德國家事訴訟中子女利益保護人制度及其啟示

陶建國

(河北大學(xué) 政法學(xué)院，河北 保定071002)

為了貫徹子女最佳利益原則，德國在家事訴訟程序中，建立了子女利益保護人制度，確保在離婚訴訟、監(jiān)護權(quán)訴訟、探望權(quán)訴訟、親子關(guān)系訴訟等程序中實現(xiàn)子女利益的最大化。我國婚姻法及相關(guān)司法解釋對子女利益的保護明顯欠缺，家事訴訟司法實踐中嚴(yán)重忽視了子女利益，對此，我國有必要借鑒德國子女利益保護人制度，通過修改婚姻法及出臺司法解釋確立子女利益最大化原則。

一、理論界對創(chuàng)設(shè)子女利益保護人制度的推動作用

1983 年4 月15 -17 日，德國兒童保護聯(lián)盟及家族法學(xué)會聯(lián)合主辦了關(guān)于子女福祉當(dāng)今理解之結(jié)論子女辯護人研討會。此次會議受到德國社會的高度關(guān)注，提高了人們在家事訴訟中確立子女利益保護人重要性的認(rèn)識。會議結(jié)束不久，德國成立了全國性的名為“子女的辯護人”社會團體，北萊茵-威斯特法倫州的區(qū)法院還于1984 年12 月5 日建立了子女利益保護人制度，要求在所有監(jiān)護權(quán)案件中，基于基本法的“法定聽審請求權(quán)”①法定聽審請求權(quán)(derAnspruch des rechtlichesGehr)來自于德國《基本法》第103 條第1 款的規(guī)定，任何人在法院面前享有法定聽審請求權(quán)(VorGericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehr)。德國基本法確定的法定聽審請求權(quán)適用于民事訴訟、刑事訴訟與行政訴訟。民事法定聽審請求權(quán)包含了三方面內(nèi)容:一是知悉權(quán)。當(dāng)事人享有請求法院提供充分的訴訟信息的權(quán)利;二是陳述權(quán)。在廣泛獲得訴訟信息基礎(chǔ)上，當(dāng)事人有權(quán)要求在法院面前作出陳述，尤其是針對事實和法律上所有可能的重要事項進行陳述;三是法院的知悉和審酌義務(wù)。法院應(yīng)當(dāng)知悉當(dāng)事人提出的訴訟材料，并在判決中予以考慮和履行說理的義務(wù)。，出于子女獨立主體地位之考慮，為其指定自己的律師維護正當(dāng)權(quán)益。

20 世紀(jì)90 年代后，有關(guān)子女利益保護的討論上升至政治層面，人們依據(jù)此前學(xué)術(shù)界的一些研究成果呼吁出臺相關(guān)法規(guī)。當(dāng)時的聯(lián)邦司法部部長克勞斯·金克爾亦強烈要求在訴訟程序中為子女指定獨立代理人，并表示應(yīng)盡快進行相關(guān)立法［1］。1992 年3 月6 日，德國加入《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》，至此，德國再次掀起訴訟中子女權(quán)益保護的討論熱潮。德國法律界召開第59 次法律家大會，在家族法分會上，與會者對通過立法建立未成年人獨自利益代理人制度的必要性達成共識。其后，很多學(xué)者進一步開展了有關(guān)子女獨自利益代理人之作用的研究，在這一研究中，英美法上的子女利益代理制度對德國學(xué)者產(chǎn)生了重要影響。在眾多研究者中，薩爾格教授的理論受到德國社會的較高關(guān)注。依據(jù)他的觀點，子女利益代理人應(yīng)實行二元制，即由律師代理專業(yè)性法律問題，由社會工作者或社會教育學(xué)者代理子女實體利益。其理由是在訴訟程序中，子女面臨的不僅是法律事項，還涉及其權(quán)利主體等福祉性問題。盡管薩爾格教授提倡家事訴訟中子女利益的保護，但并未明確使用“子女辯護人”之類的概念。因此，其學(xué)說多具抽象性，關(guān)于子女利益代理的框架并不明了。時任聯(lián)邦司法部部長的施納倫貝格爾從具體角度對子女利益保護人加以研究，認(rèn)為根據(jù)基本法的要求，在諸如父母分居訴訟、離婚訴訟、監(jiān)護權(quán)訴訟、探望權(quán)訴訟、收養(yǎng)關(guān)系訴訟中，應(yīng)為了實現(xiàn)子女福祉而為其指定獨自的利益代理人，即由法院選任子女的辯護人。應(yīng)當(dāng)說，施納倫貝格爾的研究較之薩爾格教授更具具體性，但其在子女利益代理人實行二元模式這一觀點上與薩爾格教授區(qū)別不大。

