國際組織管轄豁免：從絕對豁免走向限制豁免*

謝海霞

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京100070)

2013年10月9日，海地霍亂受害者的代理律師在紐約地方法院起訴聯(lián)合國，要求聯(lián)合國賠償海地霍亂受害者，索賠金額高達數(shù)十億美元。海地霍亂受害者的代理律師聲稱，海地百余年來并無霍亂疫情，2010年10月在當?shù)乇l(fā)的霍亂是由聯(lián)合國尼泊爾籍維和士兵帶入。這起霍亂疫情導致海地至少8300人死亡，約68萬人染病。海地霍亂受害者方面要求聯(lián)合國賠償每位死難者家庭10萬美元，每位染病者5萬美元。聯(lián)合國拒絕就賠償金額與霍亂受害者達成庭外和解。聯(lián)合國發(fā)言人指出，根據(jù)《聯(lián)合國特權和豁免公約》，聯(lián)合國享有豁免權，不受當?shù)胤ㄔ汗茌?。該案受到了國際社會的廣泛關注，其核心問題在于，在當前國際法背景下，國家及其財產(chǎn)管轄豁免已經(jīng)從絕對豁免發(fā)展為限制豁免，國家的“管理權行為”(jure gestionis)不再享有管轄豁免。與此相對照，作為國際法主體的國際組織享有的豁免權是否也在從絕對豁免走向限制豁免，尤其是在涉及人權保護問題時，是否存在相應的制衡機制，以限制國際組織享有豁免。

在這種情況下研究聯(lián)合國豁免與人權保護具有別樣意義?！昂５厮髻r案”的意義在于該案并不涉及維和人員的刑事責任，而僅僅是關涉到如果聯(lián)合國因為享有管轄豁免而使當事人無法獲得救濟，這是否符合國際人權法的要求。這再一次檢測了聯(lián)合國豁免的實質(zhì)，當事人“訴諸法院之權利”是否已經(jīng)成為聯(lián)合國管轄豁免的制衡器，或者說是國際組織豁免的制衡器，國際組織豁免是否到了從絕對豁免走向限制豁免的歷史時刻。

一、國際組織管轄豁免的實質(zhì)

國際組織豁免被聯(lián)合國視為一個全球性的議題，二戰(zhàn)后，為了防止國際組織豁免問題碎片化，《聯(lián)合國憲章》中專門規(guī)定了聯(lián)合國的法律地位。其中第104條規(guī)定：“本組織于每一會員國之領土內(nèi)，應享受于執(zhí)行其職務及達成其宗旨所必需之法律行為能力?！钡?05條則專門規(guī)定了“(1)本組織于每一會員國之領土內(nèi)，應享受于達成其宗旨所必須之特權與豁免。(2)聯(lián)合國會員國之代表及本組織之職員，亦應同樣享受于其獨立行使關于本組織之職務所必需之特權與豁免。(3)為明定本條第1項和第2項之施行細則起見，大會得作成建議，或為此目的向聯(lián)合國會員國提議協(xié)約。”為了實現(xiàn)《聯(lián)合國憲章》的目標，聯(lián)合國還專門制定了兩個重要的條約，即1946年的《聯(lián)合國特權與豁免公約》和1947年的《各專門機構特權與豁免公約》，具體規(guī)定了聯(lián)合國享有的特權與豁免的范圍?！堵?lián)合國特權與豁免公約》第2條第2項的規(guī)定：“聯(lián)合國，其財產(chǎn)和資產(chǎn)，不論其位置何處，亦不論由何人持有，對于各種方式的法律程序應享有豁免，但在特定情況下，經(jīng)聯(lián)合國明示拋棄其豁免時，不在此限。惟締約各國了解拋棄豁免不適用于任何強制執(zhí)行措施?！甭?lián)合國關于聯(lián)合國豁免的規(guī)定被認為確立了國際組織豁免的“標準條款”，即國際組織原則上享有管轄豁免，除非其明示放棄豁免。這種“規(guī)范漣漪”(normative ripples)對于其他國際組織產(chǎn)生了重大影響，并為以后的國際組織基礎文件或者東道國協(xié)議所效仿。

與國家不同，國際組織沒有領土也沒有主權，因此，國際組織豁免必然不是如國家豁免一樣建立在國家主權平等原則的基礎上。國際法學界普遍承認，國際組織的豁免權建立在職能必要理論基礎上，也就是給予國際組織豁免的初衷是為了防止東道國通過司法審查干涉國際組織執(zhí)行其職能。為了方便國際組織執(zhí)行其職能，幾乎所有的國家都承認國際組織享有的是絕對豁免，除非其放棄豁免。英國、美國、瑞士等，也通過專門的國內(nèi)立法確立了國際組織享有特權與豁免，并且多數(shù)國家的國內(nèi)法院根據(jù)一般習慣國際法也將此視為絕對豁免。[1]P62因為只有給予國際組織管轄絕對豁免或者接近絕對豁免才能保證有關國家的司法審查不會妨礙國際組織執(zhí)行其職能。正如瑞士勞工法庭在“ZM訴阿拉伯國家聯(lián)盟駐聯(lián)合國常駐代表團”(ZM v. Permanent Delegation of the League of Arab Statues to the UN)一案中所認定的，習慣國際法承認國際組織，無論普遍性的還是區(qū)域性的，享有絕對的管轄豁免……國際組織的這種特權與豁免來自于其宗旨和職能。只有不受其成員國或者東道國法院干擾，它們才可以執(zhí)行其職能。在具體操作上，各國國內(nèi)法院一般都會積極尋求運用“避免技巧”，拒絕對以國際組織為被告的案件行使管轄權，即當國內(nèi)法院在處理具體問題時，經(jīng)常將管轄權問題視為一個程序問題，因為國際組織享有管轄豁免，法院有權拒絕審理該案件，其實質(zhì)是法院承認國際組織享有絕對豁免。

