司法的不法與司法的不正義(上)*
——違反正當(dāng)法律程序

王 洪

(中國政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所，北京 102249)

一

人們期待法律承載正義，期待司法實(shí)現(xiàn)正義。凱爾森說道，自古以來，什么是正義這一問題是永遠(yuǎn)存在的。為了正義問題，不知有多少人流下了寶貴的鮮血和痛苦的眼淚。法院是社會(huì)正義的最后一道防線，法官是這道防線的守門人。法官是社會(huì)沖突的權(quán)威裁決者，是社會(huì)正義的最終維護(hù)者。[1]P2法官承擔(dān)著裁決紛爭(zhēng)的重任，肩負(fù)著人們對(duì)公平正義的期許。但是，法官并不因?yàn)閾碛胁门械臋?quán)力就必然是正義的使者。正如法國法學(xué)家孟德斯鳩指出，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。[2]P154柏拉圖也說道，假若給圣人和小人同樣的無制約的力量，就會(huì)發(fā)現(xiàn)他們都會(huì)跟著利益走。①羅伯斯庇爾指出，再?zèng)]有人比法官更需要仔細(xì)監(jiān)督了，因?yàn)闄?quán)勢(shì)的自豪感是最容易觸發(fā)人們?nèi)觞c(diǎn)的東西。②

美國學(xué)者紐曼指出：“哪里有不受限制的自由裁量權(quán), 那里便無法律制度可言?！苯^對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。[3]P342這種濫用和腐敗動(dòng)搖社會(huì)公平正義的基石。許多世紀(jì)以來，各國法律制度一直在設(shè)法從諸多方面盡量縮小法官對(duì)審判活動(dòng)的個(gè)人影響。③聯(lián)合國《世界司法獨(dú)立宣言》第2條規(guī)定指出：每個(gè)法官均應(yīng)自由地根據(jù)其對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)和對(duì)法律的理解，在不受來自任何方面或任何原因的直接或間接的限制、影響、誘導(dǎo)、壓力、威脅或干涉等情況下，對(duì)案件秉公裁判。我國最高人民法院在《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》中為法官立下第一條誡律：“法官在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到實(shí)體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)出公正，避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑?！雹?/p>

正如卡多佐大法官指出：“即使法官是自由的時(shí)候，他也仍然不是完全自由的。他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取他的啟示。”[4]P88在司法過程中，法官承擔(dān)著如下義務(wù)：其一，依法裁判的義務(wù)；其二，不得拒絕裁判的義務(wù)；其三，公平、公正裁判的義務(wù)。[5]P222在司法過程中，法官不依法裁判就是司法的不法，沒有公平與公正裁判就是司法的不正義。德國法哲學(xué)家拉德布魯赫于1946年在《法律的不法與超法律的法》一文中提出了著名的拉德布魯赫公式：“正義和法的安定性之間的沖突是可以得到解決的，只要實(shí)在的、通過命令和權(quán)力來保障的法也因而獲得優(yōu)先地位，即使其在內(nèi)容上是不正義的、不合目的性的；除非實(shí)在法與正義之矛盾達(dá)到如此不能容忍的程度，以至于作為‘非正當(dāng)法’的法律必須向正義屈服。在法律的不法與內(nèi)容雖不正當(dāng)?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一種劃界還是可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實(shí)在法制定過程中有意地不被承認(rèn)的地方，法律不僅僅是‘非正當(dāng)法’，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)。 因?yàn)槲覀冎荒馨逊?，也包括?shí)在法，定義為不過是這樣一種制度和規(guī)定，即依其本義，他們注定是要為正義服務(wù)的?！雹菰谒痉I(lǐng)域也存在著如下的拉德布魯赫公式：在司法的不法與雖不正義但仍屬依法裁判的司法之間劃出一條截然分明的界限是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一種劃界還是可能的：凡正義根本不被追求或構(gòu)成正義之核心的公開、公平、公正原則有意不被承認(rèn)的司法裁決，就不僅僅是司法的不正義，它根本上就是司法的不法。