經(jīng)過多年研討，關(guān)于修改家事訴訟法的見解獲得更多民眾的支持。人們認(rèn)為，家事訴訟雖然規(guī)定了職權(quán)探知主義①所謂職權(quán)探知主義系指對于訴訟資料的收集法院擁有主導(dǎo)權(quán)，其與辯論主義概念相對，其內(nèi)涵包括:第一，法院在觀念上必須明確當(dāng)事人未經(jīng)提出的事實同樣可以作為裁判的基礎(chǔ);第二，法院可依職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查;第三，對事實的認(rèn)定不受當(dāng)事人提出證據(jù)的約束，當(dāng)事人的自認(rèn)對于法院并無拘束力。、聽取子女意見之義務(wù)②家事訴訟中聽取子女意見之義務(wù)是指在審理家事案件中，若案件涉及子女的人身利益和財產(chǎn)利益，或者出于確認(rèn)事實關(guān)系之需要，法院應(yīng)直接聽取子女的意見。如果子女年滿14 周歲且無民事行為能力，法院在關(guān)涉人身利益的訴訟程序中，必須聽取子女的意見，關(guān)涉財產(chǎn)法上的諸事項，若法院認(rèn)為在性質(zhì)上適當(dāng)時，應(yīng)直接聽取子女的意見。法院僅限于存在重大事由時，方可排除聽取子女的意見。、聽取少年局的意見、滿14 歲子女具有抗告權(quán)等制度③滿14 歲子女抗告權(quán)是指被聽取自己意見的子女在收到法院判決后，若就判決中有關(guān)身份利益、財產(chǎn)利益不服，可以單獨提起抗告，選任代理人進行抗告訴訟的審理。，但在訴訟雙方當(dāng)事人存在利益沖突且關(guān)涉子女本身重大利益時，這些制度的作用則非常有限，有必要通過完善現(xiàn)有法律確保子女獨自利益的實現(xiàn)。1996 年2 月28 日，聯(lián)邦政府提交立法草案，草案僅規(guī)定在涉及人身利益程序中，法院可決定為保護子女利益選任程序保護人。之所以未對財產(chǎn)關(guān)系設(shè)立保護人，是因為法案起草者認(rèn)為既存親權(quán)法規(guī)定在父母與子女發(fā)生明顯利益沖突時，允許法院裁量是否剝奪父母的法定代理權(quán)而為子女選任“補充保護人”，家事訴訟中法院可以靈活運用該制度保護子女的財產(chǎn)權(quán)益。

二、子女利益保護人制度的立法及進一步完善

1997 年，德國通過修改親權(quán)法在家事訴訟程序中建立了子女權(quán)益保護人制度，立法內(nèi)容與1996 年聯(lián)邦政府提出的草案幾乎一致。子女利益保護制度適用于家事案件和監(jiān)護權(quán)糾紛，無論案件進入幾審程序，法院都應(yīng)考慮是否適用，如果案件僅僅涉及財產(chǎn)權(quán)益則不適用該制度，但即使在涉及身份利益訴訟中，也是由法院根據(jù)個案情況決定是否有適用之必要。非訟程序法第50 條規(guī)定，法院在認(rèn)為有必要選任程序保護人來保護子女利益時，可在關(guān)涉未成年人身份利益程序中，選任程序保護人。第50 條第2 款規(guī)定了法院必須作出選任程序保護人決定的幾種情形:(1)子女的利益與法定代理人明顯沖突時;(2)訴訟程序的對象涉及將子女從家庭中分離，或者全部剝奪父母一方的監(jiān)護權(quán)而危害到子女的福祉時;(3)程序的對象涉及子女離開養(yǎng)育人(干親)、父母、共同生活者、探望權(quán)人時。