但是，隨著國際法的發(fā)展，國際組織管轄豁免理論受到了越來越大的挑戰(zhàn)?？偨Y近年來的理論與實踐，這種挑戰(zhàn)的核心在于是時候“解構”國際組織的豁免權了，國際組織管轄豁免應當從絕對豁免轉(zhuǎn)向限制豁免，理由可以歸納為三點：國家管轄豁免理論的發(fā)展；人權保護的需要；國際強行法效力的凸顯。那么，這三種理由是否充分呢？

二、國家管轄豁免與國際組織管轄豁免：不具有類比性

國家及其財產(chǎn)享有豁免權是國際法的一項原則。但是，自上個世紀五十年代以來，國家管轄豁免理論已經(jīng)開始從絕對豁免走向限制豁免。自美國于1976年率先制定《國家主權豁免法》以來，英國、新加坡等國家也陸續(xù)制定了相應的國內(nèi)立法，這些國家的立法中都毫無例外地采用了限制豁免的原則，對國家的統(tǒng)治權行為給予豁免，管理權行為不再給予豁免，并具體規(guī)定了不給予豁免的例外情形。法國、德國等大陸法系國家也在國內(nèi)司法實踐中陸續(xù)承認了限制豁免原則。2004年聯(lián)合國通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，雖然公約第5條規(guī)定一國本身及其財產(chǎn)遵照本公約的規(guī)定在另一國法院享有管轄豁免，但是公約中也明確規(guī)定了國家及其財產(chǎn)不享有管轄豁免的例外情形，從而確立了限制豁免的地位。

面對國家及其財產(chǎn)管轄豁免權的發(fā)展路徑，一些國際法學者，尤其以美國學者為代表，開始重新思考國際組織的管轄豁免問題。他們認為，既然給予以聯(lián)合國為代表的國際組織以管轄豁免也發(fā)生在限制豁免理論產(chǎn)生前，那么當國家及其財產(chǎn)享有限制豁免權已經(jīng)成為當今社會發(fā)展的趨勢時，是時候“解構”國際組織的豁免權了。這些學者指出，美國《國際組織法》(International Organization Immunity Acts，以下簡稱“IOIA”)制定于1945年，當時國家管轄豁免理論尚處于絕對豁免階段，因此，當時國會制定的《國際組織法》，以及與聯(lián)合國等國際組織簽訂的協(xié)議等，其立法原意也是給予包括聯(lián)合國在內(nèi)的國際組織以絕對管轄豁免。但是自“泰特公函”提出后，尤其是當美國制定了1976年《外國主權豁免法》之后，整個情勢已經(jīng)發(fā)生了根本性逆轉(zhuǎn)。美國在1976年的《主權豁免法》中明確放棄了絕對管轄豁免的主張，轉(zhuǎn)向了限制豁免，即對外國國家的管理權行為(jure gestionis) 不再給予豁免權。美國《外國主權豁免法》的內(nèi)容應當對國際組織具有溯及力，應當將美國《外國主權豁免法》的內(nèi)容并入到《國際組織豁免法》的適用中，對國際組織的商業(yè)行為等將不再給予管轄豁免。[2]P532盡管從《外國主權豁免法》的立法意圖看還存在一定疑問，但是從立法相關的參考文件看，當《外國主權豁免法》對外國豁免的態(tài)度發(fā)生變化時，對國際組織的豁免的程度也相應變化。因此，國際組織，包括聯(lián)合國，最初享有的絕對管轄豁免就不再適用了，而是由限制豁免原則取代。[3]P638

在美國的司法實踐中，美國國內(nèi)法院傳統(tǒng)上給予國際組織以絕對豁免。但是在2010年“The OSS Nokalva Inc. v. European Space Agency Case ”案中，美國第三巡回上訴法院開始尋求改變傳統(tǒng)做法。在該案中，OSS Nokalva公司和歐洲航天局簽訂了四份商業(yè)合同，其中都包含替代爭議解決條款。第一份合同包括仲裁條款，另外三份合同中約定將爭議提交新澤西州法院解決。后雙方發(fā)生爭議，OSS Nokalva公司在新澤西州法院起訴歐洲航空局，歐洲航空局抗辯法院管轄權，一審法院以被告已經(jīng)明示放棄豁免以及從事商業(yè)活動為由駁回。案件被上訴到上訴法院。美國第三巡回上訴法院通過對《國際組織法》的狹義解釋，認為美國1976年《主權豁免法》中有關限制豁免的內(nèi)容應當被并入到對《國際組織法》的解釋中，對于國際組織商業(yè)行為和侵權行為都不再給予豁免。第三巡回上訴法院的做法已經(jīng)逐步偏離了華盛頓特區(qū)法院確立的國際組織享有絕對豁免的規(guī)則。“這些案例表明，從整體上看，國際組織依據(jù)《國際組織法》享有的豁免似乎已經(jīng)到了盡頭，國際組織應當對其員工，對無辜第三方的損害承擔責任?！盵4]P451無獨有偶，歐洲的學者也提出了類似的主張[5]，認為應當對國際組織的豁免權予以一定的限制。意大利的國內(nèi)法院在“FAO v.INPDAI”案中曾試圖運用“職能必要理論”來限制國際組織的豁免權。奧地利最高法院 在“E GmbH v. European Patent Organization”案中也指出，國際組織豁免在職能限制的框架內(nèi)原則上是絕對的，也就是說，絕對是職能范圍的絕對。