二

遵循正當(dāng)法律程序是司法的第一條法則。西方法諺有云：“程序是法治和恣意人治的分水嶺?！庇钤绱_立了“正義先于真實(shí)”的司法原則，確立了“程序正義”的法律傳統(tǒng)。⑥在英國“程序正義”觀念的表達(dá)是“自然正義”(natural justice)，在美國就是“正當(dāng)法律程序”(due process of law)⑦。正當(dāng)法律程序首先就是保障被告人享有申辯、答辯與論辯的權(quán)利。在《布萊克法律辭典》中，正當(dāng)法律程序的主要含義就是指，“任何其權(quán)益受到判決影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利?！庇显V法院院長丹寧勛爵(Alfred Thompson Denning 1899—1999)在其《法律的正當(dāng)程序》的前言中也強(qiáng)調(diào)指出：我所說的“正當(dāng)程序”不是指枯燥的訴訟條例，它在這里和國會(huì)第一次使用這個(gè)詞時(shí)所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號(hào)法令第三章中：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序答辯，不得剝奪任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者的土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁任何人，不得剝奪任何人的繼承權(quán)和生命”。

正當(dāng)法律程序首先保障被告人享有充分辯護(hù)的權(quán)利。交叉詢問就是這樣一項(xiàng)正當(dāng)法律程序要求，是英美法系非常重要的一項(xiàng)制度。⑧美國憲法第六修正案規(guī)定，在刑事訴訟中被告擁有同原告證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利以及以強(qiáng)制程序取得對(duì)其有利的證人的權(quán)利。證人必須出庭接受交叉詢問，未經(jīng)交叉詢問的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)。我國確立了相應(yīng)的交叉詢問規(guī)則及證人出庭制度。⑨我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定，具有下列情形的證人，人民法院應(yīng)當(dāng)通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)：(一)人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對(duì)證人證言有異議，該證人證言對(duì)定罪量刑有重大影響的;(二)人民法院認(rèn)為其他應(yīng)當(dāng)出庭作證的。⑩

交叉詢問其目的就在于在法庭上質(zhì)疑對(duì)方證人證言的可靠性與真實(shí)性。它有助于法庭查明事情真相，更為重要的是它旨在保障被告人享有充分辯護(hù)的權(quán)利。在法庭上剝奪被告人同控方證人當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的權(quán)利，就剝奪了被告人享有的答辯權(quán)利，就違反了正當(dāng)法律程序規(guī)則，就是司法的不法與不正義。正如耶林所說：“兩個(gè)與案件結(jié)局都有利益牽連的探索者分別從正反兩個(gè)方面開始搜尋事實(shí)真相，要比那種僅由一名公正的探索者從田地的中間開始查明真相更不可能丟失任何方面?！泵绹?lián)邦最高法院大法官杰克遜(Jackson)說得好：“程序的公正與合法是自由必不可少的構(gòu)成要素。正當(dāng)法律程序并不會(huì)使被告人成為惟一的受益者，它還是使政府?dāng)[脫致命錯(cuò)誤的最好保證?！睂?duì)于被告人而言，“因?yàn)樽约阂呀?jīng)被給予了充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，并且由相信是公正無私的法官進(jìn)行了慎重地審理，所以對(duì)結(jié)果的不滿就失去了客觀的依據(jù)而只能接受。這種效果并不是來自于判決內(nèi)容的‘正確’或‘沒有錯(cuò)誤’等實(shí)體性的理由，而是從程序過程本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的?！盵6]P10倘若連這樣一點(diǎn)公正都得不到，那么人們還有什么理由相信這個(gè)世界上會(huì)有公正判決呢？

