面對WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)：遵從抑或效率違約*

高 波

(集美大學(xué) 政法學(xué)院，福建 廈門 361021)

所謂WTO爭端解決機(jī)制是指包括WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(Dispute Settlement Body, DSB)、WTO爭端解決規(guī)則和程序等在內(nèi)的有機(jī)運作的一個系統(tǒng)或統(tǒng)一體。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)回避了仲裁機(jī)構(gòu)或法院的稱謂，但作為“爭端解決”的組織，在一定程度上還是反映出了WTO爭端解決機(jī)構(gòu)是一種特殊準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)有權(quán)建立專家組，通過專家組和上訴機(jī)構(gòu)的報告，對其通過的建議和裁決執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督以及授權(quán)報復(fù)?！督TO協(xié)定》及其各附屬實體協(xié)定為WTO爭端解決機(jī)構(gòu)限定了可適用范圍的實體法范圍。以《WTO爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)為一般法，其他具體協(xié)定中的爭端解決規(guī)則和程序為特殊法，為WTO爭端解決機(jī)構(gòu)“找法”和“適法”解決具體爭端提供了程序上的保障。雖然在國際爭端解決機(jī)制中，WTO爭端解決機(jī)制“最有牙齒”，但仍有裁決得不到敗訴方遵從的情況。由于WTO缺乏“統(tǒng)一的裁決執(zhí)行機(jī)構(gòu)”，在敗訴方不遵守裁決時，只能依賴勝訴方自身采取報復(fù)措施。于是，WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)機(jī)制成為勝訴方的“殺手锏”和最后救濟(jì)手段。報復(fù)的英文是“retaliation”，在DSU中，與“制裁”(sanctions)和“中止減讓” (suspension of concessions)在使用上幾乎具有相同的意義，其手段即為中止關(guān)稅減讓或其他義務(wù)，以及施加懲罰性關(guān)稅。那么，面對WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)威脅，敗訴方會選擇遵從還是效率違約?本文將通過對報復(fù)的本質(zhì)，即引致遵從和能夠引致遵從的原因分析，得出面對報復(fù)的威脅,敗訴方大多會選擇遵從，但在例外情況下，效率違約亦是理性選擇的結(jié)論。

一、學(xué)術(shù)分歧：遵從還是效率違約

對于WTO爭端解決機(jī)制下報復(fù)的本質(zhì)或目的，存在不同的觀點。最具代表性的觀點分為兩派：一派是以約翰·杰克遜(John Jackson)為代表的財產(chǎn)規(guī)則①(property rule)理論，另一派是以埃里克·波斯納(Eric Posner)、沃倫·施瓦茨(Warren Schwartz)和阿倫·賽克斯(Alan Sykes)為代表的責(zé)任規(guī)則(liability rule)理論。財產(chǎn)規(guī)則的理論認(rèn)為，雙方當(dāng)事人負(fù)有“特殊履行義務(wù)”，例如尊重原初權(quán)利分配的嚴(yán)格義務(wù)。在這種情況下，接受者被指定去履行，如果做不到就會受到嚴(yán)厲的懲罰，因此他寧愿遵守其義務(wù)而不是違反規(guī)則。換言之，集體性或?qū)λ腥说臋?quán)利為所有締約方有效擁有(如大多數(shù)人權(quán)或環(huán)境條約下的權(quán)利)，原則上只有通過所有權(quán)利持有者的協(xié)議轉(zhuǎn)移或修改。因此約翰·杰克遜主張WTO應(yīng)得權(quán)益受到所謂財產(chǎn)規(guī)則的保護(hù)，[1]WTO不支持通過補(bǔ)償來消除損害，據(jù)此敗訴方有遵從WTO裁決的義務(wù)?！柏?zé)任規(guī)則”的理論認(rèn)為，加害者有權(quán)單邊取走所有者或受害者的部分財產(chǎn)而不經(jīng)過其同意，其條件是以某種方式賠償所有者遭受的損失。但是，他仍可通過再談判收買所有者的權(quán)利，即在獲得所有者同意時通過賠償?shù)姆绞奖苊馄涑兄Z。責(zé)任規(guī)則保護(hù)通常伴隨著預(yù)期賠償金或“效率違約”。[2]因此施瓦茨和賽克斯主張，WTO應(yīng)得權(quán)益受到所謂責(zé)任規(guī)則的保護(hù)，在遵從WTO裁決的政治成本超過違約的經(jīng)濟(jì)成本時，敗訴方可以選擇效率違約(efficient breach)，據(jù)此敗訴方有不遵守WTO裁決的權(quán)利。

