建設(shè)工程合同效力問題所引發(fā)的思考(上)

鐘曉東

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建設(shè)工程合同效力問題所引發(fā)的思考(上)

鐘曉東*

建設(shè)工程施工合同從招投標、合同簽訂、合同履行、簽證與索賠、工程結(jié)算等各個環(huán)節(jié)都存在各種各樣的法律風(fēng)險，而這些風(fēng)險都會對合同的效力產(chǎn)生影響。如何在遵守法律、法規(guī)的前提下，尊重事實，合理判斷建設(shè)工程的合同效力問題，并在認定效力后進行正確處理，做到既平衡當事人之間的利益，又能防止規(guī)避、違反法律行為的發(fā)生，是需要裁判機構(gòu)進行研討和深思的課題。

建設(shè)工程 招投標 黑白合同 結(jié)算 工期

建設(shè)工程合同因涉及國計民生的大政方針，一直受到國家的嚴格監(jiān)控和管理。從我國的招投標法、建筑法及各種行政法規(guī)、地方性規(guī)章的規(guī)定來看，建設(shè)工程從開始的招投標階段、到合同的訂立、承發(fā)包的主體資格到工程價款的結(jié)算、工程建設(shè)質(zhì)量的保障等均有設(shè)定。但嚴格的監(jiān)管、繁多的法律條文，有時并未帶來預(yù)期的規(guī)范效果，隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，建筑工程承包合同糾紛案件反而呈逐年遞增的態(tài)勢。在這些建設(shè)工程合同糾紛里，如何對合同效力作出準確認定，并在認定效力后進行正確處理，既平衡當事人之間的利益，又能防止規(guī)避、違反法律行為的發(fā)生，是值得裁判機構(gòu)深思的問題。本文擬從廣州仲裁委裁判的一起建設(shè)工程案件入手，思考從建設(shè)工程合同效力所折射出的相關(guān)問題，期望對推動我國建筑市場的有序、健康發(fā)展起到一定的幫助。

一、建設(shè)工程案件中折射出的合同效力問題

（一）基本案情

A公司是一家房地產(chǎn)企業(yè)，為了建設(shè)其開發(fā)的住宅小區(qū)中的六棟樓房，A公司于2006年10月通過邀請招標的方式對該六棟樓房工程進行招標。B公司作為該次邀請招標的施工單位之一，參與招投標活動，并于同年11月30日向A公司發(fā)出《投標書》，同意以1.1億元承擔(dān)相關(guān)工程的施工、建成、維護及保修。工期為開始施工后的490天內(nèi)。2007年2月26日，A公司發(fā)出《工程接納投標通知書》，表示同意以人民幣1.1億元之大包干總價將工程發(fā)包給B公司。B公司中標后，2007年4月根據(jù)上述中標結(jié)果，A公司與B公司簽訂《協(xié)議書》，同時，雙方為了辦理工程備案需要還于2007年3月14日訂立了一份《施工合同》，該合同除工程總價款變更為8100萬元外，其余的合同條款與《協(xié)議書》基本一致。在整個合同的履約期間，由于遭遇到國際鋼材原材料大幅上漲等的影響，雙方于2008年4月訂立了一份《補充協(xié)議》，約定由A公司再行支付2000萬元，作為B公司因原材料上漲而遭致的補償費用，并再次強調(diào)B公司應(yīng)該按照約定的工期完成相關(guān)工程的施工工作。

涉案工程于2009年11月27日通過驗收，并已交付給A公司使用，但雙方還沒有進行最終的工程結(jié)算。A公司認為B公司在實際施工中多次無故拖延工期，導(dǎo)致實際施工天數(shù)比合同約定的工期490天多出近200天，使得A公司無法按時向小業(yè)主交樓，給A公司造成了巨大的經(jīng)濟損失，B公司應(yīng)按照雙方合同的約定承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。A公司依據(jù)雙方訂立《協(xié)議書》中的違約責(zé)任條款向仲裁委提起仲裁，向B公司主張違約責(zé)任及索賠。B公司應(yīng)訴后提出，A公司在施工中不能積極配合，且經(jīng)常變更施工項目，工期按約應(yīng)予以順延。而且A公司無故不支付剩余的工程款，導(dǎo)致施工企業(yè)及工人權(quán)益受損，A公司才是違約方。B公司向仲裁委提出反請求，要求A公司支付拖欠的工程款。