但是，無論是在美國還是在歐洲，限制管轄豁免都尚未發(fā)展成為習慣法，也沒有被寫入成文法，無論是FISA的立法歷史還是后續(xù)的修法建議都沒有改變國會拒絕限制國際組織特權與豁免的做法。也就是說，關于限制國際組織管轄豁免的各種主張還處于討論層面，目前尚未發(fā)展出限制國際組織豁免權的習慣性做法，也缺乏統(tǒng)一的國際立法和實踐。即使在理論層面，許多國際法學者認為這種以國家管轄豁免理論來類比國際組織豁免的主張是片面的，不成立的。且不說在國家豁免上的這種國家雙重行為理論是否是一種圓滿無漏的理論，但目前將國際組織司法管轄豁免的主體的行為范圍類推適用國家豁免的“統(tǒng)治權行為”和“管理權行為”是明顯不合適的。[6]P134因為國際組織不是國家，并不行使主權權力，僅是為履行特定職能而創(chuàng)設的主體，因此無法區(qū)分國際組織的主權行為和非主權行為。

對于聯(lián)合國而言，幾乎所有國家，即使那些曾經(jīng)對國際組織采用限制豁免原則的國家也都認為聯(lián)合國不同于其他國際組織，聯(lián)合國享有的仍然是絕對豁免。在“Manderliner v. Organization des Nations Unies et I’Etat Belge”案中，以及在以后的一系列以聯(lián)合國為被告的雇傭協(xié)議以及因維和行動造成損害的賠償訴訟中，都給予了聯(lián)合國以絕對豁免。即使美國國內(nèi)個別法院主張1976年外國主權豁免法適用于國際組織，但是在對待聯(lián)合國的問題上，仍然小心翼翼，在操作中還是給予了聯(lián)合國以絕對豁免。例如在“Askir v. Boutros-Ghali &Others”案中，一個索馬里公民起訴聯(lián)合國1992年4月索馬里維和行動中非法占有其財產(chǎn)，該案被法院駁回，理由是聯(lián)合國享有豁免，本案情形不屬于豁免例外情形。在“Brazk v. UN”案中涉及1976年外國主權豁免法是否適用，法院認為原則上應當適用，但是法院特別指出，聯(lián)合國仍然享有絕對豁免，除非屬于該法案中僅有的幾個例外情形。實踐表明，相較于其他國際組織，聯(lián)合國的地位更具有特殊意義，國內(nèi)法院不會對聯(lián)合國輕易適用限制豁免原則。從這個意義上講，“海地索賠案”就具有特別意義。如果紐約法院在本案中不遵從以往的做法，轉(zhuǎn)而適用限制豁免原則，不再給予聯(lián)合國以管轄豁免，這將對國際組織管轄豁免的立法與司法實踐產(chǎn)生重大影響。

三、訴諸法院之權利：形成中的管轄豁免制衡器

國際組織豁免畢竟不同于國家主權豁免，因此不能將國家主權豁免理論簡單推定適用于國際組織。但是，當國際組織豁免涉及人權保護時，如果國際組織無法保障當事人“訴諸法院之權利”的實現(xiàn)，無法給予受害人以公平救濟時，就應當對國際組織，包括聯(lián)合國在內(nèi)，采取限制豁免的立場，不再給予豁免。正如國際法學者指出的，這種給予國際組織絕對豁免的做法，事實上使得當事人個人的權利無法得到救濟，違反了國際法和國內(nèi)法中的正當程序條款，否定了受害人提起訴訟的權利，侵犯了當事人尋求陪審團審判的權利等。這一主張從保障當事人訴諸法律救濟的權利出發(fā)，當國際組織無法提供替代爭議解決機制保障當事人的權利實現(xiàn)時，就應當限制國際組織的豁免權，由國際組織對有關當事人承擔法律責任?！昂５刭r償案”就被認為屬于這種情形[7]。

當事人“訴諸法院之權利”屬于國際人權法的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在《聯(lián)合國人權宣言》、《公民政治權利和文化權利公約》、《歐洲人權公約》等多個人權條約中?！霸V諸法院之權利”被認為是國際習慣法的內(nèi)容，只要受到損害，當事人就應有尋求公平救濟的機會，無論對方是私人、國家還是國際組織。相比較而言，國際組織更有義務提供爭端解決機制，因為理論上當事人可以通過本國法院尋求法律救濟，而國際組織因為沒有類似的國內(nèi)法院，因此需要建立類似的救濟機構。在實踐中，一些國際法庭或者國內(nèi)法院處理的案例中已經(jīng)開始討論當事人訴諸法院權利，并以此作為決定是否給予國際組織管轄豁免的前提條件。