1997 年建立的程序保護人制度存在諸多缺陷。第一，法院根據(jù)案件具體情況裁量適用，但實際上很難說法院的裁量絕對正確。第二，立法上未規(guī)定程序保護人從哪些人員中選任，很難確保程序保護人具有良好的能力維護未成年人利益。因為，一般來說，程序保護人不僅需要法律知識，更需要心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)、醫(yī)學(xué)等專業(yè)知識［2］。第三，立法上未具體規(guī)定程序保護人的法律地位。正是由于這一點，在法定代理人利益與子女利益發(fā)生矛盾時，難以明確法定代理人與程序保護人的關(guān)系如何。第四，立法上未明確程序保護人的職務(wù)與權(quán)限［3］。理論上認(rèn)為，程序保護人的權(quán)限應(yīng)當(dāng)包括聽取子女意見并反饋于法院;法院聽取子女意見時在場;與訴訟中的子女及其他關(guān)系人對話;閱覽裁判記錄;申請鑒定;對鑒定結(jié)果表明意見等。

2003 年，德國啟動了修改家事訴訟程序法工作，2005 年形成立法草案，2008 年12 月22 日正式公布修正案①此次立法將過去分散于《非訟案件程序法》、《民事訴訟法》、《家庭財產(chǎn)規(guī)則》中的各種訴訟程序進行統(tǒng)合性立法，并將法律名稱修改為“Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit(家事事件及非訟事件程序法)”。根據(jù)該法規(guī)定，家事事件包括婚姻案件、親子關(guān)系案件、血緣關(guān)系案件、收養(yǎng)關(guān)系案件、撫養(yǎng)關(guān)系案件、養(yǎng)育調(diào)整案件、夫妻財產(chǎn)分割案件、家庭暴力保護案件、同居關(guān)系案件等。。此次修法對子女利益保護制度進行了較大完善，但在適用范圍方面仍然限于涉及子女人身利益的案件。根據(jù)新修訂的法律第158 條，法院認(rèn)為出于保護子女利益之需要(必要性)，應(yīng)盡可能迅速選任適當(dāng)?shù)某绦蜉o佐人②傳統(tǒng)的立法稱為程序保護人。。立法上還規(guī)定了程序輔佐人的法律地位與具體任務(wù)，程序輔佐人不是子女的法定代理人，其屬具有獨立地位的參與人。程序輔佐人一旦選任，應(yīng)以關(guān)系人身份參與訴訟程序，直至訴訟程序結(jié)束。