（二）雙方當事人的爭議焦點

表面上看起來，這是一起典型的因建設(shè)工程工期延誤及工程款支付問題而產(chǎn)生的工程索賠糾紛案。但實際上，在案件的審理過程中，雙方當事人都把爭議焦點放在了對合同效力的認定上，并圍繞以下幾個問題展開了辯論。

1.涉案工程的招投標程序是否違反法律規(guī)定

B公司認為，涉案工程為商品房住宅，依照《中華人民共和國招投標法》第三條及《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，屬于應(yīng)依法進行公開招標的工程。但A公司卻罔顧法律的規(guī)定，采取有限競爭性招標的方式來對涉案工程進行招標。而且在確定投標人之前，雙方還進行了實質(zhì)性談判，存在串標行為，因邀請招標行為而訂立的《協(xié)議書》是無效的，違反了招投標法律的規(guī)定。

A公司則認為，本案工程的招投標程序并未違反法律規(guī)定，且雙方并不存在串標行為，B公司的主張并無證據(jù)支持。

2.關(guān)于合同的備案問題

B公司認為，本案雙方在《協(xié)議書》簽訂之后，又為了工程備案需要，簽訂了一份《施工合同》，該施工合同雖經(jīng)行政主管部門備案，但約定的內(nèi)容尤其是價款并不是雙方當事人的真實意思表示，是不真實的。雙方以偽造虛假招投標文件的方式隱瞞事實，以合法形式掩蓋非法目的，該份《施工合同》也是無效的，不能作為本案的定案依據(jù)。

A公司則表示，訂立《施工合同》并不如B公司所述，不是雙方的真實意思表示。相反，雙方是經(jīng)過討論才訂立這份合同的，按約定該合同僅供備案，不做實際履行的參考依據(jù)。

3.關(guān)于工期的問題

B公司提出，本案工程所涉工程量按照《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》的標準計算，定額工期應(yīng)為1090天。但《協(xié)議書》及《施工合同》均把工程工期約定為490天，這是由于A公司任意壓縮工期所致。施工單位——B公司處于弱勢地位，無奈遷就A公司的要求，但由于A公司隨意壓縮工期的行為違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，合同約定的工期應(yīng)屬無效約定，本案工期的合理確定應(yīng)當參照《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工期定額》的規(guī)定。

A公司認為，雖然A公司在招標書中列明對工期的要求是不少于490天，但這不代表A公司有強迫施工企業(yè)就范的意愿。B公司在投標書中承諾工程開工后490天完成工程是其經(jīng)過慎重考慮而決定的。而且在施工過程中，B公司從未就工期的約定問題提出異議，反而在雙方后來訂立的《補充協(xié)議》中再一次鄭重表明，一定要在合同約定的工期內(nèi)完工。

4.關(guān)于工程價款的問題

B公司認為，就本案工程雙方所訂立的兩份合同，《協(xié)議書》因違反了我國招投標法的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。而《施工合同》因不是雙方當事人的真實意思表示，僅是為了應(yīng)付行政管理機關(guān)的監(jiān)督、檢查及備案而訂立的，屬合法形式掩蓋非法目的，也應(yīng)歸于無效。因此對本案工程造價的結(jié)算不應(yīng)參照上述的任一合同約定來計算，而應(yīng)按照定額標準計算。經(jīng)B公司初步估算，按照定額，涉案工程的工程價款應(yīng)為2.3億元。

A公司表示，雙方在合同履行過程中所有的往來函件及材料都是確定按照《協(xié)議書》約定的價款來進行工程結(jié)算的。B公司罔顧自己的承諾及合同的約定，希冀通過確認合同無效來達到其額外獲取非法利益的目的，是不應(yīng)得到支持的。

5.關(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)問題

B公司認為，由于涉案的工程合同均因違反了招投標法、建筑法、合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定而無效，根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，A公司以無效合同中的無效條款來要求B公司承擔(dān)違約責(zé)任是沒有合同及法律依據(jù)的，不應(yīng)得到支持。

A公司則認為，首先本案工程所涉合同是合法有效的，B公司應(yīng)按合同約定承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任。其次，退一步說，即便合同無效，B公司作為過錯方也應(yīng)承擔(dān)因合同無效給A公司造成的實際損失，而不可能因合同無效免除所有的賠償責(zé)任。