效率違約又稱為有效違約，是以波斯納為代表的美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派提出的一種違約理論，他認(rèn)為“在有些情況下，一方當(dāng)事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他履約的預(yù)期收益而去冒違約的風(fēng)險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預(yù)期收益，并且對預(yù)期收益損的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。”[3](P87)違約成為其一種理性的選擇。也就是說，允許合同違約方通過支付損害賠償金的方式來賠償非違約方受到的損害，使非違約方的合理經(jīng)濟(jì)預(yù)期得到實現(xiàn)，從而違約方無需履行其合同義務(wù)，效率違約應(yīng)是違約方的一種選擇權(quán)。在此基礎(chǔ)之上，波斯納和賽克斯將效率違約理論擴(kuò)大適用到國際法及WTO法。他們認(rèn)為，對于效率違約，相關(guān)的國際行為主體不應(yīng)采取報復(fù)措施，以允許效率違約；對于非效率違約(inefficient breach)，相關(guān)的國際行為主體可采取報復(fù)措施以制止非效率違約。

進(jìn)一步來說，根據(jù)杰克遜的觀點，WTO爭端解決機(jī)制中報復(fù)措施的目的是引致遵從，而不是通過給予補(bǔ)償或接受中止減讓而不履行裁決。如果敗訴方經(jīng)常不履行自己的義務(wù)和WTO裁決，這將使整個WTO規(guī)則體系失去可預(yù)見性和可靠性，并最終走向失敗。相比之下，施瓦茨、賽克斯等人的理論實際上建立在合同或條約法中的情勢變更原則基礎(chǔ)之上，即在訂約時，當(dāng)事方預(yù)見不到許多將來會出現(xiàn)的情況，因此在將來出現(xiàn)這些情況時，當(dāng)事方有權(quán)利變更其義務(wù)。因此，他們主張，被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)裁決為違反WTO義務(wù)的一方可以選擇繼續(xù)違反WTO義務(wù)，如果爭端沒有得到解決，其最終要付出的代價是勝訴方實質(zhì)性地撤回相當(dāng)?shù)臏p讓?？傊?，該責(zé)任規(guī)則理論的邏輯是，只要違約者愿意承擔(dān)代價，它就可以繼續(xù)違約。[4]

對于這兩種理論，筆者認(rèn)為，如果站在勝訴方及WTO其他成員方的立場上，大多會推崇或支持遵從WTO義務(wù)，因為貿(mào)易環(huán)境的可預(yù)見性對于勝訴方是極其重要的，而且，對于所有其他WTO成員方來說，只有對WTO義務(wù)的遵從才能體現(xiàn)WTO法制的尊嚴(yán)。實際上，WTO爭端解決機(jī)制下報復(fù)的臨時性亦表明了其設(shè)計理念是基于財產(chǎn)規(guī)則理論。既然報復(fù)措施的形式是“中止”減讓，該用語本身就表明其是臨時性的。而且，作為一種廣義上的國際法反措施(countermeasure)，報復(fù)自然應(yīng)是臨時性的。DSU第22.8條：“減讓或其他義務(wù)的中止應(yīng)是臨時性的，且只應(yīng)維持至被認(rèn)定與適用協(xié)定不一致的措施已取消，或必須執(zhí)行建議或裁決的成員對利益喪失或減損已提供解決辦法，已達(dá)成雙方滿意的解決方法。依照第21.6條，DSB應(yīng)繼續(xù)監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，包括那些已提供補(bǔ)償或已中止減讓或其他義務(wù)、而未執(zhí)行旨在使一措施符合有關(guān)適用協(xié)定的建議的案件?！雹俑鶕?jù)該條，對于DSB已通過的建議和裁決的執(zhí)行，包括那些已提供補(bǔ)償或已中止減讓或其他義務(wù)而未執(zhí)行的，且目的是使某一措施符合有關(guān)適用協(xié)定的建議和裁決的案件，DSB要發(fā)揮繼續(xù)監(jiān)督之職，直到敗訴方的措施符合了WTO義務(wù)。這又從另一個方面說明了報復(fù)的臨時性，因此，不遵守WTO裁決僅具有臨時性。報復(fù)并不是目的，而引致遵從才是其最終目的。

