瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救——關(guān)于國際商事仲裁瑕疵協(xié)議有效性的思考

陳建華

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瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救——關(guān)于國際商事仲裁瑕疵協(xié)議有效性的思考

陳建華*

本文基于最高法院三個回復(fù)的司法實踐的考察，分析我國國際商事仲裁協(xié)議瑕疵的認(rèn)定現(xiàn)狀。從正當(dāng)性、必要性、指導(dǎo)原則和制度構(gòu)建方面對給予國際商事瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救進(jìn)行深入地研討，以期建立完善、規(guī)范和高效的國際商事仲裁瑕疵協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救制度，確保司法認(rèn)定質(zhì)量，竭力維護(hù)好國際商事仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益。

國家商事仲裁 瑕疵協(xié)議 適度寬容 多元補(bǔ)救

要想改進(jìn)，第一步就是要看看擺在面前的事實。①

——美·霍姆斯

規(guī)律總是對經(jīng)歷的總結(jié)。②

——蘇力

隨著經(jīng)濟(jì)全球化，世界各國之間的經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁。在經(jīng)貿(mào)往來之間，難免要產(chǎn)生糾紛和矛盾。妥善解決這些矛盾和糾紛，迫切需要糾紛解決機(jī)制的建立和完善。仲裁作為司法外最為制度化的一種糾紛解決方式，并且由于其費用低廉等因素，越來越受到國際社會青睞，成為了當(dāng)前解決國際商事爭議最主要的方式之一。但是，在司法實踐中，國際商事仲裁協(xié)議因多種原因常常出現(xiàn)瑕疵。如何有效解決國際商事仲裁協(xié)議中的瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救問題，合理劃定司法認(rèn)定程序的邊界，我國相關(guān)法律法規(guī)存在諸多不足。因此，建立完善、規(guī)范和高效的國際商事仲裁瑕疵協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救制度，確保司法認(rèn)定質(zhì)量，竭力維護(hù)好國際商事仲裁當(dāng)事人的合法權(quán)益，成為當(dāng)前一個迫切需要解決并富有理論價值和實踐意義的重要課題。

一、司法實踐中對協(xié)議瑕疵的認(rèn)定現(xiàn)狀：基于最高法院的回復(fù)

回復(fù)之一：在德國旭普林國際有限責(zé)任公司訴無錫沃可通用工程橡膠有限公司一案中，仲裁條款規(guī)定仲裁適用 ICC規(guī)則，仲裁地點在上海。最高人民法院在對江蘇省高級人民法院的復(fù)函中認(rèn)為：“本案所涉仲裁條款從字面上看，雖然有明確的仲裁的意思表示及仲裁規(guī)則和仲裁地點，但并沒有明確指出仲裁機(jī)構(gòu)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該仲裁條款無效?！雹?/p>

回復(fù)之二：1996年 4月 18 日，最高人民法院在給廣東省高級人民法院的關(guān)于深圳聯(lián)昌印染有限公司訴香港益鋒行紡織有限公司承包合同糾紛案擬立案受理的報告的復(fù)函（法經(jīng)[1996]110號）答復(fù)如下：“同意你院的審查意見，即雙方當(dāng)事人之間合同解決爭議的條款既約定涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁又約定可以向人民法院起訴，按照本院有關(guān)司法解釋，該仲裁約定無效”④

回復(fù)之三：1998年最高人民法院在對“合同條款將‘中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會’名稱中的‘經(jīng)濟(jì)’二字遺漏，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會是否有管轄權(quán)”的問題上答復(fù)為：“......該合營合同約定爭議解決方式是提交仲裁，雖然當(dāng)事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉‘經(jīng)濟(jì)’二字，但不影響仲裁條款的效力，因而......你會具有管轄權(quán)?！?/p>

上述回復(fù)反映了國際商事仲裁協(xié)議中的共性問題——仲裁協(xié)議存在瑕疵。由于我國法律規(guī)定或者過于苛刻，或者不明確，對于此類瑕疵如何處理，司法認(rèn)定實踐中各地法院對此問題的認(rèn)識不一，做法各異。筆者就此進(jìn)行了歸納與分析，認(rèn)為當(dāng)前人民法院對國際商事仲裁協(xié)議中的瑕疵問題處置具有如下三種做法：