從以上雙方當事人的控辯觀點可以看出，各方對該工程所涉及的訂約程序、工期、工程價款的結(jié)算、違約責(zé)任都有不同的意見和觀點，可謂爭議激烈。但實質(zhì)上，圍繞這些爭議焦點所產(chǎn)生的核心問題，就是如何看待工程所涉及的合同效力問題。只有解決了合同效力，才能對這些問題作一個很好的判斷和解決。最高人民法院于2005年1月1日施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！痹撍痉ń忉尩某雠_，很多人認為已經(jīng)解決了建設(shè)工程合同效力認定的標準不統(tǒng)一、不規(guī)范的老大難問題。但就筆者多年的仲裁經(jīng)驗而言，尤其是目前建筑市場發(fā)展越趨多元化及復(fù)雜化，僅以一個司法解釋中三種情形的規(guī)定來判斷合同的效力過于簡單。實踐中，應(yīng)結(jié)合建設(shè)工程所涉各項法律、法規(guī)的規(guī)定、建設(shè)工程的行政監(jiān)管及建筑市場的實際來綜合分析、作出判斷。以下筆者就圍繞上述因建設(shè)工程合同效力所引發(fā)的相關(guān)問題進行分析，提出自己的思考意見。

二、招投標程序?qū)ㄔO(shè)工程合同的效力的影響

招投標是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是一種具有競爭性的采購方式。我國自1984年在建設(shè)工程項目上推行招標投標制度，至今已有近三十年的歷史。應(yīng)該說，在建設(shè)工程領(lǐng)域推行招投標制度，對規(guī)范建筑市場主體的行為，促使施工企業(yè)降低成本、提高質(zhì)量、縮短工期、提高市場競爭力，創(chuàng)設(shè)公平競爭、優(yōu)勝劣汰的市場競爭環(huán)境起到了積極的推動作用。然而，在實踐中有一種聲音提出，建設(shè)工程的招投標是建設(shè)工程施工合同依法成立的基礎(chǔ)，未經(jīng)過招投標程序而訂立的建設(shè)施工合同，其效力存疑。并把最高院作出的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第一條第三項：“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設(shè)工程合同無效?！钡囊?guī)定作為其理論依據(jù)。對此，筆者認為，規(guī)范建設(shè)工程的招投標程序，建設(shè)公平、公開、公正、誠實信用的市場環(huán)境，是完善行政監(jiān)管、優(yōu)化建筑市場管理的必然要求，也是制止建筑市場亂象發(fā)生、惡性競爭的有效手段。但把招投標程序作為建設(shè)工程合同成立和生效的要件，卻是有矯枉過正之嫌。對于招投標程序是否合法，我們應(yīng)該圍繞法律審查是否存在規(guī)避招投標、無效招投標等的情形，進而判斷這些情形對建設(shè)工程合同效力產(chǎn)生的影響。

（一）招標行為的合法性審查

就招標行為來講，最主要的幾種違法情形包括規(guī)避招標、改變招標方式及排他招標。如果在招標過程中，存在這些情形，將因違反招投標法的強制性規(guī)定而導(dǎo)致由此訂立的建設(shè)工程合同無效。

1.規(guī)避招標

所謂規(guī)避招標，就是指招標人以各種手段和方法，來達到逃避招標的目的。我國《招標投標法》第三條及《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二至七條雖然已經(jīng)明確規(guī)定了必須進行招標的工程項目①，但實踐中，卻有不少建設(shè)單位或者個人采取各種方式來規(guī)避強制性招標，逃避監(jiān)管。如把達到強制招標限額的項目切割成幾個小項目，每個小項目的金額均在法定招標限額以下；如先簽一個小數(shù)額的工程合同，采取分期付款的方式，執(zhí)行完畢后再續(xù)簽若干次合同等等。這些規(guī)避招標而訂立的合同都會從因違反法律的規(guī)定而無效。

2.改變招標方式

我國《招標投標法》雖然規(guī)定了兩種招標方式：一種是公開招標，一種是邀請招標，但對于具體工程項目所適用的招標方式，也有明確的規(guī)定。如《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準》第九條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當公開招標?！薄豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》也規(guī)定，應(yīng)當公開招標的工程項目，只有經(jīng)批準才進行邀請招標。②如果在招標方案中規(guī)定招標實行公開招標，而在實際招標時未公開公布招標方案，且適用邀請招標程序；或者招標項目按照法律規(guī)定應(yīng)當適用公開招標，但招標單位在未經(jīng)批準的情況下適用邀請招標，造成事實的不公平。這些工程即便實施了招標行為也是違法的。