正當(dāng)法律程序要求法官排除非法收集或非法獲得的證據(jù)，非法獲取的證據(jù)不得作為判決的依據(jù)。這是非法證據(jù)排除規(guī)則，是一項(xiàng)重要的司法原則，旨在保障被告人享有獲得合法且公正審判的權(quán)利。在英美法系國家，確立了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。美國最高法院在威克斯案件(Weeks v. United States 232 U.S.383(1914))中裁定，違反美國憲法第4和第5修正案的搜查得到的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)在審判中被采納，這是對(duì)聯(lián)邦政府及其機(jī)構(gòu)的限制。美國最高法院其后在馬普案件(Mapp v. Ohio,367 U.S.643(1961))中裁定指出，非法證據(jù)排除規(guī)則也適用于各州法院的刑事訴訟。根據(jù)美國憲法第四、五修正案確立起來的非法證據(jù)排除規(guī)則，是對(duì)非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。這項(xiàng)規(guī)則隨后擴(kuò)展為排除包括執(zhí)法機(jī)關(guān)違反法定程序調(diào)查收集的證據(jù)材料以及執(zhí)法機(jī)關(guān)以非法的證據(jù)材料為線索調(diào)查收集的其他證據(jù)。美國聯(lián)邦最高法院在王森訴合眾國(Wang sun v.U.S.)案中確立了這項(xiàng)“毒樹之果”(fruit of a poisonous tree)規(guī)則。即非法證據(jù)排除規(guī)則一般適用于所有被非法搜查“污染”的證據(jù)，并且該污染還延伸至隨后依據(jù)該非法搜查獲取之信息得到的證據(jù)，“毒樹之果”規(guī)則就是嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則。

我國刑事訴訟法也確立了相應(yīng)的非法證據(jù)排除規(guī)則：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！蔽覈淌略V訟法規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明，如果不提供證據(jù)加以證明或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)充分，即證據(jù)收集的合法性存在疑點(diǎn)即其證明不能排除合理懷疑，對(duì)有關(guān)證據(jù)就應(yīng)當(dāng)予以排除。

在司法中法官違反非法證據(jù)排除規(guī)則，不排除非法收集或非法獲得的證據(jù)，就是司法的不法與不正義。在我們國家，非法證據(jù)排除規(guī)則沒有普遍地得到遵守和尊重。如近年來的河南“趙作海案”、湖北“佘祥林案”、云南的“杜培武案”、“孫萬剛案”、河北的“張新亮案”、河南的“張紹友案”、河北的“李久明案”、遼寧的“孫學(xué)雙案”、浙江的“吳大全案”等就是明證。美國大法官道格拉斯指出：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實(shí)絕不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意妄為的人治之間的區(qū)別?！比魏我粋€(gè)人即便是社會(huì)的渣滓他也有權(quán)利得到正當(dāng)法律程序的保護(hù)。為了維護(hù)司法公正與權(quán)威，為了防止政府濫用權(quán)力，首先就要求偵破案件、搜集罪證、扣押嫌犯等必須嚴(yán)格遵循正當(dāng)法律程序。應(yīng)當(dāng)指出，用正當(dāng)法律程序?qū)?zhí)法者的權(quán)力予以限制和監(jiān)督，確實(shí)會(huì)使一些真正的罪犯借機(jī)逃脫法網(wǎng)。然而，從更深遠(yuǎn)的視野看，從法律上限制執(zhí)法者濫用權(quán)力，防止政府執(zhí)法犯法、貪贓枉法、權(quán)錢交易、警匪勾結(jié)、任意欺壓平民百姓，就是對(duì)好人和正義的最好保護(hù)。正是在這個(gè)意義上，美國最高法院大法官霍爾姆斯指出：“罪犯逃脫法網(wǎng)與政府的非法行為相比，罪孽要小得多?！?/p>