（一） 回復(fù)一顯示：過于嚴(yán)苛的處理

根據(jù)我國仲裁法第 16條和 18條規(guī)定，仲裁協(xié)議必須約定“明確的仲裁機(jī)構(gòu)”，即我國對仲裁機(jī)構(gòu)的明確約定是仲裁協(xié)議的生效要件。凡不能唯一確定仲裁機(jī)構(gòu)的，均否認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。如此嚴(yán)苛的規(guī)定在世界各國都極為罕見。

（二）回復(fù)二顯示：無適度寬容與多元補(bǔ)救的機(jī)會

盡管我國仲裁法賦予了當(dāng)事人“可以達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議”或者“事后達(dá)成一致協(xié)議”的救濟(jì)手段，但是對于這種“或仲裁或起訴”的仲裁協(xié)議，因為我國的仲裁法及其司法解釋要求仲裁明確排除訴訟的可能。當(dāng)前，我國只賦予當(dāng)事人對瑕疵仲裁協(xié)議一元補(bǔ)救權(quán)利的局限性，缺乏賦予仲裁庭、法院對瑕疵仲裁協(xié)議多元補(bǔ)救的權(quán)利。

（三）回復(fù)三顯示：給予適度寬容的機(jī)會

對于仲裁協(xié)議約定了明確的仲裁機(jī)構(gòu)只是名稱表述有誤或者不準(zhǔn)確，但能夠辨別出具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，我國的法院還是會認(rèn)定該仲裁協(xié)議是有效的。而對于不能確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，法院則一概認(rèn)定為無效。

上述做法究竟是否符合法律精神和現(xiàn)實需要，對國際商事瑕疵仲裁協(xié)議認(rèn)定是應(yīng)該過于苛刻，還是適度寬容，抑或無機(jī)會適度寬容與多元補(bǔ)救？簡單的肯定或者否定，都不能解決問題。

二、給予國際商事瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救的正當(dāng)性與必要性

在國際商事仲裁過程當(dāng)中，當(dāng)事人大多為商人，相對于仲裁協(xié)議而言，他們更關(guān)心自己的交易能否成功。但是，由于“商人們絕大多數(shù)都不是法學(xué)家，對國際商事仲裁的規(guī)則以及各國的法律規(guī)定并不熟知，也并不具備訂立完善的仲裁協(xié)議的特殊專業(yè)技能，再加上商人們在選擇交易伙伴時往往會抱有并不會發(fā)生糾紛的僥幸心理”⑤，導(dǎo)致國際商事仲裁協(xié)議產(chǎn)生了諸多的缺陷與瑕疵。無論是從我國的現(xiàn)實需要還是從域外的實踐而言，對國際商事仲裁協(xié)議的瑕疵給予積極適度寬容與多元補(bǔ)救都具有理論上的正當(dāng)性和現(xiàn)實中的必要性。

（一）給予瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救的正當(dāng)性

給予國際商事瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救機(jī)會，既是國際商事司法實踐的迫切需要，也是當(dāng)事人意思自治的自然延伸，還是程序正當(dāng)性的體制保障，更是快速解紛的原則要求。

1.當(dāng)事人意思自治是給予國際商事瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救機(jī)會的實質(zhì)基礎(chǔ)。契約的基礎(chǔ)理論是意思自治。仲裁協(xié)議雖在程序上具有特殊性，但是本質(zhì)上仍然是契約，故國際商事仲裁協(xié)議的理論基礎(chǔ)仍然是當(dāng)事人意思自治理論。根據(jù)該理論，“當(dāng)事人可以自愿創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。⑥”國際商事仲裁協(xié)議的達(dá)成以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，對協(xié)議瑕疵給予適度寬容與多元補(bǔ)救機(jī)會也是以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，只要國際商事仲裁協(xié)議瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救在程序上和內(nèi)容上不違背當(dāng)事人的合意，不違反法律的禁止性規(guī)定，即合法并具有正當(dāng)性的。

2.遵循正當(dāng)程序是給予瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救的規(guī)范基礎(chǔ)。正當(dāng)程序原則強(qiáng)調(diào)“有權(quán)利即有救濟(jì)”，瑕疵的國際商事仲裁協(xié)議既然可能損害當(dāng)事人和其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人借助司法力量給予適度寬容與多元補(bǔ)救的機(jī)會。另外，我國仲裁法賦予了當(dāng)事人“可以達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議”的救濟(jì)手段，在法律上是給予了當(dāng)事人適度寬容與補(bǔ)救的機(jī)會。雖然有的國際商事仲裁協(xié)議對當(dāng)事人權(quán)益影響并不是很大，但是法院為了維護(hù)司法產(chǎn)品的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，也必須對瑕疵仲裁協(xié)議予以規(guī)范和適度寬容與多元補(bǔ)救，以避免協(xié)議瑕疵對司法公信力和司法權(quán)威可能造成的損害。

