論沖突法強制規(guī)范在涉外海員勞動關(guān)系中的適用*

夏 亮

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200129)

海員為了換取報酬而根據(jù)一定條件向用人單位提供船上勞動所建立的主體、客體或法律事實涉外的法律關(guān)系即為涉外海員勞動關(guān)系。①參見: “The employment relation”，國際勞工組織網(wǎng)站2014－7－12。http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep－v－1.pdf。海員勞動關(guān)系雖屬私法關(guān)系，但處于海商法和勞動法的交融領(lǐng)域，受到IMO和ILO制定的國際公約以及國內(nèi)相關(guān)部門法中強制性規(guī)則的積極干預(yù)。它們對海員施以傾斜性保護，命令海員用人單位在工資水平、勞動條件乃至社會責(zé)任方面承擔(dān)道德性的義務(wù)，不得做低于法定基準條件的變通適用。這些強制性規(guī)范以維護社會公共利益和弱者利益為中心，旨在實現(xiàn)三個具體目標，即規(guī)范海員勞動關(guān)系、保障船舶航行安全和維護海員的合法權(quán)益。

依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和該法司法解釋第10條的規(guī)定，海商法和勞動基準法中的這些“涉及勞動者權(quán)益保護的”法律和行政法規(guī)在適用于涉外海員勞動關(guān)系的前提下，即屬于應(yīng)“直接適用”的“強制性規(guī)定”。它們是國際私法意義上的強制性規(guī)范，本文簡稱為“沖突法強制規(guī)范”，即不論沖突規(guī)范指引或當(dāng)事人選擇何種準據(jù)法，都必須直接適用于涉外民事關(guān)系的實體規(guī)范。由于海員法遲遲未能出臺，因而有必要在現(xiàn)有法律框架下對沖突法強制規(guī)范在涉外海員勞動關(guān)系的適用中產(chǎn)生的相關(guān)法律問題進行澄清。這對于在中國海員外派規(guī)模不斷擴大的背景下利用國際私法規(guī)則對外派海員勞動權(quán)益予以合理充分保護有較為重要的意義。

一、涉外海員勞動關(guān)系中沖突法強制規(guī)范與合同法強制規(guī)范的關(guān)系

(一)涉外海員勞動關(guān)系中沖突法強制規(guī)范與合同法強制規(guī)范的區(qū)別

沖突法強制規(guī)范與合同法強制規(guī)范都是國家對經(jīng)濟生活領(lǐng)域進行干涉的表現(xiàn)，是同私法公法化現(xiàn)象聯(lián)系在一起的。但兩者畢竟有所不同。因為合同法強制規(guī)范屬國內(nèi)法意義上的強制規(guī)范，僅用于對抗當(dāng)事人意思自治，但卻必須服從沖突規(guī)范指引并作為準據(jù)法一部分適用，因而既可為國內(nèi)法也可為外國法。相比而言，沖突法強制規(guī)范并非準據(jù)法，而是可繞開沖突規(guī)范指引直接適用于涉外民事關(guān)系，客觀上可起到排除外國法律規(guī)范適用之功能。但其只限于《法律適用法司法解釋》第10條規(guī)定的幾類涉及社會公益的規(guī)定，適用時應(yīng)當(dāng)十分謹慎嚴格，以防“折損國際私法的積極作用”。①參見:“最高人民法院民四庭負責(zé)人就《關(guān)于適用＜中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法＞若干問題的解釋 (一)》答記者問”，http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，中國法院網(wǎng)，2014－5－12。在中國國內(nèi)法下，可適用于涉外海員勞動關(guān)系的沖突法強制規(guī)范有以下幾類:(1)《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》、《對外勞務(wù)合作管理條例》和《工傷保險條例》等勞動和社會保障基準法中可適用于涉外勞動關(guān)系的強制規(guī)定。(2)《船員條例》對海員勞動權(quán)益保障做出的特別規(guī)定。(3)雖不直接調(diào)整海員勞動關(guān)系，但會對海員勞動權(quán)益造成影響的海商法規(guī)定，如《海商法》中關(guān)于船員工資優(yōu)先權(quán)規(guī)定的規(guī)定。(4)涉及侵權(quán)賠償因而可能對涉外海員勞動關(guān)系產(chǎn)生影響的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》及《人身損害賠償司法解釋》。

