論未成年人犯罪記錄封存制度

莊乾龍

(四川省犯罪防控研究中心，四川 成都621010)

2012 年新修訂的《刑事訴訟法》以專章形式設(shè)置了未成年罪犯特別訴訟程序。本次修法增設(shè)了不少未成年人特有的訴訟制度，其中之一就是未成年人犯罪記錄封存制度。隨后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡稱《意見》)，但《刑事訴訟法》的規(guī)定與《意見》的內(nèi)容均過于原則化，其規(guī)范指引作用仍然有限。本文擬在闡釋該制度的文本意義與價值取向的基礎(chǔ)上，深入分析未成年人犯罪記錄封存制度運行的障礙，并提出相應(yīng)的完善建議。

一、犯罪記錄封存制度的文本解讀

《刑事訴訟法》第275 條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！笨梢姡闯赡耆朔缸镉涗浄獯嬷贫劝韵聨讉€方面的要素：封存對象、封存內(nèi)容、例外情形及相關(guān)責(zé)任。犯罪記錄封存對象限于犯罪時不滿18 周歲且被判處五年有期徒刑以下刑罰的人的犯罪記錄。對于封存對象的理解，首要問題是是否只有在法院做出生效判決之后才能進(jìn)行犯罪記錄封存?論者認(rèn)為，本條使用術(shù)語“被判處”而不是“應(yīng)該判處”，意指“實際判決”?！蹲罡呷嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第503 條規(guī)定：犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到人民法院生效判決后，對犯罪記錄予以封存?！兑?guī)則》使用“收到人民法院生效判決后”一語印證了犯罪記錄封存的對象只限于未成年罪犯的生效判決。有不少學(xué)者指出，未成年人犯罪記錄封存的對象不限于生效判決，還包括被人民檢察院相對不起訴、附條件不起訴的案件及公安機(jī)關(guān)的偵查情況檔案資料①參見連小可 魏再金等：《論特別程序中未成年人犯罪記錄封存制度》，載《刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆高級檢察官論壇論文集》，北京：中國檢察出版社2012 年版，第86、86 頁。。論者認(rèn)為，上述學(xué)者對此做擴(kuò)大性解釋并不合適。犯罪記錄封存制度的意義在于減輕規(guī)范性犯罪標(biāo)簽對未成年人的負(fù)面影響。根據(jù)無罪推定原則，相對不起訴及附條件不起訴本意是指行為人并沒有構(gòu)成犯罪?！兑庖姟分忻鞔_規(guī)定，犯罪記錄是國家專門機(jī)關(guān)對“犯罪人員”情況的客觀記載。很明顯，此處的“犯罪人員”是指被法院定罪的人員。若對“犯罪人員”做擴(kuò)大性解釋，使其包括一切進(jìn)入訴訟程序中的犯罪嫌疑人、被告人，無疑是對無罪推定原則的違反，不利于對未成年人的保護(hù)。

我國立法以“刑罰”作為犯罪記錄封存制度的適用標(biāo)準(zhǔn)，而國外有些立法兼采“定性”與“定量”標(biāo)準(zhǔn)，把諸如危害國家安全犯罪等具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪排除于犯罪記錄封存制度適用范圍之外。我國立法采“定量”標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢在于便利司法實踐操作，有利于實現(xiàn)形式上的公正?！缎淌略V訟法》沒有明確犯罪記錄封存主體。司法實踐中，涉及犯罪記錄的主體都應(yīng)屬于犯罪記錄封存主體，包括法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)及看守所、拘留所、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、監(jiān)獄等司法行政部門。根據(jù)《意見》規(guī)定，犯罪記錄封存內(nèi)容包括犯罪人員的基本情況、檢察機(jī)關(guān)(自訴人)和審判機(jī)關(guān)的名稱、判決書編號、判決確定日期、罪名、所判處刑罰以及刑罰執(zhí)行情況等。