在李莊案中，經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查稱，李莊在代理龔剛模涉黑案時(shí)，違反法律規(guī)定，幫助被告人與他人串證，教唆龔剛模編造被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的證據(jù)，并唆使其向法庭提供虛假陳述予以翻供。在龔剛模涉黑案開審前，重慶市江北區(qū)人民法院先行審理李莊案。重慶市江北區(qū)人民法院判決指出：公安民警、醫(yī)生的證言及在押人員身體檢查情況與重慶法醫(yī)驗(yàn)傷所出具的司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告的內(nèi)容并不矛盾；龔剛模供述未被刑訊逼供，司法鑒定檢驗(yàn)報(bào)告也不能說明“龔剛模左腕部色素沉著、減退區(qū)系鈍性物體所致擦傷后遺留”是被刑訊逼供所致，且公安民警、醫(yī)生的證言，在押人員身體檢查情況與龔剛模的供述相互吻合；關(guān)于被告人李莊及其辯護(hù)人提出龔云飛、馬曉軍等證人均是在被限制人身自由的情況下作出的證言，且均未出庭質(zhì)證，其證言沒有證明力的辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查，證人龔云飛、馬曉軍等人的證言雖是被限制人身自由的情況下所作，但其證言是公安機(jī)關(guān)依照法定程序收集，與本案具有關(guān)聯(lián)性，且相互印證，具有證明力，本院在開庭前已依法向證人送達(dá)了出庭通知書，證人均表示不愿意出庭作證、表明其在公安機(jī)關(guān)的證言是真實(shí)的，且人民法院不能強(qiáng)制證人出庭作證，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十七條的規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)宣讀未到庭的證人證言符合法律規(guī)定，故李莊及其辯護(hù)人提出的該辯解、辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

根據(jù)正當(dāng)法律程序規(guī)則，在本案中，人們有理由質(zhì)疑與批評(píng)這個(gè)判決：在這個(gè)法庭上，沒有任何證人到庭，沒有任何交叉詢問，法醫(yī)鑒定赫然在目，就在法官眼前。在這些證據(jù)面前，法官?zèng)]有選擇法律，沒有選擇公正，沒有選擇正義。

三

正當(dāng)法律程序要求實(shí)現(xiàn)看得見的正義。沒有公開則無所謂正義。[7]P21-23公正是法院的生命，公開是公正的前提。正如邊沁所言，沒有公開就沒有正義，公開是正義的靈魂。在英國有這樣古老的法律格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張?！庇杏献h院休尼特大法官的大聲疾呼：公正的實(shí)現(xiàn)本身是不夠的，公正必須是公開地、在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實(shí)現(xiàn)。

看得見的正義要求法官公開判決理由。公開判決理由是一項(xiàng)正當(dāng)法律程序要求，是法官承擔(dān)的一項(xiàng)論證與說服義務(wù)。公開判決理由就是要求法官論證其對(duì)案件作出的裁決并展示其論證過程，要求法官公開判決的事實(shí)根據(jù)和法律理由與依據(jù)，將審查與確認(rèn)證據(jù)以及基于證據(jù)發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)的過程充分呈現(xiàn)出來，將法官從法律中獲取裁決理由的過程充分呈現(xiàn)出來，將法官基于事實(shí)和法律推導(dǎo)出裁決的過程充分呈現(xiàn)出來。美國學(xué)者艾森伯格將法官的論證義務(wù)概括為以下幾項(xiàng)：“為了實(shí)現(xiàn)公平理念和正當(dāng)程序，法官應(yīng)當(dāng)履行三項(xiàng)義務(wù)，即：(1)法官必須認(rèn)真傾聽當(dāng)事者的主張；(2)法官必須以認(rèn)真回答當(dāng)事者主張的方式對(duì)自己做出決定的根據(jù)進(jìn)行充分地說明；(3)法官作出的決定必須建立在當(dāng)事者提出的證據(jù)和辯論的基礎(chǔ)上?！盵8]P247