(二)涉外海員勞動關(guān)系中沖突法強制規(guī)范與合同法強制規(guī)范的聯(lián)系

首先，法院地法中的合同法強制規(guī)范可轉(zhuǎn)化為沖突法強制規(guī)范。合同法強制規(guī)范中那些涉及社會公益、置沖突規(guī)則指引于不顧、排除當(dāng)事人選擇的具體規(guī)則一旦適用于涉外民事合同，就可能轉(zhuǎn)化為具更高強制性的沖突法強制性規(guī)范。例如，“船員用人單位應(yīng)當(dāng)為在駛往或者駛經(jīng)戰(zhàn)區(qū)、疫區(qū)或者運輸有毒、有害物質(zhì)的船舶上工作的船員，辦理專門的人身、健康保險，并提供相應(yīng)的防護措施”②參見:《船員條例》第25條第二款。這一規(guī)定一旦適用于涉外海員勞動關(guān)系，即可從合同法強制規(guī)范“升格”為沖突法強制規(guī)范。

其次，準據(jù)法中的合同法強制規(guī)范要受到?jīng)_突法強制規(guī)范的制約。合同法強制規(guī)范系準據(jù)法一部分，其與法院地法沖突法強制規(guī)范抵觸時可客觀上失去效力。以中國海員與境外船東訂立的涉外海員勞動合同為例，盡管該合同有效性應(yīng)由準據(jù)法中合同法強制規(guī)范決定，但由于該合同有效性關(guān)乎海員勞動權(quán)益，因而《合同法》及其司法解釋中的相關(guān)規(guī)定可被視為《法律適用法》第4條意義下的沖突法強制規(guī)范，在判斷該涉外勞動合同效力時得以優(yōu)先于準據(jù)法中合同法強制規(guī)范適用。③《勞動合同法》不適用于境外經(jīng)濟組織與境內(nèi)勞動者間建立的勞動關(guān)系。

最后，準據(jù)法中的合同法強制規(guī)范可能會被沖突法強制規(guī)范吸收。例如，在適用作為沖突法強制規(guī)范的《合同法》判斷涉外海員勞動合同效力時，應(yīng)將外國準據(jù)法中的合同法強制規(guī)范視為《合同法》第52條第 (五)項中的“強制性規(guī)定”一并加以考慮。換言之，中國法院需將該項外國法規(guī)定吸收為判斷涉外海員勞動合同效力的間接依據(jù)。需著重指出的是，法院應(yīng)在準據(jù)法框架下對外國法強制規(guī)定的性質(zhì)進行判斷。也就是說，在對準據(jù)法中強制性規(guī)則進行定性的過程中，“二級識別”是客觀存在且必要的。在不了解某個法律概念 (特別是外國法特有概念)在外國法下真實內(nèi)涵或外國法確切適用范圍的情況下，就可能作出這樣的錯誤判斷，即:在外國法本身的適用范圍表明某規(guī)定為取締性強制規(guī)范的情況下卻依法院地法將其識別為效力性強制規(guī)范，抑或作出相反判斷。