另外，“被判處五年有期徒刑以下刑罰”是否包含被判處附加刑?論者認(rèn)為，我國刑法典對刑罰輕重的劃分以主刑為標(biāo)準(zhǔn)，附加刑只具有參考意義。為此，“被判處五年有期徒刑以下刑罰”包含被并處罰金、沒收財產(chǎn)或者附加剝奪政治權(quán)利的情形。有必要指出的是，立法將“五年有期徒刑以下”作為適用犯罪記錄封存制度的先決條件，但是指個罪構(gòu)成五年有期徒刑還是包括數(shù)罪并罰的情形并不明確。從保護(hù)未成年人利益出發(fā)，宜對此做限制性解釋，即“五年有期徒刑以下”只適用于個罪情形，不包括數(shù)罪并罰的情況。換言之，若未成年罪犯犯有數(shù)罪，個罪沒有超過五年有期徒刑，但數(shù)罪并罰后超過五年有期徒刑者，對其仍可適用犯罪記錄封存。我國立法和司法實踐中已有類似做法。例如，《刑法》第81 條規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！绷⒎▽籴屵m用的限制性規(guī)定只適用于個罪情形，即在行為人犯有數(shù)罪，個罪屬暴力犯罪或構(gòu)成累犯但均未超過十年有期徒刑，并罰超過十年有期徒刑時，仍然可以適用假釋。綜上，將犯罪記錄封存適用條件之“五年有期徒刑”做個罪適用限制性解釋，符合存疑時做有利于被告的解釋原則與司法適用統(tǒng)一性原則。

為與其他相關(guān)法律規(guī)定銜接，立法設(shè)置了犯罪記錄封存的例外情形，但因其規(guī)定過于模糊，導(dǎo)致理論界與實務(wù)界產(chǎn)生不同認(rèn)識。

首先是對“司法機(jī)關(guān)辦案需要”的理解。學(xué)者似乎對此問題沒有太大的爭議②參見連小可 魏再金等：《論特別程序中未成年人犯罪記錄封存制度》，載《刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆高級檢察官論壇論文集》，北京：中國檢察出版社2012 年版，第86、86 頁。。論者認(rèn)為，從其字面含義看，此處司法機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院等機(jī)關(guān)。但立法未對“辦案需要”中的案件性質(zhì)做出特別限制，換言之，它可以包括行政案件、治安案件、民事案件、經(jīng)濟(jì)案件及刑事案件等。論者認(rèn)為，未成年人犯罪記錄封存制度的目的在于保護(hù)未成年人免受“犯罪標(biāo)簽”的負(fù)面影響。立法做此例外規(guī)定目的是平衡人權(quán)保障與維護(hù)社會秩序兩者之間的關(guān)系。若將“辦案需要”中的案件性質(zhì)理解為所有案件，則這種例外很可能轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t。因此，從立法保護(hù)未成年人合法權(quán)益的原則出發(fā)，不宜對案件性質(zhì)做擴(kuò)大解釋，宜將其限制為“司法機(jī)關(guān)偵查犯罪案件需要”。另外，對“需要”一詞亦應(yīng)做狹義解釋，立法宜確立“最后手段原則”以界定“需要”的外延，即只有在司法機(jī)關(guān)窮盡所有手段仍無法查證并做出決定時，方可查閱未成年人犯罪記錄。