3.快速解紛是給予協(xié)議瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救的原則要求。“正義的實現(xiàn)不能無視代價”⑦，司法的過程不能無視成本，程序的設(shè)定應(yīng)當(dāng)注重效率。國際商事仲裁協(xié)議的瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救作為低成本、高效率的權(quán)利救濟(jì)方式，以簡潔的方式快速彌補(bǔ)國際商事仲裁協(xié)議中的瑕疵，保障了國際商事仲裁協(xié)議的質(zhì)量，體現(xiàn)了對程序效率價值的追求，可避免當(dāng)事人重新啟動國際商事仲裁或發(fā)動訴訟進(jìn)行適度寬容與多元補(bǔ)救，節(jié)省了司法資源和當(dāng)事人的訴訟成本，有利于盡快明晰當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)案結(jié)事了，減少當(dāng)事人訴累。

（二）給予國際商事瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救的必要性

1．有利于克服國際商事仲裁局限，保障國際商事仲裁質(zhì)量。國際商事仲裁協(xié)議經(jīng)過人民法院司法認(rèn)定之后，即具有與法院裁判文書同等的法律效力，國際商事仲裁協(xié)議的內(nèi)容也將成為法院強(qiáng)制執(zhí)行的主要依據(jù)。在國際商事仲裁無法理清糾紛涉及的法律關(guān)系、達(dá)成的國際商事仲裁協(xié)議存在瑕疵的情況之下，人民法院在司法認(rèn)定時候應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起過濾瑕疵、規(guī)范協(xié)議的職能，使得通過司法認(rèn)定的國際商事仲裁協(xié)議能夠總體上達(dá)到或者接近承認(rèn)與執(zhí)行的水平，消除國際商事仲裁協(xié)議自身所存在的不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)、不周延、不科學(xué)等瑕疵，修復(fù)其公正、規(guī)范性，強(qiáng)化協(xié)議的可執(zhí)行性，盡可能減少國際商事仲裁協(xié)議瑕疵對司法承認(rèn)與執(zhí)行精確度和可預(yù)期性的減損。

2.有利于節(jié)約社會有限資源，提高糾紛解決效率。對國際商事仲裁協(xié)議瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救，不僅可以幫助當(dāng)事人明確協(xié)議內(nèi)容，防止由于國際商事仲裁的不規(guī)范以及當(dāng)事人仲裁知識的欠缺而損害自身的權(quán)益，或埋下未來糾紛的隱患，提高糾紛的仲裁成功率；也有助于當(dāng)事人達(dá)成終局性的規(guī)范協(xié)議，防止由于當(dāng)事人的無知和疏漏導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，避免重新仲裁或者訴訟，有效節(jié)約當(dāng)事人的人力、物力和時間，減少司法資源的浪費，以最低的成本獲取最高的解紛回報；還是可增加承認(rèn)與執(zhí)行的國際商事仲裁協(xié)議的可接受性，減少當(dāng)事人不必要的開支，實現(xiàn)案結(jié)事了。

3.有利于規(guī)范仲裁協(xié)議制作內(nèi)容，有效指導(dǎo)國際商事仲裁工作。國際商事仲裁非常需要人民法院的專業(yè)指導(dǎo)，國際商事仲裁協(xié)議瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救制度為法院向國際商事當(dāng)事人輸送專業(yè)知識、給予效力支援提供了常態(tài)化與制度化的渠道，人民法院通過對國際商事仲裁協(xié)議自身合法性、規(guī)范性等進(jìn)行具體指導(dǎo)和適度寬容與多元補(bǔ)救瑕疵，可以及時發(fā)現(xiàn)并解決國際商事仲裁工作中存在的問題，規(guī)范國際商事仲裁行為，提高國際商事當(dāng)事人解決自我矛盾糾紛的能力，提升國際商事仲裁的公信力。

（三）域外經(jīng)驗考察

從比較法的角度來看，世界上許多國家和地區(qū)在尋找糾紛解決機(jī)制時，十分注重對國際商事仲裁協(xié)議質(zhì)量的把關(guān)，在司法認(rèn)定國際商事仲裁協(xié)議上保持一種“審慎”的態(tài)度。筆者擬選擇美國、英國作為考察對象，進(jìn)行詳細(xì)的闡述.