2003 年的立法還具體規(guī)定了程序輔佐人權(quán)限和任務(wù)，程序輔佐人應(yīng)對子女利益進行確認(rèn)，并在訴訟程序中加以執(zhí)行，為了確認(rèn)子女的利益，程序輔佐人除了與子女對話外，還可以與其父母、其他親屬、學(xué)校老師、少年局等進行溝通。程序輔佐人應(yīng)以確切方法對子女傳達有關(guān)訴訟程序的內(nèi)容、經(jīng)過、預(yù)想結(jié)果等信息，以利于子女及時提出自己的主張。根據(jù)案件審理的需要，法院可以委托程序輔佐人與子女的父母談話，盡量就有關(guān)問題達成和解協(xié)議，但法院應(yīng)明確委托內(nèi)容和范圍，并說明理由③程序輔佐人接受法院委托促成糾紛當(dāng)事人和解時，其法律地位仍為子女的福祉維護者，并非父母或其他當(dāng)事人的利益維護者。因此可以說，在促成和解時，程序輔佐人不但關(guān)注和解能否達成，更注重促進案件直接當(dāng)事人在子女利益保護方面達成一致意見。對于糾紛當(dāng)事人來說，如果拒絕接受法院命令不進行和解程序，法院可令其承擔(dān)訴訟費用，但根據(jù)法律規(guī)定，程序輔佐人在任何情況下都不承擔(dān)程序費用。。程序輔佐人有權(quán)為了維護子女利益尋求法律救濟手段，如有權(quán)提起上訴。除了立法上明確規(guī)定的上述任務(wù)與權(quán)限外，訴訟中，程序輔佐人還有權(quán)閱覽訴訟記錄［4］、申請鑒定、搜集與案件有關(guān)的有利于維護子女福祉的信息。程序輔佐人的費用由國庫支付，具體標(biāo)準(zhǔn)是每一審級每一子女350 歐元，允許同時擔(dān)任多個子女的程序輔助人。如果法院還委托其與子女父母溝通促成和解之事務(wù)，則收費標(biāo)準(zhǔn)為每一審級每名子女500 歐元。

三、子女利益保護人制度的實務(wù)發(fā)展

為了確保法院能夠選任具有專業(yè)知識的程序輔佐人，德國一些社會團體承擔(dān)起招募、培養(yǎng)程序輔佐人的任務(wù)，這些社會組織有的是全國性的，也有地域性的。各程序保護人社團通過招聘方式從社會上聘請具有法學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、教育學(xué)背景的專業(yè)人員，這些人員中有些專職從事程序輔佐人之職，但大部分為兼職，其大多來自律師、教師、醫(yī)生、心理師等行業(yè)。

各團體經(jīng)常組織程序輔佐人召開研討會或案例分析會議，各成員之間也通過電話、傳真、電子郵件等方式進行交流，目的是不斷提升專業(yè)素養(yǎng)。各社團之間以及與法院、少年局、其他兒童福利機關(guān)、專家之間等進行合作，增強程序輔佐人的輔助技能。很多程序輔佐人社團還委托一些教育培訓(xùn)機構(gòu)組織程序輔佐人進行課程培訓(xùn)，合格者頒發(fā)證書。當(dāng)法院需要選任程序輔佐人時，一般先通知有關(guān)社團進行協(xié)助，社團根據(jù)案件情況從該組織程序輔佐人名單中選擇適格者。