其次是“有關(guān)單位”與“國家規(guī)定”的含義?！缎淌略V訟法》及有關(guān)司法解釋未明確“有關(guān)單位”的范圍及“國家規(guī)定”的含義。有人指出，從刑事一體化角度考慮，宜將“有關(guān)單位”界定為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體①參見連小可 魏再金等：《論特別程序中未成年人犯罪記錄封存制度》，載《刑事訴訟法修改與檢察工作——第八屆高級檢察官論壇論文集》，北京：中國檢察出版社2012 年版，第86 頁。。這意味著，理論上除個人外，社會上所有合法存在的單位都可以查詢未成年人的犯罪記錄。而司法實務(wù)中，個人查詢犯罪記錄的情況比較少見，查詢主體主要是有關(guān)單位，且多出于就業(yè)招聘及升學(xué)錄取等事由，而這些情形直接影響未成年人的合法權(quán)益。論者認(rèn)為，對“有關(guān)單位”的寬泛性解釋有違立法設(shè)置未成年人犯罪記錄封存制度的初衷。根據(jù)《刑法》第96 條規(guī)定：“國家規(guī)定”是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律、決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。這意味著，國務(wù)院各部委制定的規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件都不能作為查詢未成年人犯罪記錄的依據(jù)。但我國現(xiàn)有法律、法規(guī)總體數(shù)量極為龐大，并且上述“國家規(guī)定”中存在大量可以查詢犯罪記錄的依據(jù)，如《公務(wù)員法》《檢察官法》《法官法》《律師法》《教師法》《拍賣法》《會計法》《注冊會計師法》《公司法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《兵役法》等法律均明確規(guī)定了有犯罪前科人員的職業(yè)禁止。如此，未成年人犯罪記錄封存制度的意義將大打折扣。論者認(rèn)為，欲解決上述問題，可以考慮以下兩條途徑：一是限定“有關(guān)單位”與“國家規(guī)定”的范圍;二是修改立法中有關(guān)有犯罪前科者職業(yè)禁止的規(guī)定。第一條途徑的缺陷是可能造成“單位”之間的不公平，且與刑法中的規(guī)定不能保持一致;后一種方法可在與刑法規(guī)定保持一致的同時，切實維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。綜上，論者傾向于采用第二種完善方法。

二、犯罪記錄封存制度的兩種價值

犯罪記錄封存制度的目的在于消除犯罪前科對未成年人的不良影響，是對個人信息的特殊保護(hù)。具體而言，未成年人犯罪記錄封存制度的價值取向在于以下兩個方面。

(一)淡化犯罪標(biāo)簽

標(biāo)簽理論認(rèn)為，犯罪是社會互動的產(chǎn)物。犯罪是在與對行為人有意義的他者互動中的產(chǎn)物。犯罪記錄查詢制度有利于控制社會的同時，強(qiáng)化了犯罪的標(biāo)簽性作用。如果說刑事責(zé)任承擔(dān)是對成年人自由意志選擇行為的對應(yīng)評價，那么看護(hù)、引導(dǎo)應(yīng)該是對未成年人犯罪的相應(yīng)措施。與成年人相比，未成年人缺乏擺脫犯罪標(biāo)簽、適應(yīng)社會的能力。事實證明，最初那些有輕微不良行為的少年兒童容易由于被貼上“壞”標(biāo)簽而不斷受到排斥，并被同樣具有“壞”標(biāo)簽的未成年人群體所吸引。對“集體溫暖與認(rèn)同”的需求迫使他們逃離正常群體。他們在經(jīng)歷權(quán)威司法系統(tǒng)的犯罪標(biāo)定過程后很可能會喪失回歸社會的能力。受心智因素影響，未成年人在社會中始終處于被動地位，以成年人組成的國家與社會對未成年人的犯罪行為有著不可推卸的責(zé)任。

正是在此意義上，國家親權(quán)理論成為指導(dǎo)未成年人刑事司法程序的重要理念。與成年人犯罪的個體責(zé)任承擔(dān)不同，未成年人犯罪原因的社會性特點決定了國家與社會有責(zé)任分擔(dān)未成年犯之罪責(zé)，并有義務(wù)保護(hù)未成年人免受他者、社會及國家行為的負(fù)面影響。未成年人犯罪記錄封存制度契合未成年人犯罪原因的社會性特點，封存未成年人犯罪記錄的價值取向之一就是降低權(quán)威司法系統(tǒng)對犯罪反應(yīng)的后遺效果。未成年人犯罪司法程序的非公開性能夠確保審理及執(zhí)行的保密，而封存犯罪記錄則可防止社會對未成年人的二次不利評價。與成年罪犯的犯罪記錄查詢制度相比，國家采用“刻意隱瞞”的方式分擔(dān)了未成年人承受社會評價的部分責(zé)任。如此，國家能夠確保未成年人在“審判劇場”與“社會場域”都免受非規(guī)范評價，將國家評價行為產(chǎn)生的標(biāo)簽作用降至最小。