二、涉外海員勞動關(guān)系中沖突法強制規(guī)范的特點及適用條件

(一)涉外海員勞動關(guān)系中沖突法強制規(guī)范的特點

涉外海員勞動關(guān)系中的沖突法強制規(guī)范既保護社會公共利益，也負保護弱勢一方當(dāng)事人私益之使命。國際私法中的“弱者”系指在涉外民事法律關(guān)系中“需要法律給予特別保護的處于不利地位的一方”，職業(yè)高風(fēng)險、工作條件較艱苦的海員即屬此種意義上的“弱者”。實際上，沖突法強制規(guī)范大都具有“半公半私”的性質(zhì)。涉及勞動者權(quán)益保護的沖突法強制規(guī)定則主要側(cè)重促進私益，具有保護性規(guī)范性質(zhì)?；谶@一認識，若沖突規(guī)范指向的外國準據(jù)法為海員提供較高保護標準，則應(yīng)使之優(yōu)先于沖突法強制規(guī)范適用。

(二)涉外海員勞動關(guān)系中沖突法強制規(guī)范的適用條件

就海員權(quán)益保障而言，某規(guī)則作為沖突法強制規(guī)范適用的條件是:第一，該規(guī)則屬于前述法律、行政法規(guī)中涉及海員權(quán)益保障的合同法強制規(guī)范。第二，該規(guī)則可適用于涉外勞動關(guān)系，即該實體規(guī)則已用明示條款表現(xiàn)出希望被直接適用的立法意向。第三，待適用該規(guī)則的是涉外勞動關(guān)系。若待適用該規(guī)則的是國內(nèi)勞動關(guān)系，則仍為合同法強制規(guī)范。因此，某一國內(nèi)法規(guī)定是否屬于沖突法強制規(guī)范要視具體法律關(guān)系和案件事實確定，不能一概而論。例如， 《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定——如用人單位應(yīng)與勞動者訂立2年以上勞動合同——本屬合同法強制規(guī)范，該規(guī)則對勞動地點并無限制，可適用于涉外勞務(wù)派遣。因此，該規(guī)則一旦適用于涉外勞務(wù)派遣關(guān)系即可視為沖突法強制規(guī)范。

三、海事國際條約中的沖突法強制規(guī)范

《法律適用法》第4條及《法律適用法司法解釋》第10條排除了直接適用外國沖突法強制性規(guī)定的可能性，這是否意味著同樣排除了直接適用海事國際條約中強制性規(guī)定的可能性呢?換言之，海事國際條約是否具有像外國法那樣獨立準據(jù)法法源的地位呢?如是，則條約中的規(guī)定不但不能成為沖突法強制規(guī)范，還可能因抵觸中國國內(nèi)法中沖突法強制規(guī)范而無效。

(一)對中國生效的海事國際條約

根據(jù)《法律適用法司法解釋》第4條、第5條的規(guī)定，中國締結(jié)或加入的國際條約應(yīng)以《民法通則》第142條和《海商法》第268條等條文為依據(jù)優(yōu)先適用。涉外海員勞動合同屬涉外民事關(guān)系，因而1926年《海員協(xié)議條款公約》和1926年《海員遣返公約》等海事國際條約中的強制性規(guī)定無疑應(yīng)優(yōu)先適用。從另一角度看，《海商法》第34條規(guī)定:“船員的任用和勞動方面的權(quán)利、義務(wù)，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”因此可以認為，中國法中所有關(guān)于海員勞動權(quán)利、義務(wù)方面的規(guī)定經(jīng)由該條規(guī)定的指引成為廣義海商法的一部分。根據(jù)《法律適用法司法解釋》和《海商法》的規(guī)定，在中國法作為沖突法強制規(guī)范或準據(jù)法適用于涉外海員勞動關(guān)系的前提下，只要中國締結(jié)或參加的涉海員勞動權(quán)益保障的國際條約對某事項做出了規(guī)定，則在條約適用范圍之內(nèi)，無論中國法是否有規(guī)定，規(guī)定與條約是否相同，條約都要取代中國法中的相應(yīng)規(guī)定或填補中國法的空缺，作為中國法的構(gòu)成部分得到適用，與當(dāng)事人是否做出選擇并無關(guān)系?？梢?，法院根據(jù)《海商法》第268條第一款及《民法通則》第142條第二款依職權(quán)適用的國際條約不是獨立的準據(jù)法法源，其中的強制規(guī)定可以作為中國法中的沖突法強制規(guī)范適用。

