中的“近親屬”概念，應(yīng)當(dāng)以民事上的“近親屬”概念為基礎(chǔ)。

第二，以《刑事訴訟法》的規(guī)定作為界定“近親屬”范圍的根據(jù)，比較勉強(qiáng)?！缎谭ā放c《刑事訴訟法》畢竟是兩部互相獨(dú)立的法律，在涉及各自法條所規(guī)定的概念時(shí)，對(duì)其解釋主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自法律所處的語境、立法宗旨與邏輯體系。《刑事訴訟法》中的“近親屬”是一個(gè)程序法概念，規(guī)定在回避、辯護(hù)、代理等訴訟制度當(dāng)中，作為刑事訴訟中的利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的代理人、辯護(hù)人，立法目的在于加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，進(jìn)而確保刑事司法公正。同時(shí)，由于“近親屬”與案件關(guān)系十分重要，所以很有必要對(duì)“近親屬”的范圍作出相比其他法律更加嚴(yán)格的規(guī)定。但是，如果在適用利用影響力受賄罪時(shí)，機(jī)械地援引刑事訴訟法有關(guān)近親屬的規(guī)定，則是不合適的。從根本上說，刑法上利用影響力受賄罪中的“近親屬”概念應(yīng)當(dāng)如何解釋，是一個(gè)關(guān)于刑法條文規(guī)定的罪狀應(yīng)當(dāng)如何理解和適用的實(shí)體法問題，而非程序法問題，不必在刑事訴訟中進(jìn)行。從立法宗旨上來看，該條旨在對(duì)利用影響力通過國(guó)家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取不正當(dāng)利益并受賄的行為予以嚴(yán)厲打擊，有必要在解釋其主體時(shí)盡量涵蓋各種關(guān)系密切人，因此對(duì)于“近親屬”的范圍不宜作過于狹窄的界定。

第三，該種理解符合我國(guó)當(dāng)今社會(huì)親屬關(guān)系的實(shí)際狀況，符合我國(guó)一貫的親屬觀念，也符合我國(guó)社會(huì)親屬關(guān)系發(fā)展的趨向。在我國(guó)，祖父母與孫子女之間、外祖父母與外孫子女之間的親屬關(guān)系是十分緊密的，將祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女納入“近親屬”的范圍與我國(guó)國(guó)情及傳統(tǒng)倫理觀念相符。而且，在我國(guó)計(jì)劃生育政策已經(jīng)實(shí)施多年并且仍將作為一項(xiàng)基本國(guó)策長(zhǎng)期實(shí)行的情況下，祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女的關(guān)系事實(shí)上趨向于更加密切，“隔代親”、“隔代疼”的現(xiàn)象更加普遍。如果將此種關(guān)系排除在近親屬關(guān)系之外，將導(dǎo)致法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的脫節(jié)越來越明顯。

第四，該種理解符合利用影響力受賄罪的立法宗旨，方便司法機(jī)關(guān)查證和懲治利用影響力受賄罪。近年來，受賄犯罪出現(xiàn)了一些新態(tài)勢(shì)，一些犯罪分子為了逃避法律追究，采取了由近親屬經(jīng)手受賄的犯罪手法，國(guó)家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人利用影響力受賄的情況成為腐敗犯罪的突出現(xiàn)象。增設(shè)利用影響力受賄罪，旨在懲治此類人員利用影響力受賄的行為，尤其是要重點(diǎn)打擊現(xiàn)實(shí)生活中一些國(guó)家工作人員的近親屬利用影響力受賄的情形，《刑事訴訟法》對(duì)“近親屬”范圍的界定明顯過窄，按照《民法通則》的規(guī)定來界定“近親屬”有利于打擊利用影響力受賄罪。

第五，該種理解更加符合《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的精神和要求，更有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑法與國(guó)家公約的接軌?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)利用影響力受賄罪的背景之一是我國(guó)已經(jīng)加入《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。該公約在懲治腐敗方面提出了很多新制度和要求，“影響力交易”的犯罪化就是其中之一。按照該公約第18條規(guī)定的要求，各締約國(guó)有必要采取必要的立法及相關(guān)措施，將“公職人員或者其他任何人”利用公職人員之影響力受賄的行為納入刑法規(guī)制的范圍。我國(guó)目前只將“近親屬”和“其他關(guān)系密切的人”列入懲治范圍，與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的要求尚有一定差距。因此，我們?cè)诰唧w理解“近親屬”和“其他關(guān)系密切的人”的范圍時(shí)，就更加不宜作過于狹隘的界定，而應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)以及民眾可接受的范圍內(nèi)盡量作相對(duì)寬泛的理解。假如把祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女排除在“近親屬”之外而歸入“其他關(guān)系密切的人”，就容易導(dǎo)致從嚴(yán)解釋“其他關(guān)系密切的人”的傾向，從而進(jìn)一步拉大我國(guó)刑事立法與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的差距。

