立法的歸立法，司法的歸司法

◎高恩勝

本文套用“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”的句式，來分析實踐中存在的司法解釋立法化這種特有的法制現(xiàn)象和問題。為此，圍繞貫徹實施修改后的《刑事訴訟法》所開展的試點工作和立法解釋、授權(quán)決定，作一簡要評述。

這里，還是先從《刑事訴訟法》的修改說起。

刑事訴訟法是懲治犯罪、保障人權(quán)的基本法律，素有“小憲法”之稱?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》于1979年頒布實施，1996年進(jìn)行了較大規(guī)模的修正。但隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展變化，在刑事犯罪方面也出現(xiàn)了許多新的情況和問題。比如，司法實踐中證人出庭率低的現(xiàn)象普遍存在，不論是民事訴訟還是刑事訴訟都是一樣，而刑事訴訟中證人的出庭率更低。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，全國法院一審刑事案件中，證人出庭率不超過10%，二審案件的證人出庭率不到5%，其結(jié)果是大部分乃至絕大部分證人證言都是以書面形式而非言詞形式呈現(xiàn)于法庭，導(dǎo)致“書面證言審理主義”的盛行。證人不愿意出庭作證一直是司法實踐中需要解決的難點，重要原因之一就是對證人的保護(hù)不力。類似問題還有很多。

為適應(yīng)懲治犯罪、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，更好地維護(hù)社會公平正義，尊重和保障人權(quán)，2012年3月十一屆全國人大五次會議對《刑事訴訟法》作了修改完善。會議所通過的修正案多達(dá)111條，修訂后的《刑事訴訟法》由原來的4篇225條增為5篇290條，增加1篇、75個條文。這次修改，是在1996年《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，16年后再次對刑事司法制度和訴訟制度進(jìn)行的重大改革和完善。

由于這次修改，不僅涉及的條文數(shù)量多，而且內(nèi)容豐富、亮點頗多，因此，為有效實施修改后的《刑事訴訟法》，有關(guān)機關(guān)開展了一系列準(zhǔn)備工作，本文著重就試點工作和出臺文件以及全國人大常委會的應(yīng)對作一評述。

新《刑事訴訟法》實施的試點工作和配套文件的出臺

這次《刑事訴訟法》修改后的試點工作可謂是全面“開花”。舉其要者，第一，對非法證據(jù)排除、簡易程序、未成年人保護(hù)等新規(guī)定，普遍開展先行先試工作。如，2013年9月13日，北京市第一中級人民法院公開審理“新《刑事訴訟法》預(yù)熱第一案”。在庭審中，辯護(hù)人提出，被告人首次供述是在受到偵查訊問人員脅迫下作出的。法官啟動了非法證據(jù)排除程序，并最終裁定該份有罪口供無效。又如，福建省石獅市公安局確定，試點所隊試行“偵查終結(jié)主動聽取辯護(hù)律師意見工作”和“證人人身和住宅專門性保護(hù)”等規(guī)定。

第二，多個部門協(xié)助共同開展試點工作。新《刑事訴訟法》規(guī)定，人民檢察院派員出庭簡易程序?qū)徖砉V案件。河北、新疆等地檢察機關(guān)紛紛提高簡易程序案件公訴人出庭率；而針對提高出庭率加劇案多人少這一矛盾，當(dāng)?shù)胤ㄔ合鄳?yīng)推出了集中開庭審理機制。

第三，多個系統(tǒng)就同一方面規(guī)定各自推動試點工作。比如，刑事和解，以前是檢察機關(guān)的“業(yè)務(wù)”，但新《刑事訴訟法》沒有規(guī)定開展刑事和解的具體部門。江蘇省蘇州市公安局主辦了對接新《刑事訴訟法》“刑事和解制度”論壇，以深化這項工作的開展。《刑事訴訟法》以專章增加規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”,天津、四川、江蘇等地檢察機關(guān)積極探索對未成年人羈押必要性評估制度。上海開始對未成年人全部提供刑事法律援助，未成年人只要未聘請律師，不管其經(jīng)濟(jì)是否困難，都應(yīng)該指定律師為其辯護(hù)。