在本文所述案例中，B公司就是認為A公司擅自改變了招標方式，涉案工程應(yīng)該進行公開招標而不是實行邀請招標，所以訂立的《協(xié)議書》是無效的。但仲裁庭經(jīng)審查后認為，涉案工程項目是商品住宅，屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目范圍，依法應(yīng)進行招投標程序來確定工程的承包方。但由于A公司屬于一家民營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，其所開發(fā)的項目資金不屬國有資金或使用國有資金投融資，因此在招投標方式上A公司有權(quán)自行選擇適合自己的招投標方式，并不必然要對涉案項目進行公開招標才算符合法律規(guī)定。

3.排他性招標

招標人發(fā)布招標公告、編制招標文件，是為了符合要求的投標人參與投標，并且使招標人能夠以客觀和公正方式進行比較，從而體現(xiàn)招標程序的公開性、公平性和公正性。因此這就要求招標人在招標文件中，尤其是對其中的一些技術(shù)規(guī)格、參數(shù)、資質(zhì)條件等，必須符合公平競爭的要求，不得有傾向某一潛在投標人或者排斥某一潛在投標人的內(nèi)容。而且依法進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。

（二）招投標主體資格的合法性審查

根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，具備合法資格的招標人應(yīng)當符合以下要件：一、招標人為依法設(shè)立的法人或者其他組織，若招標工程為房地產(chǎn)開發(fā)項目，招標人還應(yīng)當符合建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，其招標房地產(chǎn)開發(fā)項目的規(guī)模應(yīng)與其開發(fā)資質(zhì)一致；二、招標人已經(jīng)履行了招標項目的審批手續(xù)，取得了相關(guān)行政批準許可；三、招標人已經(jīng)落實招標項目的資金或資金來源。審查招標人是否具備合法的招標資格對于投標人而言十分必要，而且投標人對招標人資格的審查義務(wù)在法律上幾乎是不可免除的。在建筑工程實務(wù)中，因招投標階段疏于審查招標人資格導(dǎo)致招投標無效的糾紛有增多的趨勢。

根據(jù)我國《招標投標法》及《建筑法》的規(guī)定，具備合法資格的建筑工程投標人應(yīng)當符合以下要件：一、投標人為依法設(shè)立的建筑施工企業(yè)或其他組織；二、投標人具備所投標工程要求的施工資質(zhì)等級；三、投標人非已借用、掛靠等任何形式使用其他建筑施工企業(yè)的名義進行投標；四、投標人符合招標文件所要求的特殊條件。在招投標活動中，因投標人資格欠缺導(dǎo)致投標無效的事例有不少，如在評標階段被審查出主體資格問題，導(dǎo)致的結(jié)果往往是形成廢標或者投標無效。但這里要注意的問題是，在一些招投標活動中，投標人不考慮自己的實際情況，衡量自己的主體資格，盲目投標或者為了達標去掛靠，有些承包商為了提高資質(zhì)，想當然地找資質(zhì)高的施工單位共同投標，然后再以自己的名義進行承包或者施工，這些都會為今后合同的訂立和履行埋下隱患。建設(shè)工程合同司法解釋的第一條就規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的，建設(shè)工程施工合同無效。

（三）投標行為的合法審查

對一般的招標項目來說，投標報價會直接影響招標效果，因此投標人應(yīng)當根據(jù)招標文件的要求并考慮自身具備的優(yōu)勢和條件，合理確定投標價。我國招標投標法禁止投標人使用各種不正當?shù)氖侄闻艛D他人公開競爭，投標人不能采取不正當?shù)氖侄翁貏e是相互串通報價，以排擠其他投標人的公平競爭。對投標行為的合法性審查主要有兩個方面：一是投標人之間是否存在串通行為，即投標人與投標人秘密接觸，并就投標價格達成協(xié)議，或者哄抬投標人的目的，從而損害招標人或其他投標人的合法權(quán)益。這種現(xiàn)象通常發(fā)生在某一些投標商壟斷的行業(yè)或者地區(qū)，他們之間通過串通投標報價來瓜分市場，獲得高額利潤。投標人之間串通一般指：（1）投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；（2）投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位后者低價位中標；（3）投標者之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標。二是投標人與招標人之間是否有串通行為，這種串通方式也是多種多樣，通常有：（1）招標者在公開開標前，撤換標書，更改報價、泄露標底；（2）招投標者串通價、壓價、中標后吃回扣；（3）招標人與投標人接觸，并向投標人透露招標文件以外的必須保密的信息（如標底），或者招標人向某些投標人透露其他投標人的信息，或者在招標文件中暗指某個投標人或者技術(shù)規(guī)范明顯有利于某一投標人，達成某種協(xié)議或使得某些投標人在投標中處于有利地位，損害國家利益。