在“Beer and Regan v. Germany” 案和“Wendy and Kennedy v. Germany”案中，德國法院拒絕受理以歐洲空間局(Europe Space Agency，簡稱“ESA”)為被告的案件，當事人不服德國法院判決，訴訟到歐洲人權法院, 指控德國違反了《歐洲人權公約》第 6條第1 款規(guī)定。法院認為，雖然國際組織豁免權是保障國際組織不受成員國影響獨立行使其職能的首要條件，但是給予國際組織管轄豁免的前提條件是該國際組織提供了合理的替代爭議解決機制，能保障當事人權利的有效實現(xiàn)。歐洲人權法院認為ESA已經(jīng)提供了替代爭議解決機制，因此給予ESA管轄豁免。在“Siegler v. Western European Union”案中，歐洲人權法院進一步指出，給予管轄豁免的前提不僅僅是替代爭議解決機制的存在，該機制還要符合歐洲人權條約第6條的正當程序標準。也就是說，歐洲人權法院不僅將國際組織提供替代爭議解決機制作為是否給予管轄豁免的首要條件，還將符合正當程序條款作為衡量標準。

在國內(nèi)法院審理的以國際組織為被告的實踐中，一些國家的國內(nèi)法院也指出，給予國際組織以管轄豁免應當保障當事人訴諸法院之權利。法國法院在“UNESCO v. Boulois”案中直接援引《歐洲人權公約》第6條第1款駁回了UNESCO的豁免申請，在2005年審理的“Banque africaine de de?veloppement v. M.A. Degboe”案中則拒絕給被告非洲發(fā)展銀行為以管轄豁免，理由是損害了當事人訴諸法院之權利。比利時法院在2009年審理的三個案件中都采用了歐洲人權法院的標準，在2011年審理的“Energies nouvelles et environnement v. Agence spatiale Europeenne” 案中，比利時上訴法院再次重審了歐洲人權法院在“Wendy and Kennedy” 案中的觀點，指出，當存在其他國內(nèi)法院或者國際組織內(nèi)部解決機制時，就給予國際組織管轄豁免。在瑞士聯(lián)邦最高法院審理的“Consortium X. v. Swiss Federal Government (Conseil federal)”案中，瑞士聯(lián)邦最高法院解決了國際組織管轄豁免和執(zhí)行豁免，以及當事人根據(jù)人權法有權訴諸正義以及由此產(chǎn)生的平等訴權的沖突。法院認為，當事人和國際組織之間的合同中預設的仲裁條款符合歐洲人權法院在“Wenndy and Kennedy” 案中確立的歐洲人權公約第6條第1款公平審判的標準。

在“Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands” 案中涉及是否給予聯(lián)合國管轄豁免的問題。該案原告是非政府間國際組織，在荷蘭起訴聯(lián)合國。原告認為，聯(lián)合國和荷蘭應當共同對波黑戰(zhàn)爭中，1995年7月發(fā)生在波黑東部的斯雷布雷尼察聯(lián)合國保護區(qū)內(nèi)的慘案負責，該慘案造成了8000多名手無寸鐵的波斯尼亞穆斯林被波斯尼亞塞族武裝殺害。原告認為，根據(jù)荷蘭國內(nèi)民法，聯(lián)合國和荷蘭未能遵守與塞爾維亞人達成的解除波斯尼亞和黑塞哥維那保護區(qū)協(xié)議，并且，荷蘭在聯(lián)合國的默許下，也未能向波黑派遣有武裝的部隊保護他們，因此構成了侵權行為。根據(jù)《國家責任條款(草案)》和《國際組織的責任條款(草案)》中的規(guī)定，一個國家和一個國際組織對此行為都應承擔責任。但是，荷蘭上訴法院駁回了維和部隊當時受聯(lián)合國控制這一主張，而是認為荷蘭派遣的維和部隊仍然在荷蘭政府的“有效控制”之下，因此，只有荷蘭政府應當對難民的死亡負責。由于《聯(lián)合國憲章》和《聯(lián)合國特權與豁免公約》都賦予聯(lián)合國以管轄豁免，因此荷蘭上訴法院以此為由駁回案件。

有些國家還將“訴諸法院之權利”上升到了憲法權利范疇，例如在“Urban v. United Nations ”案中，美國法院認為，不得不適當?shù)負p害當事人擁有的憲法上的訴諸法院的權利。德國聯(lián)邦憲法法院在“Hetzel v.EUROCONTROL”案中也指出，如果國際組織已經(jīng)提供了充分的替代解決機制，則法院就給予國際組織以管轄豁免，這并不違反德國憲法中所規(guī)定的法律原則的最低要求。

雖然每個案件案情不同，但是上述的相關實踐表明，如果國際組織侵害了當事人尋求法律救濟的權利，則當事人基于人權保護挑戰(zhàn)豁免權有可能獲得成功。最重要的一點在于就放棄傳統(tǒng)的國際組織豁免而言，國內(nèi)法院的實踐有了顯著的發(fā)展，基于人權保護法上的“訴諸法律之權利”、或者習慣國際法或者國內(nèi)憲法上“訴諸法院之權利”來決定是否國際組織管轄豁免正在發(fā)揮著越來越大的作用[8]P303，這些案例表明，基于人權保護來挑戰(zhàn)聯(lián)合國豁免的大門已經(jīng)開啟。但是，上述實踐，無論是從地域上還是內(nèi)容上都具有局限性，與國際組織享有的絕對管轄豁免相比，“外國法院和國際法庭不同的實踐表明尚未形成國際組織特權與豁免的習慣國家法?！盵9]P364因此，認為“要求國際組織提供司法救濟或準司法救濟已經(jīng)被認為是一種一般法律原則或習慣規(guī)則”的觀點還需要更多的國際國內(nèi)實踐支持。事實上，任何以人權保護為由簡單地否定一個傳統(tǒng)規(guī)則的做法都被認為是不可取的，在新的規(guī)則到來之前，還是要認真地研究舊輪子的功能。[10]P1140