值得注意的是，為私法主體直接或間接制定行為規(guī)范的海商事國際公約通常并不允許處于公約適用范圍之內(nèi)的締約國當(dāng)事人協(xié)議排除公約中強制規(guī)范的適用。例如，作為國際統(tǒng)一海員勞動基準法的1926年《海員協(xié)議條款公約》第3條規(guī)定:“協(xié)議中不得載有違背國家法律或本公約的規(guī)定”。而1974年《國際海上人命安全公約》這樣的海事條約具有公法規(guī)范性質(zhì)，旨在通過對國家施加義務(wù)使這些公約對船東和海員產(chǎn)生實際約束力，因此亦禁止締約國私主體協(xié)議排除其適用。

實際上，如果《法律適用法》及其司法解釋旨在強調(diào)國際公約中的強制性規(guī)定一律不得抵觸國內(nèi)法中的強制規(guī)范，則其完全可以做出明示規(guī)定，而沒有必要單獨在《法律適用法司法解釋》第9條中指出未對中國生效的國際條約不得違反中國法中的強制規(guī)定。依“明示其一即排除其他”的解釋規(guī)則，可知中國法下的強制性規(guī)定并不具排除公約適用之效力。實際上，《維也納條約法公約》第27條和第46條就明確規(guī)定:一國不得將國內(nèi)法規(guī)則作為不履行條約下義務(wù)的理由。

(二)未對中國生效的海事國際條約

一般而言，未對中國生效的海事條約不是中國法律體系的組成部分，故不能成為沖突法強制規(guī)范。但是，有一部分未對中國生效的海事公約實際上已經(jīng)具有了國際慣例的地位，依《海商法》第268條第二款可能被視為中國法補充法源并由法院依職權(quán)強行適用。例如，盡管中國尚未批準《海事勞工公約》，但目前批準該公約的國家已經(jīng)達到62個;這些國家既包括英國、法國、加拿大等發(fā)達國家，又包括馬來西亞、菲律賓等發(fā)展中國家、還包括巴拿馬、利比里亞和巴哈馬等傳統(tǒng)方便旗國，成員具有廣泛代表性。①參見:“《海事勞工公約》批準國列表”，國際勞工組織網(wǎng)站，2014－7－20。http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:312331，更重要的是，該公約下的港口國監(jiān)督制度客觀上使非締約國船舶也必須遵守公約對勞工工作生活條件的規(guī)定，否則很有可能被港口國滯留。事實上，中國已經(jīng)依據(jù)《海事勞工公約》的規(guī)定制定了包括《船員條例》、《海員外派管理規(guī)定》在內(nèi)的大量法規(guī)規(guī)章，并已經(jīng)制定《中國海員集體協(xié)議》、并按公約要求設(shè)立了公益性海員招募中心?？梢?，《海事勞工公約》已經(jīng)獲得了世界各國廣泛的接受和普遍的實踐，業(yè)已取得權(quán)威國際慣例的地位。中國法院在審理涉外海員勞動爭議案件時，無論準據(jù)法為何，都可依職權(quán)將公約中的強制性規(guī)定作為沖突法強制規(guī)范予以適用。

(三)法律后果

條約并不是自足性體系，它并不能解決涉外民事關(guān)系中的所有問題，而只能就某些特定事項作出規(guī)定。需要明確的是，適用于涉外勞動關(guān)系的條約并不一定是私法類條約，STCW、SOLAS等公法類條約同樣可適用于涉外勞動關(guān)系并對海員權(quán)益造成影響，但這些公約顯然無法直接調(diào)整海員勞動關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這些問題只能從準據(jù)法中尋找答案。因而有必要研究國際條約與準據(jù)法發(fā)生抵觸時何者優(yōu)先適用。此外，在相關(guān)國內(nèi)法中的自我限定規(guī)范明確表明該法不適用于某涉外民事關(guān)系的情形下，國際公約中的強制性規(guī)范依然可以適用。如上文所述，就主體涉外的海員勞動合同而言，《勞動合同法》不能適用，但《海員協(xié)議條款公約》和《海員遣返公約》中就海員勞動條件做出的強制性規(guī)定仍可直接適用于涉外海員勞動關(guān)系。