在確定合適的人選后將名單報送法院，法院一旦作出選任決定，將向程序輔佐人發(fā)出選任通知。程序輔佐人應(yīng)及時與負(fù)責(zé)審理案件的法官聯(lián)系，以確定與法官交流案件信息的時間。在與法官交流信息時，雙方經(jīng)過對案件的討論(允許程序輔佐人閱覽訴訟資料)，決定程序輔佐人應(yīng)當(dāng)與哪些人，按何種順序面談，是否有必要搜集書面資料，并制作計劃書。上述程序結(jié)束后，程序輔佐人應(yīng)與子女的父母或監(jiān)護人見面，目的是獲得同意與子女會談的機會，并取得父母或監(jiān)護人的免除保密義務(wù)書。如果沒有正當(dāng)事由拒絕與子女見面，或者拒絕免除保密義務(wù)的，法院可作出代替同意的裁定。在與案件中的子女交流時，應(yīng)選擇適當(dāng)場所(如子女自己的房間、法院接待室、程序輔佐人協(xié)會、公園等)進行一對一的會談，以子女能夠理解的方式說明訴訟情況和爭議問題，很多程序輔佐人為了能夠使未成年人容易理解，使用游戲教學(xué)法、繪畫等輔助手段進行說明。程序輔佐人的作用并非是傳話筒，而是探求子女的真實愿望［5］，并斟酌其想法是否有利于其福祉的發(fā)展。對此，程序輔佐人可以與子女的朋友、親屬、老師、鄰居等進行對話，努力將子女的真實意圖帶入訴訟程序。程序輔佐人與案件中的子女交流并非易事，因為子女的年齡不同、性格上存在差異，要想與子女順利溝通并獲得其真實想法需高超的交流技巧，對此，程序輔佐人所屬協(xié)會特別注重交流技巧的培訓(xùn)。另外，由于年齡較小的未成年人生活場所主要為家庭，受其父母、監(jiān)護人精神的、心里的狀況影響較大。因此，子女的意思表達可能與此影響有關(guān)，程序輔佐人可經(jīng)過事實調(diào)查后將有關(guān)推論意見反饋給法院。特別重要的是，與子女的交流并非一次結(jié)束，而是根據(jù)案件需要持續(xù)多次，有時一周可進行幾次，這主要由程序輔佐人根據(jù)具體情況作出判斷。程序輔佐人在探求子女真意的過程中，為了了解子女的需要和意愿，可對涉訴家庭的家族關(guān)系和生活環(huán)境進行調(diào)查，盡管這在立法中沒有明確規(guī)定，非屬其當(dāng)然權(quán)限①OLG Braunschweig，F(xiàn)amRZ 2001，S． 776．。但是一般認(rèn)為，家庭生活調(diào)查對訴訟案件至關(guān)重要，因此，在實務(wù)中程序輔佐人進行家庭調(diào)查的事例并不鮮見。另外，如果程序上需確認(rèn)的問題借助鑒定方能確定的，程序輔佐人有權(quán)申請鑒定，并可以參與鑒定人的選任，但是為了避免鑒定引發(fā)訴訟遲延，其應(yīng)慎重判斷需鑒定的事項。

四、對我國的啟示和借鑒

德國家事訴訟通過多年發(fā)展，實現(xiàn)了子女利益最大化理念，在離婚訴訟、變更監(jiān)護權(quán)訴訟、實現(xiàn)探望權(quán)訴訟、別居訴訟等家事案件中，法院裁判的目的不僅僅是為了達到如何解決訴訟當(dāng)事人主張之目的，而是注重保護子女的福祉，確保子女今后能夠健康成長。為了獲取子女的真實意愿，家事訴訟設(shè)置了程序輔佐人，通過其參與訴訟，防止子女利益陷入危險狀態(tài)。我國有關(guān)家事訴訟對子女利益的保護明顯滯后，在理念上還未真正重視子女利益最大化問題，法院往往僅在關(guān)注當(dāng)事人雙方主張和證據(jù)基礎(chǔ)上形成裁判結(jié)果，忽視了子女利益的保護［6］。也就是說，在我國的離婚訴訟、監(jiān)護權(quán)訴訟、探望權(quán)訴訟等涉及子女利益的案件中，法院更加關(guān)注原被告主張的正當(dāng)性，而將子利益作為附屬性問題對待，因此，很難確保案件結(jié)果有利于促進子女的身心健康和人格的維護。

德國家事訴訟程序輔佐人制度對我國家事案件的審理具有很大啟示意義，我國有必要在借鑒其成功經(jīng)驗基礎(chǔ)上完善家事訴訟制度。

第一，在婚姻法中明確確立子女利益最大化原則。德國家庭法院建立程序輔佐人的目的就是為了實現(xiàn)親權(quán)法上的子女最佳利益原則，不因家事事件影響子女的未來福祉。我國婚姻法及相關(guān)司法解釋一直以來注重父母本位，在司法實踐中忽視子女利益的實現(xiàn)。目前，涉及子女利益保護的條款僅有2 條，(1)婚姻法第36 條第1 款規(guī)定，對于哺乳期內(nèi)的子女應(yīng)由母親直接監(jiān)護。(2)《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第5 條規(guī)定，父母雙方離婚后對10 周歲以上的未成年子女跟隨哪一方生活發(fā)生爭執(zhí)，無法達成一致意見的，應(yīng)考慮該子女的意見。這些規(guī)定遠遠不能滿足家事訴訟保護子女利益的需要，因此，應(yīng)當(dāng)在婚姻法總則中明確設(shè)立家事案件實行子女利益最大化原則。規(guī)定這樣的原則，方能引導(dǎo)法院在訴訟中注重子女的主體地位，摒棄純粹父母本位的不合理思維及做法［7］。