根據(jù)我國法律規(guī)定，招投標活動中一旦有違法的串通投標行為，其法律責(zé)任往往涉及行政、民事及刑事責(zé)任。行政責(zé)任包括對涉及串通投標的單位，給予罰款、取消資格、確認中標無效等處罰；刑事責(zé)任則須處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；民事責(zé)任則主要為侵權(quán)、賠償責(zé)任。對于串通投標行為是否導(dǎo)致合同無效的問題，按照最高院的司法解釋的規(guī)定，一旦中標被確認無效，則因招投標行為所訂立的合同也是無效的，因此我們在考慮合同無效時，首先要確定的是中標是否有效。雖然在司法實踐中，對應(yīng)先由行政機關(guān)就中標行為是否有效進行認定，再由審判機關(guān)予以確認合同的效力，還是審判機關(guān)可以根據(jù)審理情況，發(fā)現(xiàn)明顯違法違規(guī)行為時，直接認定中標無效進而合同無效存有有爭議。但筆者認為，無論何種方式，中標是否有效最主要的還是看證據(jù)是否充分。導(dǎo)致中標無效的情況可以分為兩類，一類是違法行為直接到中標無效，一類是違法行為影響了中標結(jié)果，中標無效。而這些違法行為主要是指違法的串通投標行為。

在本文研討的案例中，施工企業(yè)B公司也提到工程招投標過程中，雙方有進行實質(zhì)性談判，存在串標行為，要求仲裁庭直接予以認定招投標程序違法進而導(dǎo)致合同無效。對此，該案仲裁庭經(jīng)審查后認為：首先雙方當事人均確認，涉案工程合同的訂立是通過招投標程序進行的。而從現(xiàn)有的證據(jù)來看，無論是招標人還是投標人均是按照招投標程序來進行招投標的。盡管B公司自認稱，其在招投標期間就已經(jīng)與A公司就投標價格進行了實質(zhì)性談判，有串標行為。但A公司對B公司的該項陳述予以否認，而僅憑B公司的單方陳述，仲裁庭無法得出本案雙方在招投標期間就存在實質(zhì)性談判，進行串標行為的判斷；其次，從證據(jù)方面來看，B公司提出雙方在確定中標人之前就有串標行為，進行實質(zhì)性談判的依據(jù)，主要是一份雙方往來的函件。但從該函件表述的內(nèi)容，僅能證明B公司同意以1.1元承包本期工程，且該函件是在B公司向A公司遞交投標書后才出現(xiàn)的。因此，B公司主張雙方在招投標期間存在實質(zhì)性談判、串標行為并不充分；再次，我國《招投標法》第五十二條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效。”根據(jù)此項規(guī)定，導(dǎo)致中標結(jié)果無效的情形必須具備兩個要素，即:第一,招標人和投標人在中標前進行了實質(zhì)性談判；第二,該談判行為影響了中標結(jié)果。本案雙方當事人及案外人從招標開始至涉案建筑物建成交付使用整個過程中，都沒有對本次招標的結(jié)果提出異議，也無證據(jù)顯示本案雙方存在這類行為從而影響了最終的中標結(jié)果，因此，B公司主張涉案工程的招投標行為違反程序，違反法律規(guī)定的依據(jù)不足，仲裁庭不予支持。這個案件仲裁庭的審理思路基本上就是在沒有行政機關(guān)認定中標無效的情形下，以證據(jù)來審核定招投標程序是否存在違法行為，合同有無因違法而無效。

三、黑白合同的效力問題

黑白合同實質(zhì)上是由招投標問題所引申出來的。作為一種社會現(xiàn)象，它由來已久，已經(jīng)成為建設(shè)行業(yè)公開的秘密。很多人將其視為擾亂建筑市場秩序的猛虎之一，認為黑合同違反了招標投標法、合同法和建筑法的有關(guān)規(guī)定，極易造成建設(shè)工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設(shè)方的利益。③既然建設(shè)方和施工方的利益最終都將得到損害，為何在實踐中還會有那么多的企業(yè)要冒天下之大不韙簽訂黑白合同呢？黑白合同的效力又當如何認定呢？筆者發(fā)現(xiàn)，學(xué)界及業(yè)界不乏對黑白合同效力問題的論述和文章，但往往都停留在對司法解釋第21條的理解和分析上，對此，筆者認為，對黑白合同效力的認定需從黑白合同內(nèi)涵的界定及產(chǎn)生原因入手，結(jié)合現(xiàn)實情況具體分析，才能得出合理、公正的判斷。