在英美法系國家，歷來有公開判決并說明判決理由的傳統(tǒng)。英國、美國以判例匯編的形式定期出版判決書。判決書一般由三部分組成，即判詞、并存意見、異議。判詞是指根據(jù)法庭的一致意見或多數(shù)意見而形成的判決結(jié)論及其理由；并存意見是指同意判決結(jié)論，但判決理由不同的意見；異議是指反對(duì)判決結(jié)論的意見。美國聯(lián)邦最高法院的所有判決要發(fā)表和出版，重要判決還刊登在《紐約時(shí)報(bào)》等全國性大報(bào)上。美國聯(lián)邦上訴法院以及聯(lián)邦地方法院的判決書也同樣要公布，這些判決書分別刊載在《美國最高法院判例匯編》、《美國聯(lián)邦上訴法院判例匯編》、《美國聯(lián)邦地方法院判例匯編》上。在大陸法系國家，16世紀(jì)以后也逐步確立了要求公開判決并說明判決理由即論證其判決的原則。意大利從16世紀(jì)起確立了這一原則，法國于1790年確立了這一做法并于1879年把它作為一項(xiàng)普遍的原則與義務(wù)強(qiáng)迫法官接受，荷蘭、德國等也先后確立了這一原則。荷蘭《憲法》第121條和德國《刑事訴訟法》第267條、德國《民事程序法》第313條第1款明文規(guī)定了，法官負(fù)有義務(wù)論證他們的裁判。[9]P1德國聯(lián)邦憲法法院在1973年的一項(xiàng)決議(法律續(xù)造的決議)中規(guī)定：“所有法官的司法裁判必須建立在理性論證的基礎(chǔ)之上”。

在我國公開判決理由也是法官承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)。我國最高人民法院在《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》中為法官立下第一條誡律：法官在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到實(shí)體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)出公正，避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。為了避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，就要公開其判決理由。正如美國聯(lián)邦法院法官中心《法官寫作手冊(cè)》指出：書面文字連接法院和公眾，除了很少的例外情況，法院是通過司法判決同當(dāng)事人、律師、其他法院和整個(gè)社會(huì)聯(lián)系和溝通的。不管法院的法定和憲法地位如何，最終的書面文字是法院權(quán)威的源泉和衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，判決正確還是不夠的，它還必須是公正的、合理的、容易讓人理解的。司法判決的任務(wù)是向整個(gè)社會(huì)解釋，說明該判決是根據(jù)原則作出的好的判決，并說服整個(gè)社會(huì)，使公眾滿意。

法官不公開判決理由就是司法的不法與司法的不正義。公開判決理由是看得見的正義的內(nèi)在要求，是對(duì)被告人充分行使辯護(hù)權(quán)利的必要保障，是反對(duì)司法專斷的要求，也是法官做出深思熟慮判決的保證。在法治社會(huì)里，公眾對(duì)于判決理由的獲知，是其知情權(quán)的重要體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求。人們期待司法以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義，期待法官采取對(duì)話交流與論證說理的方式作出判決，期待法官對(duì)訴訟雙方的主張和意見給予必要的回應(yīng)，期待司法更為坦誠、更為理性、更具有說服力。要求法官公開其判決理由，就是要求法官在裁決中通過展現(xiàn)自己的論證與說理而體現(xiàn)出公正，避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑，就是要讓法院判決面對(duì)來自社會(huì)公眾的挑戰(zhàn)，使公眾對(duì)司法的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)得以最終的實(shí)現(xiàn)，從制度上監(jiān)督與制約司法權(quán)力、抵御司法專制、遏制司法腐敗、實(shí)現(xiàn)司法公正。