四、海商事國際慣例中的沖突法強制規(guī)范

海商事國際慣例是海商海事領(lǐng)域國際通行的“有具體、明確內(nèi)容的行業(yè)慣常做法或交易習(xí)慣”和“平等交易者之間形成的普遍做法”，其前身為“商人法” (lex mercatoria)和“海事法”(lex maritima)，在一定情況下可以成為沖突法強制規(guī)范。

(一)海事國際慣例成為沖突法強制規(guī)范的條件

除國際商事仲裁外，各國國內(nèi)司法實踐一般認為，國際慣例屬于任意性國際法律規(guī)范，在未經(jīng)國內(nèi)法認可前不具有國內(nèi)法強制約束力。從實證角度看，中國法下的國際慣例在受到國內(nèi)法認可的情況下可轉(zhuǎn)化為實在法。依《海商法》第268條第二款的規(guī)定，在中國法得到適用的前提下，如果中國法和國際條約就同一事項均沒有規(guī)定，法院可主動適用國際慣例作為補充法源。這種法院依職權(quán)主動適用的國際慣例作為中國法一部分強制適用于涉外合同，當(dāng)事人無權(quán)排除，有可能成為沖突法強制規(guī)范。

嚴格意義上直接調(diào)整海員勞動關(guān)系的海商事國際慣例并不多。但如果將那些具有先進立法理念，不僅締約國數(shù)量眾多甚至還為非締約國國內(nèi)立法和司法所遵循和參照的海事國際條約也視為海商事國際慣例的表現(xiàn)形式的話，那么《世界人權(quán)宣言》、 《海牙維斯比規(guī)則》、 《海事勞工公約》、《船舶抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)國際公約》和《海事賠償責(zé)任限制公約》等實際上都可以視為從各個角度直接或間接地對海員勞動權(quán)益保障產(chǎn)生影響?！昂T應(yīng)同工同酬”①參見:《世界人權(quán)宣言》第23條。以及“外派海員工資應(yīng)當(dāng)以船領(lǐng)薪和家匯工資形式發(fā)放”②參見:《海事勞工公約》標準A2.2以及中國海事仲裁委員會擬定的《CMAC船舶配員服務(wù)協(xié)議/船員派遣協(xié)議》(推薦版)第9條和第10條。即為此種意義上可作為沖突法強制規(guī)范適用的國際慣例。

(二)與相近概念的辨析

1.與國際習(xí)慣法之區(qū)別

需要指出的是，這種可經(jīng)法院主動適用作為沖突法強制規(guī)范的國際慣例與可作為強行法 (ius congens)的國際習(xí)慣法不同。國際習(xí)慣法是國際公法下的概念，是各國基于法律確念的存在而為的某種慣行。國際習(xí)慣法對各國具有普遍的強制法律拘束力，其拘束力源于“廣泛實踐”和“法律確信”。而海商事國際慣例是經(jīng)國內(nèi)法認可方能產(chǎn)生法律約束力的任意性國際法律規(guī)范，既包含私法規(guī)范也包含公法規(guī)范，且“法律確信”并不屬其構(gòu)成要件。