第四，開展速裁程序試點工作。這里，要多說一說。2012年7月18日上午，北京市海淀區(qū)人民法院適用簡易程序?qū)徖砹艘慌讣?，海淀檢察院均派員出庭支持公訴。山東省青島市李滄區(qū)人民法院在適用簡易程序?qū)徖戆讣r，探索建立了簡易程序刑事案件“集約速裁”機制，從公訴、立案、庭前調(diào)查、庭審到宣判，只用了7天時間。僅2013年上半年，李滄區(qū)人民法院共審結(jié)簡易程序案件122件，當(dāng)庭宣判率達(dá)97.54%，平均審理周期為23天。

隨著試點工作的深入推進(jìn)，相關(guān)部門還相繼出臺了新《刑事訴訟法》的配套規(guī)范性文件。主要有：（1）最高人民檢察院于2012年11月22日公布修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》，新增條文240條。對逮捕條件中“社會危險性”等作了明確規(guī)定，對新制度進(jìn)行細(xì)化，對檢察機關(guān)執(zhí)行新《刑事訴訟法》的工作程序、操作程序作出規(guī)定。（2）最高人民法院于2012年12月24日公布《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，共24章，548條，7萬多字，在最高法院的司法解釋中是條文最多、篇幅最長的，對非法證據(jù)排除，證人、鑒定人、有專門知識的人出庭，簡易程序的適用等均作了具體規(guī)定。（3）公安部于2012年12月26日發(fā)布修訂后的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，進(jìn)一步明確了法律授權(quán)性條款，嚴(yán)格按照法律規(guī)定明確適用范圍和程序，不隨意擴大法律賦予的執(zhí)法權(quán)等。（4）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合制定發(fā)布了《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，對管轄、證據(jù)、強制措施、立案、偵查等11個方面進(jìn)行了規(guī)范。

不過，上述試點工作也好，出臺的規(guī)范性文件也好，都有需要進(jìn)一步研究的地方。比如，有關(guān)試點工作是否符合新《刑事訴訟法》的本意或者原意？最高人民法院、最高人民檢察院等所出臺的司法解釋是否符合法律原意？按照我國的憲法體制和有關(guān)決定的要求，只有最高人民法院、最高人民檢察院有權(quán)制定司法解釋，但是，公安部、國家安全部和司法部都沒有相應(yīng)的職權(quán)，特別是，全國人大常委會法制工作委員會作為全國人大常委會的工作機構(gòu)，亦沒有這方面的權(quán)力，事實確是，它不僅在1998年就與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等聯(lián)合解釋《刑事訴訟法》，而且在中國特色社會主義法律體系宣布形成的大背景下，仍然與這五家單位“聯(lián)合”出臺規(guī)定（顯然，這個“規(guī)定”不能叫做司法解釋，叫做什么？不得而知）。需要追問的是，這種做法究竟有何合理性、正當(dāng)性？如果說在十多年前這種聯(lián)合解釋有合理性的話，那也只能是一種歷史合理性，這種“歷史合理性”伴隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展進(jìn)步而需要論證和證明，在當(dāng)下并不具有必然的、當(dāng)然的合理性。

我們看到，新一屆全國人大常委會有了新的應(yīng)對之策。

之一：關(guān)于刑事訴訟法第254條第五款和第257條第二款的解釋

《刑事訴訟法》修改后，在司法實踐中，對附條件不起訴案中被害人可否起訴人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的案件，由哪個機關(guān)負(fù)責(zé)組織病情診斷、妊娠檢查和生活不能自理的鑒別和由哪個機關(guān)對予以收監(jiān)執(zhí)行的罪犯送交執(zhí)行刑罰的問題，存在不同理解。而這種不同的理解，必然導(dǎo)致實施過程中的不統(tǒng)一、不一致，對當(dāng)事人來說就是不公正、不公平。

2014年4月24日，十二屆全國人大常委會第八次會議通過《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第二百五十四條第五款、第二百五十七條第二款的解釋》。該解釋明確：（1）罪犯在被交付執(zhí)行前，因有嚴(yán)重疾病、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女、生活不能自理的原因，依法提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的申請的，有關(guān)病情診斷、妊娠檢查和生活不能自理的鑒別，由人民法院負(fù)責(zé)組織進(jìn)行。（2）根據(jù)刑事訴訟法第二百五十七條第二款的規(guī)定，對人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，有刑事訴訟法第二百五十七條第一款規(guī)定的情形，依法應(yīng)當(dāng)予以收監(jiān)的，在人民法院作出決定后，由公安機關(guān)依照刑事訴訟法第二百五十三條第二款的規(guī)定送交執(zhí)行刑罰。