（一）黑白合同產(chǎn)生的原因

為什么會產(chǎn)生黑白合同，不少觀點認為主要是建設(shè)單位或業(yè)主利用自己的發(fā)包優(yōu)勢，及施工企業(yè)急于獲取工程的心態(tài)，強迫通過招投標程序后中標的施工企業(yè)進行墊資、帶資承包、壓低工程款等，并為了逃避監(jiān)管規(guī)避法律而訂立的與被備案合同約定條款不同的黑合同。但筆者對此觀點并不認同，認為政府過度干預(yù)建筑市場才是黑白合同產(chǎn)生的根本原因。

1.盲目擴大招投標項目導(dǎo)致黑白合同現(xiàn)象頻發(fā)

當今世界各國有關(guān)招投標的立法主要是針對公共投資項目，對于私人投資項目，則通常本著尊重當事人意思自治原則，充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)機制而不強加約束；而我國則與世界通行的做法相悖，不僅對公共投資項目一個監(jiān)管，同時還過分干預(yù)私人領(lǐng)域，④將大多數(shù)屬于私人投資領(lǐng)域的房地產(chǎn)項目列入必須招投標的范圍。如果說公共投資項目的資金來源主要是稅收，也就是來自廣大納稅人，政府部門本著對納稅人負責(zé)任的態(tài)度，要求公共投資項目嚴格按招標投標法或政府采購法規(guī)定的程序進行招標投標，我們無可厚非。但對于私人投資項目而言，只要該項目不損害國家和社會及第三人的利益，經(jīng)濟效益顯然不應(yīng)該是政府操心的問題。政府應(yīng)該做的是嚴把工程質(zhì)量關(guān)，至于具體交易過程還應(yīng)讓市場進行調(diào)節(jié)。招標投標只是尋找締約相對方的多種方式中的一種，在中國企業(yè)誠信體制尚不完善的情況下，招投標的方式可能還不如熟人介紹更能尋找到讓雙方滿意的締約人。因此，建設(shè)工程雙方便頻頻在招投標之前簽訂黑合同以達到各自的交易目的。

2.政府過度干預(yù)導(dǎo)致合同備案制度失靈

雖然法律未予以明確系統(tǒng)地規(guī)定合同備案制度，但它是我國政府對建設(shè)工程招標投標進行規(guī)制的一個主要形式。實際上，合同備案制度已經(jīng)成為招標投標制度和施工許可制度的重要銜接。合同備案制度將建設(shè)工程交易主體之間的約定內(nèi)容置于政府的規(guī)制之下，特別是以預(yù)算定額嚴格審核工程價款，而預(yù)算定額反映的是社會平均水平，在一定程度上滯后于當前建筑行業(yè)的市場價格水平。這也是導(dǎo)致一部分建設(shè)單位和施工企業(yè)要采用黑白合同方式來應(yīng)對這種不合理行政監(jiān)管的原因所在。

（二）對黑白合同效力問題的不同理解

在對黑白合同效力的法律適用上，我國法律尚沒有明確的界定，目前圍繞黑白合同的法律效力認定，主要有四種觀點：

1.白合同有效、黑合同無效。理由是白合同是通過招標投標簽訂的合同，程序合法，并且經(jīng)過相關(guān)行政部門的備案；黑合同沒有通過招標投標簽訂，違反了招標投標法的強制性規(guī)定。

2.白合同無效、黑合同有效。理由是黑合同是當事人雙方的真實意思表示，而且又是實際履行的合同；白合同不是當事人雙方的真實意思表示，而且沒有得到實際履行。

3.白合同和黑合同同時有效。理由是，黑白合同都是雙方當事人協(xié)商的結(jié)果，白合同是對黑合同的變更，當兩份合同內(nèi)容有沖突時，按照法律選擇適用后簽訂的合同。

4.白合同及黑合同同時無效。理由是從黑白合同的形成軌跡分析，白合同是當事人通過惡意串通招投標簽訂的，違反了《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》的強制性規(guī)定，損害了國家、集體或者第三人的合法權(quán)益。