2.與當(dāng)事人選擇適用的國際慣例之區(qū)別

除國際商事仲裁外，由于會對各國國內(nèi)立法和司法主權(quán)造成巨大沖擊，允許當(dāng)事人選擇國際慣例為準據(jù)法的立場并未為各國國內(nèi)司法實踐廣泛接受。從實證角度來看，從國際層面的CISG、《國際商事合同通則》到國內(nèi)層面的《法律適用法》及其司法解釋、《海商法》以及《民法》的一系列法律文件并沒有明確允許當(dāng)事人選擇國際慣例作為涉外海商事關(guān)系的準據(jù)法。因此，比較務(wù)實的看法是將協(xié)議選擇的國際慣例視為合同內(nèi)容。由此來看，海商事國際慣例對合同的適用涉及的是具體權(quán)利義務(wù)的確定問題而非國際私法問題。例如，在2002年voest－alpine trading v.bank of china案件①288 F.3d 262，265(5th Cir.2002).的判決中，美國第五巡回法庭明確指出，雙方合意適用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP)屬合同條款。因此，當(dāng)事人選擇的國際慣例不具法律效力，而是要受準據(jù)法中合同法強制性規(guī)范的限制，自不可能成為沖突法強制規(guī)范。實際上，即使將當(dāng)事人選擇的國際慣例視為準據(jù)法，其也要受到?jīng)_突法強制規(guī)范制約，本身不可能為沖突法強制規(guī)范。

五、在涉外海員勞動關(guān)系中適用沖突法強制規(guī)范需注意的問題

(一)避免沖突法強制規(guī)范在涉外海員勞動關(guān)系中的擴張適用

在涉外海員勞動關(guān)系中，權(quán)益遭受侵害的海員可提起合同或侵權(quán)之訴。因涉及船員勞動權(quán)益保障，《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定可能作為沖突法強制規(guī)范適用。例如，在涉外海員勞務(wù)派遣中，依《侵權(quán)責(zé)任法》第13條②《侵權(quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定:“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！焙汀秳趧雍贤ā返?2條之規(guī)定，海員外派機構(gòu)與境外船東可能需對受害海員承擔(dān)連帶責(zé)任。此時作為船員用人單位的境外船東即需承擔(dān)起其本可豁免的私法賠償責(zé)任。因為在許多西方國家，勞工賠償已經(jīng)從私法體系下的賠償 (合同或侵權(quán))轉(zhuǎn)變?yōu)楣w系下的賠償:雇主放棄其在侵權(quán)法下所享有的抗辯權(quán)，轉(zhuǎn)而接受無過錯責(zé)任體系;作為交換，雇員放棄其在侵權(quán)法下享有的要求賠償全部損失的權(quán)利，轉(zhuǎn)而接受一種以直接財產(chǎn)損失作為賠償基礎(chǔ)的工傷賠償。例如，美國大部分州就規(guī)定工傷索賠具有排除其他一切訴訟的效力，即除非雇主存在傷害故意，否則雇員不得起訴雇主。③當(dāng)然，也有一些州 (如阿肯色州)存在類似中國法下《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定，即允許索賠者向除雇主外的第三方提起侵權(quán)之訴。參見David D.Siegel，Conflicts In A Nutshell，West Publishing Co.，1994:pp.288.因此，倘若中國法將《侵權(quán)責(zé)任法》之規(guī)定作為沖突法強制規(guī)范強行適用于涉外海員勞動爭議，就可能客觀上導(dǎo)致本可享受訴訟豁免的境外船東被迫再度承擔(dān)私法賠償責(zé)任。在此情形下，中國法院作出的判決可能面臨不被外國法院承認或執(zhí)行的困境。因為該國倘若承認或執(zhí)行這一判決，境外船東依本國勞工賠償法本應(yīng)享受的責(zé)任豁免實際上就落空了。