第二，建立子女利益保護人制度。在離婚案件、變更直接監(jiān)護權(quán)案件、實現(xiàn)探望權(quán)案件中，往往涉及子女利益，僅僅依據(jù)父母的主張作出判決很可能影響子女的未來發(fā)展，因此，探求子女的真實想法至關(guān)重要。對此，我國有必要借鑒德國的立法建立子女利益保護人制度。立法上可規(guī)定，如果案件明顯涉及子女人身、財產(chǎn)利益，可由法院裁量是否選任子女利益保護人。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，子女利益保護人目前可從律師、教師、婦聯(lián)、婦女兒童救助中心這四家單位中選任。其參與訴訟程序所需的費用可通過法律援助資金解決，但立法上應(yīng)規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)。為了提高子女利益保護人與子女的交流能力，法院可定期組織相關(guān)培訓(xùn)。此外，在立法上還應(yīng)當(dāng)明確子女利益保護人的權(quán)限和具體任務(wù)，使其參與的訴訟程序具有合法性。

第三，完善10 周歲以上子女意見聽取程序。德國建立了程序輔佐人制度，但并未因此而取消法院聽取14 周歲以上子女意見的制度，并且規(guī)定法院聽取意見時應(yīng)有程序輔佐人在場，而且必須征求少年局的意見，少年局經(jīng)申請可以參與訴訟程序。我國司法解釋規(guī)定當(dāng)父母離婚對于10 周歲以上子女歸誰直接撫養(yǎng)發(fā)生爭議時，要征求子女意見。但對于如何征求子女意見未建立明確的程序和方法。對此，我國應(yīng)當(dāng)通過司法解釋規(guī)定法院聽取子女意見的具體方式，比如，是審理案件的法官直接聽取意見，還是由審理案件的法官委托其他法官進行?亦應(yīng)規(guī)定聽取意見的場所及在場人員，一般來說，聽取子女意見不適合在法庭上進行，適合在能讓子女放松心情的場所進行。如果建立起子女利益保護人制度，法院聽取子女意見時，均允許利益保護人在場。此外，立法上還應(yīng)規(guī)定法院在聽取子女意見的同時，亦應(yīng)走訪幼兒園、學(xué)校、基層組織、子女其他親屬等單位或人員，以獲取更準(zhǔn)確的相關(guān)信息。

［1］Deutscher Bundestag:“Stenographischer Bericht．9． Sitzung”，http://dip21．bundestag．de/dip21/btp/12/12009．pdf．2013 -12-29．

［2］Borth Helmut/Hahne Meo-Micaela/Maurer Hans-Ulrich/Schwab Dieter:“Handbuch des Scheidungsrechts”，München:Vahlen Franz Gmbh，2004，S． 160．

［3］Silvia Sopper:“Rechtsprechungsubersicht zur Vergutung von Verfahrenspflegern”，F(xiàn)amRZ ，2002，S． 1535．

［4］Ludwig Salgo:“Verfahrenspflegschaft für Kinder und Jugendliche:ein Handbuch für die Praxis”，Berlin :Bundesanzeiger，2002，S． 358．

［5］Anika Hannemann/Peter-Christian Kunkel:“Der Verfahrensp eger-das unbekannte Wesen”，F(xiàn)amRZ ，2004，S．1834．

［6］錢曉芳:《論撫育糾紛中未成年子女民事權(quán)益的司法保障》，載《人民司法》，2010 年第15 期。

［7］李明建:《離婚后未成年子女利益保護立法評析》，載《人民論壇》，2011 年第5 期。