(二)平衡保障人權(quán)與維持社會秩序的矛盾

犯罪記錄是對行為人過去犯罪事實的客觀記錄。從純粹事實角度看，過去的犯罪事實與行為人的其他客觀行為沒有實質(zhì)區(qū)別，是行為人客觀經(jīng)歷的重要組成部分。但社會他者對犯罪事實這一客觀行為有著特別的興趣，尤其是在國家加入這一行為記憶主體之后，通過諸如職業(yè)禁止等規(guī)范性制度，提醒公眾與社會不要忘記行為人是一名曾經(jīng)犯過罪的人。從規(guī)范意義上看，行為人被定罪量刑并被執(zhí)行刑罰，國家對犯罪事實的評價行為已經(jīng)結(jié)束。但從非規(guī)范層面看，犯罪記錄查詢制度賦予社會相應(yīng)主體第二次評價犯罪的權(quán)利，他們不但可以查詢犯罪記錄，在主觀層面再次評價犯罪行為，還可以通過有關(guān)配套制度，限制行為人實施特定行為。犯罪記錄查詢制度的意義在于保障社會秩序。

受心智不成熟的影響，未成年人群體屬弱勢群體，他們?nèi)狈ψ晕冶Ｗo(hù)的能力。若國家一味強(qiáng)調(diào)國家秩序，恣意曝光未成年人犯罪記錄，無疑會嚴(yán)重?fù)p及本已處于弱勢的未成年人的合法權(quán)益。修改后的《刑事訴訟法》確立未成年人犯罪記錄封存制度是優(yōu)先考慮未成年人利益的重要表現(xiàn)，是國家秩序向人權(quán)保障的適度讓步。但《刑事訴訟法》在強(qiáng)調(diào)保護(hù)未成年罪犯權(quán)益的同時，表現(xiàn)出明顯的“克制情緒”。基于控制犯罪的需要，《刑事訴訟法》規(guī)定，未成年人犯罪記錄封存制度的適用存在兩個例外：一是刑罰例外，凡是被判處五年有期徒刑以上刑罰的不得封存犯罪記錄。二是查詢主體例外，司法機(jī)關(guān)根據(jù)辦案需要或有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定可以查詢未成年人犯罪記錄。上述例外規(guī)定是對人權(quán)保障與國家秩序利益平衡之后的再次平衡。

三、對犯罪記錄封存制度運行的三點擔(dān)心

新《刑事訴訟法》設(shè)置有限制的犯罪記錄封存制度，其出發(fā)點在于保護(hù)實施輕微犯罪的未成年人的合法權(quán)益。但受其立法條文粗疏與配套制度缺失的影響，該制度運行中不無問題。

(一)載體可封，信息難封

我國有著嚴(yán)格的檔案管理制度，且積累了豐富的檔案管理經(jīng)驗，司法實踐中也鮮有涉及檔案管理不慎被竊取或公開的案件。相關(guān)主體完全可以借鑒一般檔案管理制度或者司法機(jī)關(guān)特有的檔案管理制度，對犯罪記錄以歸檔的方式進(jìn)行封存。但問題是，犯罪記錄封存最終目的是禁止他人了解未成年人的有關(guān)犯罪情況，以免造成不良影響。接觸犯罪信息載體雖然是了解犯罪信息的重要途徑，但并不是唯一途徑。論者認(rèn)為，在目前，社會成員至少可以從以下幾個途徑了解未成年人的犯罪信息。

首先，未成年人犯罪案件的公開判決。新修訂的《刑事訴訟法》雖然把不公開審理的被告人年齡擴(kuò)展至審判時不滿18 周歲，但問題是，犯罪記錄封存制度的適用對象是犯罪時未滿18周歲的人。這意味著，對于犯罪時未滿18 周歲、審判時已滿18 周歲的人可以公開審理。另外，無論是公開審理抑或非公開審理，法院對未成年人犯罪案件的最后判決都是公開的。社會主體完全可以從此途徑獲知未成年人犯罪信息。