總之，利用影響力受賄罪中的“近親屬”應(yīng)當(dāng)包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

三、“離職的國(guó)家工作人員”的界定

根據(jù)《刑法》第388條之一第2款的規(guī)定，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與之關(guān)系密切的人亦可成為利用影響力受賄罪的主體。那么，如何理解和界定這里的“離職的國(guó)家工作人員”呢？

有學(xué)者認(rèn)為，“離職的國(guó)家工作人員，是指現(xiàn)在已經(jīng)不具備國(guó)家工作人員身份的，以前曾擔(dān)任過國(guó)家工作人員的人。［3］這種觀點(diǎn)以失去國(guó)家工作人員的身份作為認(rèn)定“離職的國(guó)家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種身份喪失論觀點(diǎn)。

還有學(xué)者認(rèn)為，“離職的國(guó)家工作人員是指現(xiàn)在已經(jīng)不再行使國(guó)家管理職能，不再?gòu)氖屡c職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)的曾經(jīng)具有國(guó)家工作人員身份的人?！保?］這種觀點(diǎn)以不再行使職權(quán)行為作為認(rèn)定“離職的國(guó)家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一種職權(quán)喪失論觀點(diǎn)。

以上兩種觀點(diǎn)的差別在于：那些仍然具有國(guó)家工作人員身份但是不再具有公務(wù)職權(quán)的人員，譬如已經(jīng)辦理內(nèi)退手續(xù)的國(guó)有單位人員、被撤銷職務(wù)但未被開除公職的國(guó)家工作人員，按照身份喪失論觀點(diǎn)，他們不是離職的國(guó)家工作人員，而按照職權(quán)喪失論觀點(diǎn)，他們屬于離職的國(guó)家工作人員。

筆者贊同按照職喪失權(quán)論觀點(diǎn)來判斷行為人是否屬于離職的國(guó)家工作人員。理由是職權(quán)喪失論是一種實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，而身份喪失論是一種形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，職權(quán)喪失論比身份喪失論更加合理，更加符合實(shí)際情況。按照哲學(xué)的一般原理，當(dāng)某種事物的形式與實(shí)質(zhì)發(fā)生沖突時(shí)，決定事物性質(zhì)的是其實(shí)質(zhì)而非形式，形式應(yīng)當(dāng)服從實(shí)質(zhì)。再?gòu)慕谖覈?guó)刑法理論、刑法立法解釋、刑事司法解釋和刑事司法指導(dǎo)意見的發(fā)展趨向來看，有關(guān)國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)明顯地體現(xiàn)出職權(quán)論的傾向。例如，2002年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》明確規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的職權(quán)而不是編制身份來認(rèn)定。既然在認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員時(shí)關(guān)鍵看職權(quán)，那么在認(rèn)定離職的國(guó)家工作人員時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)根據(jù)職權(quán)狀況來判斷，這樣才能保持理論觀點(diǎn)的一致性和實(shí)踐操作的連貫性。總之，判斷是否屬于離職的國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)看其是否已經(jīng)喪失了從事公務(wù)的職權(quán)，而非看其是否喪失了國(guó)家工作人員的身份。例如，某甲原為某縣教育局局長(zhǎng)，因工作失職被撤銷局長(zhǎng)職務(wù)，但仍保留公職，被下放到某公辦中學(xué)擔(dān)任一般教員。某甲在任教期間，利用教育局副局長(zhǎng)某乙是其老部下的便利條件，通過某乙為某丙謀取不正當(dāng)利益，并收受了某丙數(shù)額較大的賄賂。某甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？筆者認(rèn)為，在本案中，某甲雖然仍具有國(guó)家工作人員的身份，但是已不具有原來的公務(wù)職權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為離職的國(guó)家工作人員，其行為構(gòu)成利用影響力受賄罪。

注釋：

［1］趙秉志主編：《刑法修正案最新理解適用》，中國(guó)法制出版社2009年版，第207頁(yè)。

［2］梅傳強(qiáng)、胡江：《論〈刑法修正案（七）〉第13條的罪名及行為主體》，載趙秉志：《新中國(guó)刑法60年巡禮（下卷）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第1521頁(yè)；葛磊：《新修罪名詮解：〈刑法修正案（七）〉深度解讀與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2009年版，第255頁(yè)。

［3］劉淑蓮、黃煜杰：《〈刑法修正案（七）〉第13條的司法適用問題》，載趙秉志：《新中國(guó)刑法60年巡禮（下卷）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第1562頁(yè)。

*中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院［100872］

**廣東省公安廳［510050］