這是全國人大常委會首次就《刑事訴訟法》作出解釋。以往，全國人大常委會作出的法律解釋，主要是《香港特別行政區(qū)基本法》、《刑法》等。

解釋法律是憲法和立法法賦予全國人大常委會的重要職權(quán)，也是全國人大常委會加強和改進(jìn)立法工作的重要舉措（既有內(nèi)容也有形式）。全國人大常委會加強法律解釋工作，不僅有利于落實法定職權(quán)，也有利于維護(hù)法律的尊嚴(yán)、統(tǒng)一和權(quán)威。

之二：授權(quán)在北京等18城市開展刑事案件速裁試點

2014年6月23日上午，十二屆全國人大常委會第九次會議聽取最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定（草案）》。經(jīng)過審議，2014年6月27日，十二屆全國人大常委會第九次會議通過《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》。

根據(jù)該決定，（1）授權(quán)的目的：為進(jìn)一步完善刑事訴訟程序，合理配置司法資源，提高審理刑事案件的質(zhì)量與效率，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。（2）試點地區(qū)或城市共18個，包括：北京、天津、上海、重慶、沈陽、大連、南京、杭州、福州、廈門、濟(jì)南、青島、鄭州、武漢、長沙、廣州、深圳、西安。（3）試點所適用的案件，對事實清楚，證據(jù)充分，被告人自愿認(rèn)罪，當(dāng)事人對適用法律沒有爭議的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕，依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的案件，進(jìn)一步簡化刑事訴訟法規(guī)定的相關(guān)訴訟程序。（4）試點工作應(yīng)遵循的原則：試點刑事案件速裁程序，應(yīng)當(dāng)遵循刑事訴訟法的基本原則，充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，確保司法公正。（5）具體的試點辦法，由最高人民法院、最高人民檢察院制定，報全國人大常委會備案。（6）試點期限為二年，自試點辦法印發(fā)之日起算。（7）對“兩高”的要求：應(yīng)當(dāng)加強對試點工作的組織指導(dǎo)和監(jiān)督檢查；試點進(jìn)行中，還應(yīng)當(dāng)就試點情況向全國人大常委會作出中期報告。（8）試點期滿后的要求：對實踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。

根據(jù)這一授權(quán)決定，啟用更簡化的訴訟程序，可以提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

確保重大改革于法有據(jù)

這次全國人大常委會作出決定，授權(quán)在司法領(lǐng)域進(jìn)行改革試點，和2013年12月全國人大常委會通過放開“單獨二孩”和廢止勞教制度等決定一樣，都體現(xiàn)了“使重大改革于法有據(jù)”的法治精神，確保改革事業(yè)在法治軌道上有序推進(jìn)。

一方面，由于我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型的特殊時期，刑事犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，因此，建立刑事案件速裁程序，有利于及時懲治犯罪，維護(hù)社會秩序，解決司法實踐中案多人少的矛盾。換句話說，對于特定的輕微刑事案件，的確有必要實行速裁程序，進(jìn)一步簡化程序，合理配置司法資源，以提高訴訟效率。

另一方面，建立并實行刑事案件速裁程序，就意味著，對授權(quán)范圍內(nèi)的刑事案件，可不進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，并適當(dāng)縮短辦案期限。這就在實質(zhì)上改變了新《刑事訴訟法》關(guān)于簡易程序的規(guī)定。比如，第二百一十二條規(guī)定：“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，?jīng)審判人員許可，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人、自訴人及其訴訟代理人互相辯論?！倍鴮嵭邪讣俨贸绦?，法庭辯論程序就可以簡化或者略去。