也有學者指出，豁免權與人權保護的問題不是國內(nèi)法和國際法的沖突，而是國際法規(guī)則之間的沖突，因為國內(nèi)法院如果不給予聯(lián)合國管轄豁免就違反了其承擔的國際法義務。但是，如果能將“人權保護”或者將當事人“訴諸法院之權利”上升為強行法，國內(nèi)法院就可以以此為由不再給予國際組織管轄豁免。這似乎也是解決海地索賠案的途徑，但是，強行法真的是國際組織豁免權的克星嗎？

四、強行法和豁免權：互不沖突的領域

要討論能否以強行法理論來制約豁免權的問題，首先要解決的一個問題是什么是強行法？當事人“訴諸法院之權利”是否屬于強行法的范疇？違反強行法是否必然導致豁免權的喪失？強行性規(guī)范來源于國內(nèi)法， 幾乎在所有國家的國內(nèi)法中，都可以找到強行法規(guī)則。在1969年《維也納條約法公約》(以下簡稱“條約法公約”)締結之前，對于一般國際法中是否存在強行法是存在爭議的，但是在1969年《條約法公約》締結后，國際社會普遍承認國際強行法的存在。一般都認為，強行法的規(guī)定主要體現(xiàn)在《條約法公約》第53條規(guī)定中：條約在締結時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。第53條的規(guī)定被認為是不溯及既往的，如果以后產(chǎn)生了新的強行法，根據(jù)第64條的規(guī)定，任何現(xiàn)有條約之與該項規(guī)律抵觸者即成為無效而終止。

《條約法公約》中僅僅規(guī)定了強行法，但是并未明確強行法的范圍，為此，國際法理論界和實務界曾就強行法問題展開了熱烈的討論。在2001《國家責任條款草案》的評注中，國際法委員會曾在題為“嚴重違背依一般國際法強制性規(guī)范承擔的義務”的評注中指出，強行法包括實行侵略、種族滅絕、奴役、種族歧視、反人類罪和酷刑以及民族自決權。在“Furundzija 案”中，前南斯拉夫問題國際刑事法庭也把禁止酷刑定義為一種強行法和一項普遍義務，并指出：由于這一原則(禁止酷刑原則)所保護的價值觀點很重要，它已經(jīng)演變成了一項強制性規(guī)范或強制法，即在國際等級中享有高于條約法，甚至高于普遍習慣規(guī)則的等級規(guī)范。其顯著后果是國家不能通過國際條約、地方或特殊習慣甚至是沒有被賦予同樣規(guī)范效力的一般習慣規(guī)則減損這一原則。國際法中的強制法被認為與普遍義務不同，強行法的特點是具有規(guī)范權力——廢除沖突規(guī)范的能力，而普遍義務則指定了有關法律的適用范圍以及由此而來的程序性后果。創(chuàng)設普遍義務的規(guī)范應屬于“整個國際社會”，所有國家，然而，一項義務的普遍性并不表明該項義務明顯高于其他義務。也就是說，強行法一定是普遍性義務，但是普遍性義務并不都是強行法。條約中所列舉的關于國際強行法規(guī)范的例子，與國際法院提出的“對整個國際社會的義務”這一概念所列舉的例子是大體相同的。此外，還有學者指出，關于適用于武裝沖突的人道主義法，包括日內(nèi)瓦四公約和兩個附加議定書中包含的基本規(guī)則都被國際法院稱之為具有“不可侵犯性”，因此，應將這些規(guī)則都視為強制性規(guī)范。但是個人嚴重違反它們引起刑事責任這項規(guī)則還處在一般的習慣國際法地位，尚未取得強行法的地位。[11]P325

國際法院在1995年的“東帝汶案”中曾指出，尊重民族權屬于對一切的義務。在2004年的“在被占領巴勒斯坦領土修建隔離墻的法律后果”咨詢意見中，國際法院再次重申了民族自決權是對世義務。在1996年“適用《防止及懲治滅絕種族罪公約》(初步反對)案”中，國際法院曾指出，“本公約的基本原則是文明國家承認的即使沒有規(guī)定任何契約性義務也對各國具有約束力的原則。” 1996 年在“以核武器進行威脅或使用核武器的合法性案”的咨詢意見中，國際法院也提到了“國際習慣法不可侵犯的原則?！痹凇鞍腿_那電力公司案”中國際法院指出，對整個國際社會的義務“在現(xiàn)代國際法中是從宣布侵略和滅種行為為非法，以及宣布個人基本權利的基本原則和規(guī)則，包括免受奴役和種族歧視而得來的。”盡管國際條約、國際人權法案例、一些學者的著作中都確認國際強行法的存在，但是直到2006年，在“Armed Activities案”中，國際法院才在判決中首次明確使用了“強行法”這個概念。國際法已有的理論和實踐表明，“訴諸法院的權利”現(xiàn)在還不屬于強行法范疇。