1.美國

案例之一：2005年第11巡回法庭在 Bautista v. Star Cruises一案中，法官援引 2000年第一巡回法庭在Di Mercurio v. Sphere Drake Ins. PLC, 202 F.3d 71, 80 (1stCir.2000))一案和1992年第十巡回法庭在Riley v. Kingsley Underwriting Agencies,Ltd., 969 F.2d 953, 960 (10th Cir.1992)一案，認(rèn)為：公約對于仲裁協(xié)議無效的范圍應(yīng)該嚴(yán)格限制在以下情況：（1）仲裁條款本身是欺詐、錯誤、脅迫或者放棄，只有這樣，才可以中立的適用國際標(biāo)準(zhǔn)。⑧（2）仲裁條款本身違反了仲裁地國家的基本法律政策。⑨

透過上述案例，我們發(fā)現(xiàn)對于國際商事仲裁中瑕疵仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，美國始終貫穿著“支持仲裁”的公約精神，并且嚴(yán)格執(zhí)行《紐約公約》的標(biāo)準(zhǔn)，在“仲裁協(xié)議無效”的范圍上進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。在國際商事仲裁瑕疵協(xié)議案件中，美國的法官們一般會認(rèn)為協(xié)議是有效的，除非是未生效的或者不可能履行的以及不能補(bǔ)救的。對于國際商事仲裁中瑕疵仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，只要仲裁條款不屬于錯誤(mistake)、欺詐(fraud)、脅迫(coerce)或放棄(waiver)的情形，美國法院會要求當(dāng)事人按照仲裁協(xié)議的約定提交仲裁。因此，只要當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，法院一般會按照當(dāng)事人在仲裁協(xié)議的約定將仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的所有爭議提交仲裁庭進(jìn)行仲裁。

2.英國

案例之二：在 1991 年的 Paul Smith Ltd. v H & S International Holding Inc.一案中，當(dāng)事人訂立的仲裁合同明確了雙方發(fā)生爭議后去 ICC仲裁，但是接下來，又明確法院有管轄權(quán)。雙方發(fā)生爭議后，被告向 ICC提出仲裁申請。但是被告卻認(rèn)為仲裁協(xié)議是無效的，因為合同 13 條和 14 條規(guī)定的仲裁和法院的管轄權(quán)不可協(xié)調(diào)。只有仲裁協(xié)議明確排除法院的管轄權(quán)才有效。因此應(yīng)該否定第 13 條即去 ICC仲裁的條文。而ICC 卻做出裁決認(rèn)為該仲裁協(xié)議是有效的，并且確定英國是仲裁地點。于是原告請求英國法院對仲裁條文的有效性做出宣告。對于這種看似矛盾的既明確仲裁庭的管轄權(quán)又明確法院的管轄權(quán)的仲裁協(xié)議，英國法院盡量協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾，認(rèn)為仲裁協(xié)議有效，并且明確法院對于仲裁有監(jiān)督權(quán)。⑩

透過上述案例，我們可以看到：在仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁規(guī)則等的指定方面存在瑕疵的仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人存在明顯的仲裁意愿表示，英國法院一般都會認(rèn)定仲裁協(xié)議有效。因此，我們可以得出結(jié)論：在判定瑕疵仲裁協(xié)議的效力時，英國法院注重尋找當(dāng)事人訂約時的意愿表示，從雙方訂約開始時所表達(dá)的文字或者措辭來推測當(dāng)事人在訂約時的意圖或者目的。如果能夠明顯判定當(dāng)事人訂約時存在仲裁意圖，盡管可能在仲裁地點、仲裁規(guī)則等方面的缺乏或表述不確定或者不清楚，“甚至對于一些明確法院也有管轄權(quán)的仲裁條文，英國法院也是盡量協(xié)調(diào)法院和仲裁的矛盾，認(rèn)定仲裁協(xié)議有效?！?英國法院一般不會基于某個或者某些條文來否定整個仲裁協(xié)議的效力，這是基于英國法院是“非訂約方”，故他們無權(quán)這樣做，英國法院接下來要做的就是盡量給這個（些）條文一個合理的、綜合性的解釋。