為避免此種情形，中國法院不妨借鑒二級識別的方法，視情形依準據(jù)法將海員提起的侵權(quán)或違約之訴識別為勞工賠償案件，告知海員并要求外派機構(gòu)協(xié)助海員依外國相關(guān)勞工賠償法向相應(yīng)國家 (一般為船東主營業(yè)地)的勞工賠償機構(gòu)提出索賠請求。正如美國學(xué)者Leflar所說，法官完全可以為實現(xiàn)個案公正或某種他偏好的特定的公共政策等目的對識別方法進行選擇。例如，在1983年美國馬里蘭州的HAUCH v.CONNOR案件④295 Md.120，453 A.2d 1207(1983).中，原告在依馬里蘭州的勞工賠償法獲得工傷賠付后，又向被告提起侵權(quán)之訴。馬里蘭州法院依侵權(quán)行為地法將準據(jù)法確定為德拉華州法律。依德拉華州的勞工賠償法，勞工賠償排除了任何針對第三方的侵權(quán)訴訟，是受工傷的員工唯一可得的救濟手段。于是馬里蘭州法院最終將本案識別為勞工賠償案件。

(二)嚴格區(qū)別沖突法強制規(guī)范與公共秩序保留制度

公共秩序是一個兼具法律和道德內(nèi)涵而又富彈性的概念，與沖突法強制規(guī)范功能類似，它能夠起到防范和否定外國法適用的作用。但在一定程度上與國際私法的存在基礎(chǔ)相矛盾，應(yīng)慎重適用。正如卡多佐法官在Loucks v.Standard Oil Co of New York一案⑤224 N.Y.99，120 N.E.198(1918).中所言，違反公共政策意味著違反一種“正義的根本原則，普遍存在的良好道德觀念，全體國民根深蒂固的傳統(tǒng)”，因而有必要將沖突法強制規(guī)范與公共秩序保留制度區(qū)分開來。但是，《法律適用法》第5條關(guān)于公共秩序保留制度采用了“損害中華人民共和國社會公共利益”的提法，與《法律適用法司法解釋》第10條“涉及中華人民共和國社會公共利益”這一關(guān)于沖突法強制規(guī)范檢驗標準表述產(chǎn)生了混淆，一定程度上模糊了公共秩序與社會公共利益的界限。

從邏輯上講，損害社會公共利益必定涉及社會公共利益，但涉及社會公共利益卻并不一定損害社會公共利益。對法院地社會公共利益有重大促進作用而須在涉外民事關(guān)系中強制適用或優(yōu)先適用的為沖突法強制規(guī)范;而若在適用外國法時將受重大挫損的方可歸入公共秩序。前者乃是一個社會追求的價值取向，后者乃是一個社會恪守的底線。隨著時代的變遷，公共利益的內(nèi)涵會不斷擴張，而公共秩序的內(nèi)涵則應(yīng)保持相對穩(wěn)定。例如，“船員用人單位應(yīng)當(dāng)為在駛往或者駛經(jīng)戰(zhàn)區(qū)、疫區(qū)或者運輸有毒、有害物質(zhì)的船舶上工作的船員，辦理專門的人身、健康保險，并提供相應(yīng)的防護措施”這一規(guī)定①參見:《船員條例》第25條。有利于促進海員群體的人身和勞動權(quán)益保障，因而有助于促進社會公共利益，應(yīng)屬沖突法強制規(guī)范。而若某外國法規(guī)定“女性不得從事船員職業(yè)”，則該規(guī)定的適用將導(dǎo)致違背《世界人權(quán)宣言》及我國《憲法》規(guī)定的男女平等這一基本原則的結(jié)果，對我國社會公共秩序甚至是國際公共秩序有重大損害，應(yīng)排除該規(guī)定的適用。

又如，假設(shè)作為準據(jù)法的某外國法律規(guī)定，船東不得雇傭任何曾受過刑事處罰的外國海員。境外船東依此規(guī)定請求認定海員勞動合同無效。應(yīng)該說，一旦依外國法規(guī)定將該勞動合同宣布為無效，中國海員的某些權(quán)益就可能受損，但這遠未達到損害中國社會基本法律和道德原則的地步。因為該外國法規(guī)定并不會導(dǎo)致中國海員實質(zhì)性地失去《憲法》規(guī)定的勞動權(quán)利。而且，遭受刑事處罰在一定程度上也是可歸咎于該海員自身的原因。事實上，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第7條規(guī)定，外國人在中國就業(yè)的條件之一為“無犯罪記錄”。無論部門規(guī)章是否屬于中國公共秩序的范疇，其可作為該外國法沒有違反中國公共秩序的參考證據(jù)是毫無疑問的。