在中國公民白葆善訴美國美頓力公司(Medtronic Inc.)案中，北京市海淀區(qū)人民法院判決指出：“被告對(duì)該產(chǎn)品由于受到當(dāng)前科學(xué)技術(shù)的限制，并未達(dá)到盡善盡美的程度，對(duì)技術(shù)不足可能導(dǎo)致的后果應(yīng)承擔(dān)事實(shí)上的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任?！薄霸嬖谑褂眠^程中，沒有違反使用原則，起搏器導(dǎo)線斷裂非原告造成”?！氨桓嬖敢庋a(bǔ)償原告人民幣8萬元，本院準(zhǔn)許?！薄鞍讣芾碣M(fèi)6785元人民幣，由原告和被告各負(fù)擔(dān)50%?！边@是一份沒有說明法律理由的判決。梁慧星先生對(duì)此評(píng)論道：“這是一個(gè)不當(dāng)?shù)呐袥Q。判決書沒有使用法律。任何判決書都要使用法律，根據(jù)什么法律、什么條文判決如下，這是判決書最主要的內(nèi)容。以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，那法律準(zhǔn)繩在什么地方呢，這張判決書上沒有?！?/p>

在遼寧劉涌案中，在遼寧省高級(jí)人民法院的終審判決書中，法院“鑒于其(劉涌)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度以及本案的具體情況”，將劉涌從一審判決死刑立即執(zhí)行改判為死刑緩期執(zhí)行。但終審判決對(duì)“本案的具體情況”語焉不詳，對(duì)從輕改判的法律理由也緘默不語。沒有公開改判的事實(shí)理由，也沒有陳述改判的法律理由，自然引發(fā)了人們對(duì)這份判決書的強(qiáng)烈質(zhì)疑。劉涌到底應(yīng)該被判死刑立即執(zhí)行還是死緩，這是一個(gè)法律問題，普通公眾很難也無權(quán)就此作出什么決定。但是，劉涌為什么被從輕發(fā)落，尤其是為什么在終審中被改判，卻是每一個(gè)公眾都有權(quán)利發(fā)問的。這不是“輿論審判”，也不是干預(yù)司法獨(dú)立，而是維護(hù)公眾的知情權(quán)，是對(duì)司法審判必要的監(jiān)督。遼寧省高級(jí)人民法院對(duì)劉涌案件的改判也許是有理由的和正確的，但是，法官在判決中不公開其判決的理由，就沒有履行他承擔(dān)的論證與說服義務(wù)，就不能避免公眾對(duì)司法公正的合理懷疑。

杰佛遜指出，公民是通過正當(dāng)?shù)睦碛杀徽f服的，而不是通過武力征服的。在英美法系和大陸法系國家，一直以來強(qiáng)調(diào)裁決證成問題，將法官判決及其論證置于正確性和合理性的要求范圍之內(nèi)。不但要求法官們承擔(dān)論證自己判決的責(zé)任，而且要承擔(dān)證明其裁決成立從而證明其裁決正確的責(zé)任。“證成”或“證立”這個(gè)概念譯自英語的justify和justification。意思是指為某個(gè)結(jié)論成立提供正當(dāng)且充分的理由，或者其結(jié)論被證明是成立的、正當(dāng)?shù)幕蛴姓?dāng)且充分理由的。正如美國大法官杰克遜指出：“我的判決之所以是不可推翻的，不是因?yàn)槲业呐袥Q是正確的。恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因?yàn)槲业呐袥Q不可推翻。”這就是法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的裁決證成義務(wù)。法官不但要公開判決理由，而且要證明其判決理由是成立的以及基于這些理由得出其裁決也是成立的，即證明其裁決理由以及得出裁決是不可推翻的，其裁決理由和裁決得出具有正當(dāng)性、合理性或可接受性。法官面臨“復(fù)雜爭(zhēng)議問題”和“觀點(diǎn)嚴(yán)峻對(duì)立”時(shí)就更應(yīng)當(dāng)如此。