其次，新聞媒體報道。新聞報道與司法行為有著密切的關(guān)系，兩者在維護(hù)司法公正方面都肩負(fù)著重要的責(zé)任。新聞媒體與司法機(jī)關(guān)應(yīng)各自以法律規(guī)范為底線，恪守職業(yè)道德，確保彼此的距離。但司法實踐中，兩者逾越界限的情形并不少見，尤其是新聞媒體的不適當(dāng)報道很可能會影響司法公正。未成年人案件雖然是法定的非公開案件，但新聞媒體為博取讀者眼球，經(jīng)常大肆報道處于司法程序中的特殊未成年人案件，如2013 年發(fā)生的李某某案就是一例。該案還在偵查階段時，新聞媒體就對此案疑犯之一李某某進(jìn)行了大量帶有猜測性的報道。如此，即使李某某的犯罪記錄被封存，其犯罪信息也已經(jīng)被完全公開。

最后，社區(qū)矯正與幫教。根據(jù)《刑法》與新修訂的《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，被判處管制、緩刑的罪犯應(yīng)當(dāng)依法實行社區(qū)矯正，并對未成年罪犯實施幫教。未成年罪犯是適用管制特別是緩刑的重要群體。對未成年犯實施幫教的力量主要來自于社會，這勢必會擴(kuò)大知悉未成年人犯罪信息的群體。社區(qū)矯正與幫教的開放性特點很可能會將未成年人犯罪的情況暴露給所有社會成員?？梢?，犯罪記錄封存制度本身存在著諸多漏洞，單純封存記錄犯罪信息的載體很難實現(xiàn)對未成年人合法權(quán)益的切實保護(hù)。

(二)一封到底，矛盾頻出

根據(jù)新修訂的《刑事訴訟法》，司法機(jī)關(guān)一旦啟動犯罪記錄封存程序，對未成年人具有終生有效性，不得以任何理由撤銷犯罪記錄封存，并公開信息。立法采取犯罪記錄封存的絕對模式，有利于實現(xiàn)對未成年人合法權(quán)益的剛性保護(hù)，但剛性立法很有可能會引發(fā)矛盾。

首先，新修訂的《刑事訴訟法》雖然完善了上訴不加刑程序，但并不徹底。在以下兩種情形下法院可以做出加刑判決：(1)第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件若有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的或者人民檢察院提出抗訴的或者自訴人提出上訴的;(2)人民法院根據(jù)審判監(jiān)督程序提起再審。若法院根據(jù)上述理由對實施犯罪記錄封存的未成年犯進(jìn)行二審或者再審后做出的判決超過五年有期徒刑的，該如何處理呢?可能有人會認(rèn)為，根據(jù)犯罪記錄封存制度，一審犯罪事實仍應(yīng)封存，對二審或再審犯罪事實則應(yīng)公開。但一審犯罪事實與二審或再審犯罪事實同屬一個犯罪事實，且二審或再審犯罪事實才是“真實事實”，法院對一個犯罪事實只能做出一次評價，否則違反禁止重復(fù)評價原則。若對二審或再審犯罪事實繼續(xù)進(jìn)行封存，則又不符合犯罪記錄封存條件。如此，會出現(xiàn)左右不是的局面。