因此，“使重大改革于法有據(jù)”，就必須維護(hù)“法”的尊嚴(yán)和權(quán)威。《刑事訴訟法》作為由全國人大制定的基本法律，其法律效力不容置疑，必須得到切實遵守和執(zhí)行，這既是維護(hù)法律權(quán)威和尊嚴(yán)的必然要求，也是維護(hù)全國人民代表大會作為最高國家權(quán)力機關(guān)權(quán)威的內(nèi)在要求。在這種意義上，我們完全可以說，全國人大常委會作出關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點的授權(quán)，意義重大，既有利于保證有關(guān)司法改革在法治軌道上進(jìn)行，確保改革的有序推進(jìn)，也有利于樹立法治的權(quán)威，確保法治中國的建設(shè)。

特別值得指出的是，這次全國人大常委會作出決定，授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點，是本屆全國人大常委會作出的第二個有關(guān)法律實施的授權(quán)決定。在此之前的2013年8月，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院，在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批。

全國人大常委會這兩次授權(quán)，除了具體內(nèi)容不同以外，還有一個重大特征，就是：去年的授權(quán)是明確了《外資企業(yè)法》等4部法律有關(guān)規(guī)定在上海自貿(mào)區(qū)暫停實施3年，而今年的授權(quán)卻是變通實施《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。而這兩次授權(quán)在相關(guān)領(lǐng)域分別都是第一次，與以往全國人大或者全國人大常委會的授權(quán)都是不同的。

立法的歸立法，司法的歸司法

行文至此，還有問題需要進(jìn)一步研究。

新《刑事訴訟法》中，盡管已作了相當(dāng)詳盡的規(guī)定，但仍有一些條款未明確執(zhí)法主體，一些條款還不夠細(xì)密，操作性不強，有的制度還不盡完善，等等。舉例來說，“強制證人到庭”制度從立法上仍存在一系列問題：（1）證人出庭例外制度在客觀上卻形成了新的訴訟結(jié)構(gòu)失衡：法院無法強迫被告人的配偶、父母、子女出庭，在考慮親人相告證明無罪的普遍人性化的同時沒有充分關(guān)注親人相告證明有罪的非正常情形；（2）證人出庭后“拒絕作證”規(guī)定不明確，證人在法庭上的沉默行為是否屬于拒絕作證；（3）偵查人員出庭作證作為特殊情況處理不妥；（4）證人保護(hù)的機關(guān)不明確、保護(hù)措施不夠豐富；等等。

究竟應(yīng)當(dāng)如何面對法律本身的粗疏？這里，套用“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”的句式，就是應(yīng)該回歸“立法的歸立法，司法的歸司法”。道理很簡單，司法權(quán)作為裁判權(quán)、判斷權(quán)，不應(yīng)僭越作為創(chuàng)制權(quán)的立法權(quán)。前文已經(jīng)提及，過往的司法解釋有其“歷史合理性”，但它本身需要進(jìn)一步證明。“兩高”等所作的規(guī)范性解釋，也是適用于全國的，那為什么就不能在法律本身中予以規(guī)定？尤其是法律通過后不久有關(guān)單位就出臺洋洋灑灑的“鴻篇巨制”式的規(guī)范性文件，于情于理都說不通。

因此，在立法上，要實行科學(xué)立法，走精細(xì)立法之路。以往法學(xué)界實務(wù)界都有關(guān)于法是宜粗還是宜細(xì)的爭論。其實，這不能簡單化，必須是“該粗則粗”、“該細(xì)則細(xì)”。僅就法律而言，要區(qū)別情況，有的法律可以原則一些，由國務(wù)院和地方予以補充和細(xì)化，有的法律如專有立法權(quán)范圍內(nèi)的法律也應(yīng)當(dāng)詳細(xì)具體。當(dāng)前，在制定或修改法律的過程中，精雕細(xì)刻，提高立法質(zhì)量，這已成為必然選擇。要及時調(diào)整立法思路，將規(guī)劃、計劃、起草、調(diào)研、審議等各環(huán)節(jié)工作做得再深入一些、再細(xì)致一些，一定要“慢工出細(xì)活”。

在法律實施中，遇到法律規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義、出現(xiàn)新的情況需要明確適用法律依據(jù)等問題，“一府兩院”不應(yīng)越權(quán)“擅自”解釋或作出規(guī)定，而應(yīng)依法提出議案或建議，由全國人大常委會決定，作出解釋，或修改該法律或制定新法律。而這本身是由我國《憲法》所確立的體制來決定的。