三、構(gòu)建國際商事仲裁協(xié)議瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救制度的指導(dǎo)原則

埃爾曼認(rèn)為，“法律的發(fā)展不可能與其賴以生存的社會制度以及社會感情和要求相分離?！?構(gòu)建國際商事仲裁協(xié)議瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救制度的目的在于使當(dāng)事人明晰其解決糾紛的意思表示，明確司法認(rèn)定的風(fēng)險，規(guī)范協(xié)議制作，審慎行使權(quán)利。但法院不能承接或替代國際商事仲裁的解紛功能，應(yīng)在司法權(quán)的延伸與自律性的謙抑之間尋求博弈的平衡，把司法權(quán)對國際商事仲裁的審查、適度寬容與多元補(bǔ)救限制在合理、科學(xué)的限度內(nèi)。

(一)保持司法中立消極特質(zhì)，審慎寬容與多元補(bǔ)救瑕疵

“法官釋明在某一程度內(nèi)是義務(wù)，在該程度之上就轉(zhuǎn)化為動力，而再超過一定限度，將變成違法”。?司法的中立性和被動性的特質(zhì)決定了司法一般不主動介入國際商事仲裁協(xié)議的瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救，只有當(dāng)事人向法院申請司法認(rèn)定時，法院才能以中立第三者的身份介入仲裁協(xié)議的審查，并對仲裁協(xié)議的瑕疵予以適度寬容與多元補(bǔ)救。法官在適度寬容與多元補(bǔ)救國際商事仲裁協(xié)議瑕疵時應(yīng)保持中立，不得偏向任何一方。

（二）堅持意思自治原則，尊重當(dāng)事人主體地位

司法認(rèn)定程序中對國際商事仲裁協(xié)議瑕疵的多元補(bǔ)救應(yīng)以探知當(dāng)事人真實意思、規(guī)范協(xié)議格式等為界限，不得干預(yù)當(dāng)事人對其實體、程序權(quán)利的處分。法院對瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救必須取得當(dāng)事人的合意，尊重當(dāng)事人的主體地位。法官對協(xié)議瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救意見應(yīng)尊重當(dāng)事人對私權(quán)的自由處分權(quán)，通過釋明探求當(dāng)事人的真意。此外，法院的適度寬容與多元補(bǔ)救意見僅供當(dāng)事人參考和選擇，當(dāng)事人是否變更協(xié)議內(nèi)容，由當(dāng)事人自主決定，法院不得干預(yù)。

（三）國際商事仲裁協(xié)議的根本缺陷法院不能予以適度寬容與多元補(bǔ)救

國際商事仲裁協(xié)議的“根本缺陷”是指，協(xié)議存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，導(dǎo)致仲裁目的不能實現(xiàn)，糾紛無法得到有效解決的情形，譬如當(dāng)事人不具有民事行為能力、無提請商事仲裁的真實合意、內(nèi)容違反有關(guān)可仲裁性的法律規(guī)定以及違反有關(guān)國家的公共秩序。對于國際商事仲裁協(xié)議中存在的根本缺陷，法院不能通過簡單的司法認(rèn)定程序予以適度寬容與多元補(bǔ)救，更不能主持當(dāng)事人達(dá)成新的協(xié)議。如國際商事仲裁過程中存在欺詐、脅迫等違反自愿原則的事由，該國際商事仲裁協(xié)議也就失去了申請司法認(rèn)定其效力的正當(dāng)性，對此問題法院不能予以適度寬容與多元補(bǔ)救。對當(dāng)事人未提出仲裁請求的糾紛部分，應(yīng)由當(dāng)事人另行起訴，不能由適度寬容與多元補(bǔ)救制度解決。對于國際商事仲裁過程中未協(xié)商、未涉及的事項，也應(yīng)通過啟動新的解糾程序予以解決。

根據(jù)上述要求，筆者認(rèn)為，能夠納入適度寬容與多元補(bǔ)救制度的國際商事仲裁協(xié)議瑕疵具體包括：國際商事仲裁協(xié)議的技術(shù)性遺漏、仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)難以確定、請求仲裁地比較模糊、仲裁庭的組成存在缺陷、仲裁程序規(guī)則存在缺陷等方面。