對于以上四種觀點，筆者認為都有其合理性，但又存在一定的片面性。主要在于這些觀點適用的基礎(chǔ)是，黑合同是沒有通過招投標程序，由雙方當事人自行協(xié)商確定的。白合同是進行了公開招投標程序，但其內(nèi)容不屬雙方的真實意思表示。而事實上，建筑市場大量存在的黑白合同現(xiàn)象，其產(chǎn)生的根源并不僅僅是源于建設(shè)企業(yè)為了規(guī)避招標投標法或達到其惡意壓低價款、壓縮工期目的，還有些是不得已而為之的。如一些地方的行政監(jiān)管部門，不考慮相應(yīng)的建設(shè)項目是否屬于《招標投標法》要求必須招標的項目，而對本行政區(qū)域內(nèi)的所有建設(shè)項目全面推行招投標，導(dǎo)致最后一些建設(shè)單位不得不進行虛假招投標的情況來完成“任務(wù)”，因而在很大程度上使建筑企業(yè)的私權(quán)自治和締約自由全面喪失。對于這類情況，也有觀點認為，鑒于建筑市場的特殊化及須實行嚴格的監(jiān)管性，審核建設(shè)工程合同的效力更應(yīng)體現(xiàn)的是社會價值取向及行政監(jiān)管要求，強調(diào)私權(quán)自治和締約自由只會使建設(shè)工程置于無法監(jiān)管的亂象中。對此，筆者認為該種在不區(qū)分任何情況和分析實際原因，一味過度強化建設(shè)監(jiān)管效用的觀點實質(zhì)是對我國建設(shè)行業(yè)的最大傷害。因為建設(shè)工程合同的訂立是一個民事行為，即便存在政府監(jiān)管，最終的調(diào)節(jié)還是需要市場這只調(diào)控之手。

以本文所研討的案件為例，涉案工程屬于《招標投標法》及相關(guān)行政規(guī)章規(guī)定必須進行招投標的項目，雙方當事人履行了合法的招投標程序并訂立了《協(xié)議書》，但卻又另行編制一套招標文件并訂立《施工合同》提交給監(jiān)管部門備案，按照現(xiàn)行的司法定義，這兩份合同屬于典型的黑白合同，應(yīng)如何確定他們之間的效力呢？該案仲裁庭認為：首先雙方當事人均承認，雙方實際履行的是《協(xié)議書》，而《施工合同》是為了備案而訂立的。B公司雖對兩個合同的效力均提出異議，但也一再向仲裁庭表示，如果不采用定額結(jié)算的話，那么對本案建設(shè)工程的結(jié)算應(yīng)該按照《協(xié)議書》約定的工程價款來履行。對此，仲裁庭認為，建設(shè)工程合同實行備案制，是行政主管部門依法行使行政職能的需要，也是國家保障人民群眾生命、財產(chǎn)安全、保證建設(shè)行業(yè)有序健康發(fā)展的要求。因此，建設(shè)工程的雙方——發(fā)包人和承包人應(yīng)切實按照法律規(guī)定執(zhí)行，配合行政監(jiān)管部門的監(jiān)督管理工作。但本案雙方當事人卻約定以一份不作實際履行的《施工合同》來作為工程備案，其行為屬逃避行政監(jiān)管，既不正確也不符合行政管理法規(guī)，依法應(yīng)該受到相應(yīng)的行政處罰。但從平等主體的民事法律關(guān)系看，只要當事人訂立的合同屬雙方真實意思表示，且內(nèi)容沒有違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效，備案并不是建設(shè)工程合同的生效要件。故仲裁庭在審查案件時，需要對雙方當事人的實際履行情況進行全面調(diào)查，分析確定合同當事人的真實意思表示，僅以備案與否來作為合同是否有效，甚而作為工程結(jié)算的依據(jù)，顯然違背了以事實為依據(jù)，以法律為準繩這一法律適用原則。同理，雙方當事人于2008年4月簽訂的《補充協(xié)議》也沒有備案，但雙方都認為有效。因此，無論是《施工合同》還是《協(xié)議書》，其內(nèi)容及形式都沒有違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，均為雙方真實意思表示，不存在效力上的法律否定。

（三）黑白合同效力認定應(yīng)把握的原則

筆者非常贊同該案仲裁庭對此案“黑白合同”效力問題的認定，在不違反法律、法規(guī)規(guī)定的前提下，充分尊重雙方當事人的意思自治，而不是簡單地以政府部門的規(guī)定或備案作為依據(jù)。實質(zhì)上，目前審判司法實踐中，無視意思自治，無視備案合同的合法與否，采用“一刀切”做法，只認定備案合同有效的作法，不僅不能有效、公平解決糾紛，反而有可能會使更多的人利用這種法律漏洞，規(guī)避法律，達至其非法目的。因此，筆者認為，在現(xiàn)有法律、法規(guī)的規(guī)定下，黑白合同的效力認定應(yīng)把握如下原則：