其次，根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，如果罪犯在行刑過程中又犯新罪或者發(fā)現(xiàn)有漏罪的，應(yīng)該與前罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。因此，未成年罪犯在行刑過程中被發(fā)現(xiàn)有漏罪或者實施新罪，則應(yīng)對其進(jìn)行數(shù)罪并罰，但若并罰結(jié)果為5 年以上有期徒刑，是否需要撤銷以前的犯罪記錄封存呢?有人將此看成是“封存回轉(zhuǎn)”行為［1］;有人就此指出，當(dāng)被封存犯罪記錄的未成年人在封存期間又犯新罪，或者被發(fā)現(xiàn)尚有未受追究的其他犯罪行為，經(jīng)查證屬實，應(yīng)及時解除犯罪記錄封存［2］。論者認(rèn)為，根據(jù)犯罪記錄封存的徹底性，似乎無論出現(xiàn)什么樣的情形都不能撤銷犯罪記錄封存，但如此又與其本身規(guī)定的條件相違背。較為妥善的做法是區(qū)分不同情形，若漏罪或新罪的刑罰超過(不包括)5 年有期徒刑的，應(yīng)撤銷犯罪記錄封存;若漏罪或新罪的刑罰未超過(包括)5 年，則不應(yīng)撤銷犯罪記錄封存。

最后，犯罪記錄封存目的在于為未成年人順利回歸社會提供便利條件。為便于司法實踐操作，立法以5 年有期徒刑為界限，為犯罪記錄封存劃定了剛性標(biāo)準(zhǔn)。刑罰成為對未成年人適用犯罪記錄封存制度的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這意味著，司法實務(wù)并不考慮未成年罪犯的主觀態(tài)度，即使其態(tài)度極為惡劣，不思悔改，若其宣告刑低于5 年有期徒刑也應(yīng)適用犯罪記錄封存制度。論者認(rèn)為，此方法過于僵硬，該制度對于主觀罪惡較大、悔罪態(tài)度較差的未成年罪犯很可能起不到應(yīng)有的督促作用。立法與制度的威懾、督促作用宜呈連續(xù)狀，犯罪記錄封存制度的剛性化不但會削弱該制度的持續(xù)督促作用，甚至可能會縱容未成年人實施違法犯罪行為。

(三)五年為界，影響判決

自未成年人犯罪記錄封存制度實施以來，已有很多未成年犯從該制度中獲益。但該制度以“被判處五年有期徒刑以下刑罰”為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能會不適當(dāng)?shù)赜绊懰痉ㄅ袥Q。刑法分則對有期徒刑的刑度做了規(guī)定，具體分為以下幾種情況：1 年以下、2 年以下、3 年以下、5 年以下、1年以上7 年以下、2 年以上5 年以下、2 年以上7 年以下、3 年以上7 年以下、3 年以上10 年以下、5 年以上10 年以下、7 年以上10 年以下、5 年以上、7 年以上、10 年以上和15 年。有期徒刑以1 年、2 年、3 年、5 年、7 年、10 年、15 年為界限共分7 格15 種情形，其中未成年人犯罪確定可以適用犯罪記錄封存制度的有4 種情形，確定不能適用該制度的有6 種情形，介于兩者之間的有5 種情形。對于第一、二類情形，司法機(jī)關(guān)沒有適用與否的自由裁量權(quán);但對于第三類情形，司法機(jī)關(guān)在法定刑幅度內(nèi)享有一定的自由裁量權(quán)，若未成年人犯罪行為的法定刑為2 年以上7年以下，法官則可根據(jù)行為人的主客觀情況進(jìn)行裁斷。