四、國際商事仲裁協(xié)議瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救的制度構(gòu)建

對于國際商事仲裁協(xié)議瑕疵的識別、適度寬容與多元補(bǔ)救作為法官與當(dāng)事人對話的方式，是確保司法認(rèn)定質(zhì)量和程序正當(dāng)性的重要手段?！皼]有據(jù)以遵循的規(guī)則，任何法官都不應(yīng)當(dāng)擁有裁判的權(quán)力，否則，訴訟當(dāng)事人將受制于他的反復(fù)無?！?。?在明確適度寬容與多元補(bǔ)救范圍的同時，必須科學(xué)確定相應(yīng)的規(guī)則和制度路徑。

（一）理論上：正確界定瑕疵仲裁協(xié)議，明確瑕疵情形

“一個探索者在任何領(lǐng)域中的工作總是從創(chuàng)造該領(lǐng)域中的有用的語言和概念開始的。”?在眾說紛紜的背景之下，科學(xué)界定瑕疵仲裁協(xié)議是十分必要的。何為瑕疵仲裁協(xié)議？有學(xué)者認(rèn)為，瑕疵仲裁協(xié)議又稱為病態(tài)仲裁協(xié)議或缺陷仲裁協(xié)議(pathological arbitration agreement),這一概念源于1974年國際商會名譽(yù)會長富萊德，是指具有某一或者某些缺陷,并且能夠中斷仲裁過程順利進(jìn)行的仲裁協(xié)議或仲裁條款。?這一定義概括了瑕疵仲裁協(xié)議的內(nèi)涵。有學(xué)者認(rèn)為，瑕疵仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)是存在缺陷的仲裁協(xié)議，并且這種缺陷足以阻礙仲裁的順利進(jìn)行，對于缺陷和瑕疵的解釋問題又要回到其適用法律上來。?筆者認(rèn)為，瑕疵仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人在發(fā)生爭議之前或者發(fā)生爭議之后訂立的具有明確、真實但內(nèi)容但存在些許缺陷的仲裁意思表示的書面文件。同時，有學(xué)者將瑕疵仲裁協(xié)議主要分為三種情形：提交仲裁還是提起訴訟的不一致性、仲裁協(xié)議具體內(nèi)容的不確定性和仲裁協(xié)議如為有效后的不具有可操作性,?筆者表示贊同。

（二）立法上：設(shè)定司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，合理適度寬容與多元補(bǔ)救協(xié)議瑕疵

“法律是社會的產(chǎn)物，制度的形成和變遷史一個復(fù)雜而多線索互相交織的過程?！?完善司法認(rèn)定，離不開立法上的完善。在立法上，筆者提出了如下幾點完善意見：根據(jù)《紐約公約》等國際有關(guān)規(guī)定以及美國和英國的司法實踐，只要具備以下條件的國際商事仲裁協(xié)議均認(rèn)定有效協(xié)議：一是提請仲裁的雙方當(dāng)事人具有民事行為能力；二是雙方當(dāng)事人具備提請仲裁的真實意思；三是國際商事仲裁協(xié)議內(nèi)容不能違反法律關(guān)于可仲裁性的規(guī)定；四是國際商事仲裁協(xié)議不能違反有關(guān)國家的公共秩序。只要具備上述條件的國際商事仲裁協(xié)議均有效。因此，在司法實踐過程中盡可能地在了解當(dāng)事人真實意圖的前提下，應(yīng)做出有利于仲裁協(xié)議有效的解釋。對此，首先要修改的我國仲裁法第16和18條之規(guī)定，對不能唯一確定仲裁機(jī)構(gòu)的，不能否認(rèn)其效力的存在。其次，針對我國只賦予當(dāng)事人對瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救權(quán)利的局限性，需要增加賦予仲裁庭、法院對瑕疵仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救的權(quán)利。國際商事仲裁的基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治?；谟欣诋?dāng)事人真實意思表示并有利于國際商事仲裁以及盡可能承認(rèn)瑕疵國際商事仲裁協(xié)議效力的視角來看，仲裁庭、法院也應(yīng)當(dāng)擁有對瑕疵國際商事仲裁協(xié)議適度寬容與多元補(bǔ)救的權(quán)力，以促使國際商事仲裁程序順利進(jìn)行。