至于強行法和豁免權的關系，直到2012年，在“德國訴意大利案”中，國際法院才在判決中明確了強行法和國家豁免的關系。法院認為，這一爭議取決于強行法和一國給予另一國豁免的習慣法規(guī)則之間是否存在沖突。在法院看來，二者之間是不存在任何沖突的，強行法與國家豁免規(guī)范兩個不同范圍。國家豁免規(guī)則是程序事項規(guī)則，決定的是一國法院能否對另一國國家行使管轄權，而不決定提起訴訟的行為的合法性問題。也就是說，當針對德國1943-1945年的行為適用當代有關國家豁免的法律時，并不能違反這一原則，即不能決定行為的合法性和責任。反之，承認一國根據(jù)習慣國際法享有的豁免權時也不等同于承認違反強行法行為的合法性。在該案中，國際法院指出，即使德國的行為違反國際法，但是，國家能否享有豁免權是個程序性問題，只有在確定一國法院擁有管轄權之后，才能判斷導致訴訟的行為是否嚴重違反國際法。從習慣國際法看，習慣國際法賦予了一國在軍事戰(zhàn)爭中因軍隊或其他部門在另一國領域內(nèi)導致侵權的行為享有豁免權，習慣國際法未發(fā)展到一國因其違反國際人權法或者軍事法時就不享有國家豁免權。國家享有的豁免權不因行為的嚴重性或者行為所違反的規(guī)則的強制性質(zhì)而改變。盡管國際法院的法官們在國家豁免與強行法的關系問題上分歧很大，但是國際法院在“德國訴意大利案”的判決中采用的“程序——實體”區(qū)分法被認為是確立了國家主權豁免與強行法關系的新標準，即強行法與國家豁免權之間不存在任何沖突。

早在“德國訴意大利案”之前，在“Princz v. Germany”案之后，強行法和豁免權關系問題就已經(jīng)被提出來了。盡管各國承認國家及其財產(chǎn)享有管轄豁免是一項國際法的基本原則，但是，由于國際法學界對于強行法的范圍、性質(zhì)均存在著爭議，因此關于強行法的認定標準和效力，強行法和豁免權的關系卻充滿疑義。多數(shù)學者，或者被認為是“傳統(tǒng)”、“正統(tǒng)”的學派都承認國際法中確實存在強行法，但是強行法并不必然高于豁免權。因為二者并不會發(fā)生沖突，而是兩個相互獨立的法律規(guī)范，強行法規(guī)范的是實體行為，而豁免權屬于程序性規(guī)范。強行法規(guī)范并不必然給國內(nèi)法院賦予強行性義務，對于外國國家在外國實施的行為給予受害人以民事救濟。[12]豁免權也不是要取消或者違反強行法，而只是反對在國內(nèi)法院的程序中違反豁免權，強行法的優(yōu)先效力并沒有受到影響。 “程序——實體”區(qū)分法在實踐中已經(jīng)被許多國家法院的實踐所采用，如英國、美國、加拿大、荷蘭等。歐洲人權法院也傾向于支持給予國家管轄豁免，其中“Al-Adsani v. United Kingdom” 案、“McElhinney v. Ireland” 案和“Fogarty v. United Kingdom” 案被認為是歐洲人權法院審結的三個具有里程碑意義的案件，在這三個案件中，歐洲人權法院都認為給予國家管轄豁免并不違反《歐洲人權公約》第6條第1款。

盡管如此，也有一些學者認為“實體——程序”區(qū)分法是為了加強和鞏固國家主權豁免的傳統(tǒng)或者主流觀點，這種嚴格區(qū)分方法僅僅在絕對豁免的情形下才起作用，僅僅根據(jù)被告的身份而不考察案件的實質(zhì)就終止訴訟是有問題的，并不是解決當前國際法穩(wěn)定性的理想方法?！皣H法院反復強調(diào)了德國二戰(zhàn)中暴行的非法性，承認其違反了國際法，認為其有賠償義務，但又認為其有權援引國家豁免，這種態(tài)度不僅是矛盾的，而且會導致人民質(zhì)疑強行法的實際效力，強行法的不得背離的拘束力不應當被限定于僅僅宣布某些國家行為的非法，也應及于此種非法行為的法律后果，”[13]這被認為是不利于人權保護的。還有些學者從規(guī)范等級理論出發(fā)，認為強行法是對世義務，國家豁免權僅僅是一般原則，從規(guī)范的效力等級看，豁免權低于人權保護等強項法義務，因此當二者發(fā)展沖突時，應當剝奪相關國家的管轄豁免權，國家應當承擔國家責任?！皣H法院堅持的國家豁免的程序性性質(zhì)無疑影響了訴訟參與人的重大實質(zhì)利益,對于國家主權的過度保護導致了國家利益與私人利益( 尤其是基本人權方面的利益) 嚴重失衡?！盵14]另有學者認為規(guī)范等級理論有缺陷，因為其混淆了國家豁免權的基本內(nèi)容。他們從限制豁免理論出發(fā)，認為限制豁免是國家豁免權的根本，因此，違反強行法的行為應當歸屬于豁免例外條款，即當國家的行為違反了國際義務時，國家就不再享有豁免。