我國《刑事訴訟法》《刑法》及有關(guān)司法解釋均明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在處理未成年人犯罪案件時應(yīng)遵循“懲罰為輔、教育為主”的原則。《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11 條規(guī)定：對未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。對未成年罪犯量刑應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第61 條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機(jī)和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。結(jié)合刑法關(guān)于已滿14 周歲不滿18 周歲的未成年人應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在對未成年人適用1 年以上7 年以下、2 年以上5 年以下、2 年以上7 年以下、3 年以上7 年以下、3 年以上10 年以下法定刑時，在大多數(shù)情況下不會頂格判處，而犯罪記錄封存制度的設(shè)置將會進(jìn)一步吸引司法機(jī)關(guān)適用低于5 年有期徒刑的刑罰。法官及包括檢控方在內(nèi)的控辯雙方可能都會受未成年人定罪量刑政策的傾向性影響，形成適用低于5 年有期徒刑的刑罰的司法合力，從而架空上述5 年以上有期徒刑的刑罰，且該司法行為很難受到監(jiān)督制約。論者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)處理未成年人案件采用從寬處理原則并無不妥，但其司法行為仍應(yīng)受罪刑法定原則制約，特別是對于突破法定與酌定裁量范圍的裁判行為必須受到監(jiān)督制約，但在保護(hù)未成年人權(quán)益這面大旗下，未成年人犯罪記錄封存制度很可能會無限制地且又極為隱秘地影響甚至左右司法裁判。對此，除審判機(jī)關(guān)本身應(yīng)謹(jǐn)慎公正裁判外，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)切實負(fù)擔(dān)起法律監(jiān)督責(zé)任，對未成年人犯罪法定刑幅度涵蓋5 年有期徒刑的從輕或減輕處罰幅度進(jìn)行謹(jǐn)慎監(jiān)督，既要維護(hù)未成年犯的合法權(quán)益，又不能背離刑法基本原則。

四、完善犯罪記錄封存制度的四點建議

一項制度的構(gòu)建可以通過立法在短時間內(nèi)實現(xiàn)，但其能否有效運行不但需要時間的檢驗，還與是否具備相應(yīng)的配套制度有關(guān)。基于上文對未成年人犯罪記錄封存制度的分析，論者認(rèn)為，未來立法可以以掃清外圍制度障礙為中心，兼及內(nèi)部制度改革，完善未成年人犯罪記錄封存制度。

(一)嚴(yán)格規(guī)定未成年人犯罪案件保密程序

未成年人犯罪記錄封存制度目的有二：一是限制有關(guān)主體查詢未成年人犯罪記錄，防止常規(guī)制度對未成年罪犯形成的制度性歧視，避免國家對未成年人的第二次負(fù)面評價;二是限制其他有關(guān)社會主體獲悉未成年人犯罪信息，防止未成年人遭受社會成員“道德潔癖”的洗禮。但單靠未成年人犯罪記錄封存制度，難以獨立完成上述重任。未來立法有必要嚴(yán)格規(guī)定未成年人犯罪案件保密程序：一是規(guī)定未成年人案件公開判決的例外情形，對于可能判處5 年以下有期徒刑的未成年人案件，其審判程序與判決程序一律保密。二是嚴(yán)格規(guī)定未成年人案件訴訟程序，對于未成年人涉嫌犯罪案件，新聞媒體及其他社會主體一律不得報道，對于透露案件信息的內(nèi)部知情人員或擅自報道未成年人案件的新聞媒體及有關(guān)責(zé)任人員應(yīng)嚴(yán)格追究相應(yīng)責(zé)任。

(二)理順未成年人犯罪記錄封存制度與其他法律規(guī)定之間的關(guān)系

我國刑事法律并沒有規(guī)定職業(yè)禁止的刑罰，但現(xiàn)行其他法律法規(guī)卻設(shè)置了大量的從業(yè)資格禁止，并且是永久性的。職業(yè)禁止對行為人的生存與發(fā)展影響重大，相關(guān)法律法規(guī)對有前科行為者實施職業(yè)資格禁止，本質(zhì)上起到了資格刑的作用。未來立法有必要對刑事法律與其他法律進(jìn)行銜接式修改。考慮到諸如《公務(wù)員法》等法律與《刑事訴訟法》具有同等法律效力，因此未成年人犯罪記錄封存制度與職業(yè)禁止規(guī)定發(fā)生沖突時，不能一味地修改其他法律，應(yīng)根據(jù)實際情況對兩類法律法規(guī)進(jìn)行對接式修正，并對未成年人犯罪記錄問題做出特別規(guī)定。