（三）實踐中：程序確保司法認(rèn)定，排除惡意仲裁行為

在司法實踐中，需要運(yùn)用科學(xué)適度寬容與多元補(bǔ)救制度。具體而言，可以采取如下三個步驟：第一步，確定提請審查的國際商事仲裁協(xié)議是否屬于瑕疵情形。對于一些當(dāng)事人企圖利用國際商事仲裁協(xié)議來損害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益的情形。為在一定程度上維護(hù)國際商事仲裁作為糾紛解決方式的有效性，并在一定程度上警示潛在的仲裁當(dāng)事人誠信行事，法院對于虛假、惡意的國際商事仲裁協(xié)議應(yīng)一律不予認(rèn)定。在認(rèn)定虛假、惡意的國際商事仲裁協(xié)議中，都會涉及到惡意仲裁行為在其中作梗。何謂惡意仲裁行為？筆者認(rèn)為，惡意仲裁行為是指一些當(dāng)事人企圖通過國際商事仲裁來損害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益的行為。由于惡意仲裁行為不僅會浪費仲裁資源，侵害國家、集體以及他人的合法權(quán)益，激化社會矛盾，而且會侵害仲裁公信力，破壞社會的安定。為此，修改后的民事訴訟法對惡意仲裁行為不僅進(jìn)行了原則上的制止，而且對具體的法律責(zé)任和制裁措施作出了規(guī)定。修改后的《民事訴訟法》第112條規(guī)定，“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這一條中的“等方式”就包括了仲裁行為，并且寓意了惡意仲裁行為將會受到懲罰。第二步，確定瑕疵國際商事仲裁協(xié)議是否屬于嚴(yán)重的瑕疵。法官在審查當(dāng)事人提請法院認(rèn)定是否存在瑕疵的同時，應(yīng)當(dāng)審查該瑕疵的嚴(yán)重程度。如果屬于嚴(yán)重的瑕疵問題，該國際商事仲裁協(xié)議可以不予認(rèn)定。如果屬于不嚴(yán)重的瑕疵問題，可以對該國際商事仲裁協(xié)議予以適度寬容與多元補(bǔ)救。第三步，對不嚴(yán)重的瑕疵國際商事仲裁協(xié)議予以適度寬容與多元補(bǔ)救，促使瑕疵的國際商事仲裁協(xié)議能夠達(dá)到認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）保障上：構(gòu)建科學(xué)救濟(jì)體系，糾正瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救錯誤

“所有權(quán)利都是可以被盜用或誤用的”。?在這樣的背景之下，需要賦予當(dāng)事人救濟(jì)的權(quán)利。正如法諺云：“無救濟(jì)即無權(quán)利?！庇捎诜ㄔ簩H商事仲裁協(xié)議認(rèn)定之后，會產(chǎn)生法律效力，故對瑕疵的國際商事仲裁協(xié)議的認(rèn)定與適度寬容與多元補(bǔ)救制度必須考慮設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)渠道，以維護(hù)司法認(rèn)定與適度寬容與多元補(bǔ)救制度的正當(dāng)性和當(dāng)事人的合法權(quán)益。第一，法院對國際商事仲裁協(xié)議的瑕疵審查不嚴(yán)導(dǎo)致經(jīng)司法認(rèn)定的國際商事仲裁協(xié)議違反了自愿或者合法的原則，應(yīng)依當(dāng)事人申請或由人民法院依職權(quán)啟動審判監(jiān)督程序，以裁判書的形式撤銷原司法認(rèn)定書。第二，法官在司法認(rèn)定和適度寬容與多元補(bǔ)救制度中對國際商事仲裁協(xié)議的瑕疵如果拒絕適度寬容與多元補(bǔ)救、怠于適度寬容與多元補(bǔ)救、過度適度寬容與多元補(bǔ)救或者適度寬容與多元補(bǔ)救行為違法，導(dǎo)致?lián)p害當(dāng)事人合法權(quán)益的，當(dāng)事人有權(quán)以此為由申請撤銷司法認(rèn)定書。第三，錯誤的“司法認(rèn)定書”被撤銷后，當(dāng)事人對原國際商事仲裁協(xié)議所涉及糾紛的訴權(quán)恢復(fù)，可直接就原糾紛向法院提起訴訟，也可重新進(jìn)行國際商事仲裁。