盡管眾說紛紜，一些國際法學者從更深層面分析了國際法院判決的理由，即從國際法院設立目的和國家豁免存在的必要性角度來分析，考慮到國家豁免對國家間關系以及國家責任的重大影響，維護傳統(tǒng)的國家豁免權理論更有利于當今國際社會的穩(wěn)定和發(fā)展。國際法院做出的判決雖然保守，在保護人權方面未起到更大的作用，但國際法院的最初設立并非是為了保護個人的權利，更多的在于維護國家間的公平正義。這和加州大學戴維斯分校法學院教授阿塔什·巴維特在《權利的神話：憲法權利的目的與限制》中分析美國權利法案與結構性條款的功能的方法并無二致，即探尋其存在的目的——首先是用來限制政府權力的目的和范圍，以使公民和國家保持平衡，它也的確促進個人利益，但那并非首要目的[15]。

就國際組織豁免權與強行法的關系而言，2012年歐洲人權法院審理的“Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands案”與國際法院判決的“德國訴意大利案”殊途同歸。在該案中，原告于 2012年10月8日在歐洲人權法院起訴荷蘭，認為荷蘭法院給予聯(lián)合國管轄豁免的行為違反了《歐洲人權公約》第6條第1款。聯(lián)合國對于發(fā)生在塞爾維亞的滅種行為負有責任，并違反了國際強行法，對這種行為荷蘭法院不應再給予管轄豁免。原告還認為，由于缺乏替代管轄權，如果歐洲人權法院不予審理，這等于剝奪了原告享有的“訴諸法院之權利”。在該案中，歐洲人權法院需要裁定，荷蘭國內(nèi)法院給予聯(lián)合國管轄豁免是否違反了《歐洲人權公約》第6條第1款，此外，根據(jù)《歐洲人權公約》第13條的規(guī)定，法院還要考慮給予聯(lián)合國管轄豁免是否逃避了荷蘭對原告的的責任。2013年6月27日，歐洲人權法院以缺乏事實根據(jù)為由駁回原告起訴。歐洲人權法院認為，國際組織享有豁免權是保證其在實踐中實現(xiàn)組織職能的重要條件，這是國際社會也已廣泛承認的實踐，歐洲人權法院具有駁回起訴的合法理由。接著，歐洲人權法院認為當事人起訴到法院的權利是有限制的，尤其是國際法尚未確立這樣一條規(guī)則，即國際組織由于嚴重違反國際法而被剝奪其享有的管轄豁免，即使違反的是強行法。也就是說，歐洲人權法院在國際組織豁免權和強行法的關系上，得出了與國際法院在“德國訴意大利案”中同樣的結論。歐洲人權委員會也認為，國際組織或外國使團或領館的管轄豁免不能被視為根據(jù)國內(nèi)法劃定實質(zhì)性權利之內(nèi)容的范圍。委員會還說，把民事責任豁免賦予人數(shù)眾多的群體或類別，將會違背《歐洲人權公約》的第6條第1款。在所涉案件中，沒有發(fā)生類似違反公約第6條第1款的情況，因為，可以說在國際豁免規(guī)則與歐洲空間機構作為一個國際組織追求的合法目標之間，存在著一種合理的相稱關系。歐洲人權法院得出了同樣的結論，如果締約國被免除根據(jù)公約承擔的豁免領域的責任，就不符合該公約的宗旨與目標。對國際組織的豁免不能被視為歐洲人權法院適用范圍的一種一般性的不成文例外。

在歐洲人權法院看來，雖然給予國際組織管轄豁免以該國際組織提供替代性爭端解決機制為前提，但是違反強行法并不是不給予豁免的理由。無論“訴諸法院之權利”是否是強行法在此時就已經(jīng)不重要了。就“海地索賠案”而言，顯然困難重重。因為姑且不論當事人訴諸法院之權利是否已經(jīng)發(fā)展為國際強行法，就是其已經(jīng)是國際強行法了，現(xiàn)有國際實踐表明，國際社會更傾向于將強行法和豁免權問題視為兩個不同的問題，二者沒有沖突，因此無法將強行法作為豁免權的制衡機制。盡管國內(nèi)法院不受國際法院和其他國際法庭的判決的拘束，但是，該判決仍然會對國內(nèi)法院的司法產(chǎn)生影響。在這種情況下，需要尋求其他機制或者途徑解決國際組織的責任問題。

五、替代爭議解決機制：亟需完善

從替代爭議解決機制出發(fā)，以當事人“訴諸法院之權利”作為限制國際組織豁免權的制衡器，盡管得到了許多學者的支持，尤其是在歐洲地區(qū)得到了較為廣泛的認可，但是尚未得到國內(nèi)法院和國際法庭的廣泛認可，尚未形成習慣國際法，因此仍然有很長的路要走，并具有漸進的特征。但是，建立并完善現(xiàn)有的替代爭議解決機制確實應該成為未來國際組織責任中需要重點研究的內(nèi)容，也是未來的發(fā)展思路，這既符合人權保護的要求，也符合國際組織因為職能必要而享有管轄豁免的需要。