(三)完善未成年人犯罪記錄封存制度的監(jiān)督與救濟(jì)程序

犯罪記錄封存制度涉及人員與單位較廣，相應(yīng)的監(jiān)督制度遠(yuǎn)未成熟，監(jiān)督主體、監(jiān)督程序及監(jiān)督責(zé)任均未明確。新《刑事訴訟法》及《意見》對未成年人犯罪記錄封存的有關(guān)規(guī)定過于粗疏，操作性較差。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)承擔(dān)起對該制度實施的監(jiān)督職責(zé)。但是，檢察機(jī)關(guān)也是未成年人犯罪記錄的重要封存主體，檢察機(jī)關(guān)既做裁判又做球員的做法很可能會影響到監(jiān)督的公正性。基于上述考慮，論者認(rèn)為，宜將對制度實施的監(jiān)督與相應(yīng)救濟(jì)程序的完善結(jié)合起來，進(jìn)行以下兩個方面的改造：一是建立統(tǒng)一的未成年人犯罪記錄封存管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是協(xié)調(diào)實施犯罪記錄封存的各公安司法機(jī)關(guān)的行為并進(jìn)行監(jiān)督。立法宜明確負(fù)責(zé)犯罪記錄封存的機(jī)構(gòu)違反有關(guān)規(guī)定、泄漏信息應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。二是賦予犯罪記錄被封存者申請救濟(jì)的權(quán)利。泄漏未成年人犯罪記錄的行為與其他程序違法事項有著重大區(qū)別。后者大多可以通過后續(xù)救濟(jì)手段予以彌補(bǔ)，但犯罪記錄一旦泄漏則無法補(bǔ)救，會對未成年人合法權(quán)益造成重大損害。為此，相關(guān)權(quán)利人可以在犯罪記錄存在可能被泄漏的情形時和犯罪記錄已經(jīng)被泄漏時申請救濟(jì)。權(quán)利人若有證據(jù)證明相關(guān)犯罪記錄可能被泄漏，則可向公安司法機(jī)關(guān)及專門監(jiān)督機(jī)關(guān)申請救濟(jì)，相關(guān)機(jī)關(guān)核實后應(yīng)迅速做出決定。同樣，針對犯罪記錄已經(jīng)被泄漏的情形，權(quán)利人可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請救濟(jì)以彌補(bǔ)信息泄漏造成的損害。

(四)構(gòu)建彈性、遞進(jìn)式的犯罪記錄封存制度

立法以5 年有期徒刑為界限構(gòu)建的犯罪記錄封存制度過于剛性，不但造成司法實踐中的“封存回轉(zhuǎn)”等問題，還限制了該制度對未成年罪犯的持續(xù)督促作用。論者認(rèn)為，可以通過刑法修正案或司法解釋的方式，確立“封存回轉(zhuǎn)”制度，即規(guī)定在再犯新罪與發(fā)現(xiàn)漏罪進(jìn)行并罰或者提起再審時，若個罪被判處超過5 年有期徒刑刑罰的應(yīng)撤銷犯罪記錄封存，將其納入犯罪記錄查詢范圍。另外，為軟化該制度的剛性，立法可以為該制度設(shè)置一定的考驗期限。若未成年人在考驗期限內(nèi)表現(xiàn)良好，則將其犯罪記錄封存;若在考驗期內(nèi)表現(xiàn)不好如又違法犯罪的，則撤銷犯罪記錄封存。從更為長遠(yuǎn)的角度看，立法有必要設(shè)置前科消滅制度，并與犯罪記錄封存制度形成前后遞補(bǔ)關(guān)系，經(jīng)過較長期限后，可以消除未成年人犯罪記錄。前科的消滅可以采取申請與依職權(quán)兩種模式：時間較短者，需要依照申請，法官根據(jù)行為人的表現(xiàn)決定是否消除犯罪記錄;時間較長者，法官依照職權(quán)消除犯罪記錄。

［1］高一飛 高 建：《犯罪記錄封存的制度安排與實施機(jī)制》，載《南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2012 年第5 期。

［2］青島市中級人民法院課題組：《未成年人輕罪犯罪記錄封存程序的構(gòu)建》，載《山東審判》，2011 年第2 期。