(三)恰當(dāng)處理不同沖突法強制規(guī)范間的抵觸問題

在《法律適用法司法解釋》第10條列舉的數(shù)項沖突法強制規(guī)范中，“涉及勞動者權(quán)益保障”(第一項)與“涉及環(huán)境安全” (第三項)可能發(fā)生沖突。以中國海員受雇于外國船東所有或經(jīng)營的外國籍船舶上工作之時，因海員錯誤操作導(dǎo)致船舶發(fā)生漏油事故為例:該案件既涉及涉外海員勞動關(guān)系，又歸屬涉外環(huán)境污染案件。關(guān)于海洋環(huán)境污染損害賠償，應(yīng)適用我國加入的《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約的1992年議定書》(1992CLC公約)的規(guī)定。依據(jù)該公約第3條的規(guī)定，對于海員“故意或明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”引起的船舶污染損害，海員作為船東的受雇人亦需承擔(dān)一定的侵權(quán)賠償責(zé)任。盡管《法律適用法》第44條規(guī)定:“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”。但按照《法律適用法司法解釋》第10條的規(guī)定，1992CLC第3條關(guān)于環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定應(yīng)視為涉及環(huán)境安全的沖突法強制規(guī)范強制適用。換言之，從環(huán)境安全立場出發(fā)，海員應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

然而，依2014年版新《環(huán)境保護法》第64條②新《環(huán)境保護法》第64條規(guī)定:“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！焙汀肚謾?quán)責(zé)任法》第34條的規(guī)定，海員對其操作行為造成的海洋污染損害并不承擔(dān)任何民事賠償責(zé)任，無論其主觀心態(tài)如何。③但海員可能要承擔(dān)刑事責(zé)任，參見:《刑法》第338條。這一規(guī)定同樣應(yīng)當(dāng)視為有關(guān)海員勞動權(quán)益保障的沖突法強制規(guī)定。因此，1992CLC第3條與新《環(huán)境保護法》第64條、《侵權(quán)責(zé)任法》第34條因價值立場不同產(chǎn)生了嚴重抵觸:保護海員勞動權(quán)益與保護海洋環(huán)境安全何者更為重要?應(yīng)如何取舍?《法律適用法司法解釋》在此并未做出明確的安排。依照該司法解釋制定者的闡釋，《法律適用法司法解釋》第10條所列項目的排序是“是根據(jù)法律與民生的相關(guān)程度進行的”。④參見:“最高人民法院民四庭負責(zé)人就《關(guān)于適用＜中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法＞若干問題的解釋 (一)》答記者問”，http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，中國法院網(wǎng)，2014－5－12。按照這一思路，似乎海員勞動權(quán)益的保護價值要高于海洋環(huán)境安全，即當(dāng)沖突法強制規(guī)范間發(fā)生抵觸時，應(yīng)優(yōu)先適用新《環(huán)境保護法》第64條和《侵權(quán)責(zé)任法》第34條的規(guī)定。這一推論是合乎實際的，因為海員經(jīng)濟能力十分有限，根本無力承擔(dān)巨額賠償。即使適用1992CLC的規(guī)定，該條規(guī)定實際上也會因海員無力賠償而落空。但問題在于，“最高院負責(zé)人答記者問”并無任何法律效力。在無法律規(guī)則支撐的情況下，認為我國將勞工權(quán)益置于環(huán)境安全之上沒有任何憑據(jù)，純屬臆斷，難以服人?？梢?，后續(xù)相關(guān)司法解釋有必要對此問題進行進一步澄清，恰當(dāng)處理好涉外海員勞動關(guān)系與涉外環(huán)境污染案件間交織關(guān)系導(dǎo)致不同沖突法強制規(guī)范間的抵觸問題。

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