國際法院在1954年就“聯(lián)合國行政法庭所作賠償裁決的有效性問題”發(fā)表的咨詢意見中就指出，聯(lián)合國如果不能為解決其與職員之間發(fā)生的任何爭端提供司法或仲裁救濟，則很難說與憲章中促進個人自由和公正的明確目標相符[16]。雖然《聯(lián)合國特權與豁免公約》等公約中規(guī)定的義務對于聯(lián)合國并非具有直接效力，但是作為特權豁免的受益者，其被認為具有“默示義務”。在“Curamaswamy”案中，國際法院指出聯(lián)合國有義務在享有豁免權時提供替代爭議解決機制。這種機制排除了國內(nèi)法院管轄，要符合《聯(lián)合國特權與豁免公約》中所指的適當方式。在“Effect of Awards”案中，國際法院又指出為員工提供爭議解決機制是聯(lián)合國憲章促進個人自由和正義的要求。事實上，《聯(lián)合國管轄豁免公約》第29條就規(guī)定， 聯(lián)合國應對下列爭端提供適當?shù)慕鉀Q方式：(甲)由于聯(lián)合國為當事人的契約所生的爭端或聯(lián)合國為當事人的其他私法性質(zhì)的爭端；(乙)牽涉聯(lián)合國任何職員的爭端，他們因公務地位而享有豁免，而這項豁免并未經(jīng)秘書長拋棄時。在實踐中，聯(lián)合國內(nèi)部已經(jīng)建立了替代爭議解決機制，包括行政法庭，主要處理與雇員之間的糾紛；仲裁機制，主要解決與合同事項有關的爭議；此外，聯(lián)合國還針對個案，分別采取協(xié)商、仲裁等方式解決問題，例如針對維和事項給平民造成的人身或者財產(chǎn)損害，聯(lián)合國都傾向于采取協(xié)商的方式解決。此外，在聯(lián)合國發(fā)展項目的履行過程中，受益國和聯(lián)合國在協(xié)議中會約定由受益國承諾負責解決與第三方的爭議，除非聯(lián)合國人權存在重大過失或者有惡意行為?！昂５厮髻r案”就涉及《聯(lián)合國管轄豁免公約》第29條所包含的聯(lián)合國與第三人因為侵權行為所造成的私法爭端，如果聯(lián)合國未能提供其他爭議解決方法，聯(lián)合國在該爭端中又享有豁免權，則海地受害者就無法從其他途徑獲得救濟。在這種情況下，雙方協(xié)商解決問題也許是最好的方法。

雖然一些國際法庭和國內(nèi)法院認為提供替代爭議解決機制是國際組織享有管轄豁免的前提，但是與此相關的另一問題接踵而上，即在多大程度上國內(nèi)法院能挑戰(zhàn)這些替代爭端解決機制？事實上，國際法庭和國內(nèi)法院并不具體考量替代爭議解決機制是否符合保障當事人“訴諸法院權利”實現(xiàn)的“標準”，如歐洲人權法院在“Waite and Kennedy”案中就指出，在確定是否給予國際組織豁免時的一個重要因素是原告是否能有效實現(xiàn)公約規(guī)定的“訴諸法院之權利”，但是在具體考察是否存在這樣的機制時，法院認為ESA內(nèi)部的上訴機制就足夠符合標準了，也符合有效保障當事人訴諸法院權利實現(xiàn)的要求。就聯(lián)合國而言，聯(lián)合國現(xiàn)有的替代爭議解決機制也是符合替代爭議解決機制的標準，但是否能實現(xiàn)當事人，尤其是第三方受害人訴諸法院之權利則充滿爭議。

此外，其他多數(shù)國際組織內(nèi)部也都設立了類似的爭議解決機制，如行政法庭或雇員管理咨詢聯(lián)合機構等。這些爭議解決機制處理的問題相當廣泛，從勞工糾紛到個人損害，甚至性騷擾等案件。盡管從這些爭議解決機制的實際運作情況看，無論是機構的獨立性、法官的遴選，還是工作程序、決定公開性等都無法完全滿足法律上的正當程序條款的要求，但是可以通過成立獨立的仲裁機構,或者在這些機構進行改革，增強糾紛解決機制的獨立性、透明度，加強對個人權利的保護。同時有學者提出將職能豁免作為有效抗辯的依據(jù)，而不是法律上絕對不受理案件的依據(jù)也具有一定合理性[17]P452，這樣就能給予原告在法庭上充分申訴的機會。

六、結論

在國際組織豁免問題上，無論是在理論上還是在國際法庭和國內(nèi)法院的實踐上，都還充滿著疑慮和矛盾。但是，有幾點是可以肯定的：第一，借鑒國家管轄豁免的發(fā)展歷程和國家有關豁免權的立法，將限制豁免類推適用于國際組織管轄豁免，包括聯(lián)合國的管轄豁免，顯然還為時尚早，目前尚未形成這樣的習慣國際法；第二，將當事人“訴諸法院之權利”上升到強行法范疇是缺乏法律依據(jù)的，認為強行法的效力“高于”豁免權的做法還未得到國際社會的認可。當事人尋求正義的權利與國家和國際組織享有管轄豁免的權利二者并不存在必然矛盾；第三，從人權保護出發(fā)，積極利用替代爭議解決機制作為解決有關爭議的做法具有積極的理論價值和現(xiàn)實意義。盡管這種“制衡器”還不能達到制衡的標準，還不夠完美，需要逐步完善。在某些時候，當替代爭議解決機制不存在時，國際組織主動放棄管轄豁免也不失為良性選擇。

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