一個(gè)說理的裁決就是司法公正最好的代名詞。在馬伯里訴麥迪遜案、米蘭達(dá)訴亞里桑娜州案、紐約時(shí)報(bào)公司訴美國案、紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案等一系列案件中，從法官的判詞中可以清晰地看到其裁決的理由及其形成的脈絡(luò)，每個(gè)判決書都像一篇學(xué)術(shù)論文在進(jìn)行嚴(yán)格的論證并試圖說服持不同意見的人。正如博登海默所言，法律制度所獲得的尊嚴(yán)和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的較高的認(rèn)知水平以及他們對(duì)社會(huì)的強(qiáng)烈的責(zé)任感。極大地控制與減少司法不當(dāng)行為，讓所有出庭的人都感受到客觀和公正，司法權(quán)威與尊嚴(yán)會(huì)相應(yīng)地得到極大提高。我國最高人民法院前院長肖揚(yáng)指出：要加快裁判文書改革的步伐。現(xiàn)在的裁判文書千案一面，缺乏認(rèn)證斷理，看不出判決結(jié)果的形成過程，缺乏說服力，嚴(yán)重影響了公正司法形象。要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會(huì)公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。

(待續(xù))

注釋：

① 轉(zhuǎn)引自[美]愛德華·考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年版，第8頁。

② 羅伯斯庇爾(M．Robespierre)，法國著名律師，法國大革命時(shí)期雅各賓派的領(lǐng)袖。

③ 比如法律制度不把最后的裁判權(quán)委之于單獨(dú)一個(gè)法官，而委之于合議庭的全體法官；防止任何人在他自己的案件中或與他有利害關(guān)系的案件中充當(dāng)法官；使法院的一切行動(dòng)都公開化，從而使人們有辦法確切地知道法院做了些什么，根據(jù)什么事實(shí)和具有什么法律根據(jù)，并使法官們注意聽取律師界、法學(xué)雜志和法學(xué)界對(duì)其判決所提出的評(píng)判。——[美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館出版1984年版，第79頁。

④ 這是《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》(2001年10月18日最高人民法院發(fā)布)第1條的內(nèi)容。2010年12月，最高人民法院修訂之后的《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第9條規(guī)定：“堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，努力查明案件事實(shí)，準(zhǔn)確把握法律精神，正確適用法律，合理行使裁量權(quán)，避免主觀臆斷、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，確保案件結(jié)果公平公正?！?/p>

⑤ [德]拉德布魯赫著：《法律的不法與超法律的法》，舒國瀅譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢(四)》,中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第437頁。以S.L. Paulson、Robert Alexy、Thomas Mertens等為代表的一些學(xué)者將上述引文的前后兩個(gè)部分分別概括為“不可忍受性公式”和“否認(rèn)性公式”，并作為拉德布魯赫公式的主要組成部分。

⑥ 1215年英國大憲章確立了“程序正義”的原則，1354年英國國會(huì)通過的第二十八條法令即《自由令》第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生豐之權(quán)利。”這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)法律程序原則，并擴(kuò)大了正當(dāng)程序的適用范圍。

⑦ 1791年通過的美國憲法第五條修正案規(guī)定：“無論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴，不得受判處死罪或者其他不名譽(yù)罪行之審判，惟發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)或出現(xiàn)公共危險(xiǎn)時(shí)服現(xiàn)役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)。” 1868年通過的美國憲法第十四條修正案規(guī)定：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；對(duì)于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護(hù)?！?/p>

⑧ 有學(xué)者指出，“《圣經(jīng)》就是一部訴訟法教科書。”《但以理書》記載：美麗善良的姑娘蘇姍娜遭人誣陷，但以理在上帝的啟迪下，憑借正義和智慧解脫了蘇姍娜，并使惡人受到應(yīng)有的懲罰。在這個(gè)案件中，男主角采用將兩名證人分別詢問具體情節(jié)的方法，最終使誣陷者漏洞百出。后來，這在英美證據(jù)學(xué)上逐漸發(fā)展為交叉詢問規(guī)則，并對(duì)英美法系當(dāng)事人主義訴訟模式產(chǎn)生了深刻的影響。

⑨ 我國交叉詢問規(guī)則及證人出庭制度還不完善且有所保留。

⑩ 我國《刑事訴訟法》第59條規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！缎淌略V訟法》第187條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

第五十八條：對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請(qǐng)法庭通知訊問人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明。第十一條規(guī)定：對(duì)被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)。

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