五、結(jié)語

構(gòu)建國際商事仲裁協(xié)議的瑕疵適度寬容與多元補(bǔ)救制度，可為國家商事仲裁的科學(xué)架構(gòu)和順利運(yùn)轉(zhuǎn)提供有力支撐，拓寬和疏通國際商事糾紛多元化化解的渠道，充分發(fā)揮適度寬容與多元補(bǔ)救的補(bǔ)偏救弊的功能。但是，“社會在任何時候都不可能只依賴某一制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度”。[21]對于國際商事仲裁協(xié)議瑕疵的適度寬容與多元補(bǔ)救是一個工作性很強(qiáng)的制度，亟待引起司法實踐的高度重視和積極參與，通過實踐探索進(jìn)一步積累經(jīng)驗，以發(fā)現(xiàn)問題、豐富內(nèi)涵和不斷創(chuàng)新完善。

Defects of ModerateTolerance and Remedy——Thinking about the Effectiveness of the Defects International Commercial Arbitration Agreement

By Chen Jianhua

Based on the Supreme Courts` three replies the judicial practice, to analysis the current situation that China's international commercial arbitration agreement flaw.Construction to give international commercial flaw arbitration agreement moderate tolerance and multiculturalism remedial in-depth discussion from legitimacy, necessity, guiding principles and system, in order to establish the international commercial arbitration defective protocol, standard and efficient improvement of moderate tolerance and multiculturalism remedial system, ensure the judicial quality, to safeguard the legitimate rights and interests of parties in international commercial arbitration.

national commercial arbitration agreement; defect; moderate tolerance; plural remedy

*陳建華，湖南省郴州市中級人民法院研究室副主任

① “l(fā)aw and social refrm”,in The Mind and Faith of Justice Holmes, His Speeches,Essays,Letters and Judicial Opinions, ed. By Max Lerner, The Modern Library,1943,p.401.轉(zhuǎn)引自蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第393頁。

② 朱蘇力：“中國司法的規(guī)律”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。

③ 《最高人民法院關(guān)于德國旭普林國際有限責(zé)任公司與無錫沃可通用工程橡膠有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力一案的請示的復(fù)函》（[2003]民四他字第23號）。

④ 最高人民法院 1998年4月2日法經(jīng)[1998]159號。

⑤ 楊秀清：《協(xié)議仲裁制度研究》，法律出版社2006年版，第92頁。

⑥ [①]同注6。

⑦ 布賴恩·比克斯：《法理學(xué)——理論與語境》，邱昭繼譯，法律出版社2008年版，第170頁。

⑧ 英文原文是：“The limited scope of the Convention's null and void clause ‘must be interpreted to encompass onlythose situations-such as fraud, mistake, duress, and waiver-that can be applied neutrally on an international scale.’ ”

⑨ Apple & Eve, LLC v. Yantai North Andre Juice Co. Ltd.,499 F.Supp.2d 245E.D.N.Y.,2007. E.D.N.Y.,2007.No. 07-CV-745 (JFB)(WDW)。

⑩ 馬斌：《國際商事仲裁中瑕疵仲裁協(xié)議的效力及其補(bǔ)救》，中國政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。

? 楊良宜、莫世杰、楊大明著：《仲裁法》，法律出版社2006年版，第71 頁。

? 埃爾曼著：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第3頁。

? 谷口安平著：《程序的正義與訴訟（增補(bǔ)本）》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第149頁。

? [美]史蒂文·蘇本等：《美國民事訴訟的真諦——從歷史、文化、實務(wù)的視角》，蔡彥敏等譯，法律出版社2002年版，第60頁。

? E.霍貝爾著：《原始人的法》，嚴(yán)存生等譯，貴州人民出版社1992年版，第17頁。

? Fouchard,Gaillard and Goldman. InternationalCommercialArbitration[M]. Kuwer:The hague, 1999..262.

? 梁勝：《論國際商事仲裁中瑕疵仲裁協(xié)議的法律適用》，載《政法論叢》2010年第1期，第107頁。

? MiloMolfa. PahologicalArbitration Clause and the Conflict ofLaws[J]. HongkongLaw Jouna,l 2007, 37.

? 塞繆爾﹒亨廷頓：《變革社會中的政治秩序》，李盛平等譯，華夏出版社1988年版。

? [英]丹寧：《法律的懲戒》，劉庸安、張文鎮(zhèn)譯，法律出版社1999年版，第99頁。

[21] 蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第55頁。

（責(zé)任編輯：馮國鴻）