1.對依法必須招投標的工程項目嚴格審查招投標過程的真實性

法律規(guī)定必須完全進行招投標項目的黑白合同的法律后果是完全不同的。因此，當建設(shè)項目必須進行招投標時，首先應(yīng)審查的招投標過程的合法性及真實性。如招標人按照法律規(guī)定進行了招投標，并且與中標的施工人訂立白合同進行備案。但雙方又在事后變更了工程價款、工期、質(zhì)量等實質(zhì)性內(nèi)容，訂立了黑合同作為實際履行的合同。此時，白合同在程序上和實質(zhì)上符合法律法規(guī)的規(guī)定，當然有效。黑合同雖然變更了實質(zhì)性內(nèi)容，違反了招標投標法第46條的強制性規(guī)定，但如果不存在脅迫等違背當事人真實意愿的情形時，鑒于46條的規(guī)定屬于“管理性強制性規(guī)范”的觀點已經(jīng)為大多數(shù)人認可，故黑合同在沒有其他法律、法規(guī)的效力性否定的前提下，也應(yīng)認定為有效。

如招標人未依照招投標法規(guī)定進行招標，而是在招投標之前就自行選定施工單位，并與之就實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商，簽訂或口頭簽訂“黑合同”。事后，為了應(yīng)付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都沒有實行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標文件用于備案，這種情況屬于招標投標法規(guī)定的六種中標無效的情形之一，不論是白合同還是黑合同都是無效的。

2.不屬招標投標法規(guī)定的招標投標項目而地方政府規(guī)定必須招投標的。

建設(shè)單位依照地方規(guī)定進行了招投標，并且與中標人簽訂白合同進行備案。事后，雙方又變更了工程價款、工期、質(zhì)量等實質(zhì)性內(nèi)容，簽訂黑合同作為實際履行的合同。依據(jù)《民法通則》第57條：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除”的規(guī)定，黑合同作為行為時間在后的民事法律行為，變更了先前的民事法律行為，是締約雙方的真實意思表示，黑合同有效，白合同的條款如與黑合同有沖突，相關(guān)條款無效。

如建設(shè)單位未依規(guī)定進行招投標，而是在招標之前選定了施工單位，并與之簽訂黑合同。事后，為了應(yīng)付政府部門的監(jiān)督檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都沒有實行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標文件用以備案，且雙方約定白合同僅做備案用，實際履行黑合同。這種情形下白合同雖然簽訂時間在后，但雙方簽訂白合同的真實意思表示是用以備案而不是實際履行，黑合同才是雙方有意圖受其條款約束的意思表示的合同，故黑合同有效，白合同無效。

（下期待續(xù)）

*廣州仲裁委員會發(fā)展部部長，廣州金融仲裁院秘書長，法學(xué)碩士

① 《中華人民共和國招標投標法》第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

2000年4月4日由國務(wù)院批準，2000年5月1日經(jīng)國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》：“第二條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。第三條關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；（六）其他公用事業(yè)項目。第四條使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預(yù)算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。第五條國家融資項目的范圍包括：（一）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；（二）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；（三）使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權(quán)投資主體融資的項目；（五）國家特許的融資項目。第六條使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；（二）使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目；（三）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。第七條本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?/p>

② 國家七部委于2003年5月發(fā)布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第十一條規(guī)定：“國務(wù)院發(fā)展計劃部門確定的國家重點建設(shè)項目和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點建設(shè)項目，以及全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的工程建設(shè)項目，應(yīng)當公開招標；有下列情形之一的，經(jīng)批準可以進行邀請招標：（一）項目技術(shù)復(fù)雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標人可供選擇的；（二）受自然地域環(huán)境限制的；（三）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)，適宜招標但不宜公開招標的；（四）擬3招標的費用與項目的價值相比，不值得的；（五）法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標的。國家重點建設(shè)項目的邀請招標，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門批準；地方重點建設(shè)項目的邀請招標，應(yīng)當經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準。全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的并需要審批的工程建設(shè)項目的邀請招標，應(yīng)當經(jīng)項目審批部門批準，但項目審批部門只審批立項的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門審批。”

③ 2003年10月27日，全國人大常委會副委員長李鐵映在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上所作的全國人大常委會執(zhí)法檢查組《關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告》，載《關(guān)于印發(fā)全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查<中華人民共和國建筑法>實施情況的報告的通知》（建辦市【2003】55號）。

④ 參見何佰洲、周顯峰：《透視陰陽合同現(xiàn)象反思我國招投標制度》，載《建筑經(jīng)濟》2004年第1期。

（責(zé)任編輯：葉峰）