但是，如果站在敗訴方的立場上，可能會支持特殊情況下的效率違約。綜觀施瓦茨和賽克斯的觀點，實際上只是國際公法中遵守國際義務(wù)的觀點在WTO法中的具體表現(xiàn)而已。國際義務(wù)的履行取決于一個復(fù)雜的多元體系，遵守或不遵守法律的決定可能出于種種原因。雖然遵守國際義務(wù)，包括國際爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決是常態(tài)，但效率違約有時則絕對是一種理性選擇。

總體上，筆者支持將杰克遜的理論作為一般原則，而波斯納、施瓦茨和賽克斯的觀點作為例外。也就是說，原則上，是要遵從WTO爭端解決機(jī)構(gòu)通過的專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告中的建議和裁決，但在例外情況下，當(dāng)敗訴方遵守建議和裁決會損害其國內(nèi)重要的非經(jīng)濟(jì)利益時，不能強(qiáng)迫這些敗訴方必須立刻遵從有關(guān)建議和裁決。所以，筆者并不贊成波斯納、施瓦茨和賽克斯認(rèn)為的“效率違約是支持WTO爭端解決機(jī)制的主要政策”這一主張。在DSU體制下，效率違約只能是臨時性的，亦只能是例外，而且，所謂的效率不能僅僅考量經(jīng)濟(jì)方面，還要考量政治方面。舉例來說，GATT1994第20條和第21條、《Trips協(xié)定》第73條以及GATS第14條都有關(guān)于一般例外或安全例外的規(guī)定，這些“安全閥”保證了各成員方“放心地”加入WTO體制。如果在條約文本中有這些“安全閥”的規(guī)定，但不允許成員方在執(zhí)行裁決方面使用相似的“安全閥”，這似乎是不合理的。其實，在國際私法領(lǐng)域，公共秩序保留原則不但適用于法律適用階段，而且適用于裁決執(zhí)行階段。外國法院的判決只有在不違反內(nèi)國的公共秩序時，才能得到內(nèi)國法院的執(zhí)行。這是為了保護(hù)其合理的公共政策、②維護(hù)內(nèi)國道德與法律的基本觀念和基本原則所必要的，也得到了各國立法及有關(guān)國際條約無一例外的承認(rèn)。筆者認(rèn)為，WTO裁決雖然是國際公法性質(zhì)的裁決，而不是外國裁決，但其執(zhí)行也可能損害敗訴方國內(nèi)的公共政策，因此，在例外的情況下，應(yīng)該允許敗訴方選擇為維護(hù)自己國內(nèi)合理的公共政策而寧可暫時接受報復(fù)和自愿承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失。

二、實證分析：遵從與效率違約

關(guān)于WTO裁決遵從情況的統(tǒng)計數(shù)字也證明了筆者的觀點。根據(jù)WTO的統(tǒng)計，截止到2014年3月WTO受理的爭端有474個，這些爭端處于不同的狀態(tài)和階段，其中有86個案件被告方通知執(zhí)行裁決，23個案件的報告建議被告措施須與WTO規(guī)定相符，27個案件的報告未要求被告采取進(jìn)一步行動，21個案件的當(dāng)事方就執(zhí)行達(dá)成協(xié)議，6個案件處于遵從程序，2個遵從程序最后確認(rèn)不存在非遵從，5個案件最后確認(rèn)存在非遵從，而要求授權(quán)報復(fù)的案件有4個，有5個案件的勝訴方得到了DSB的報復(fù)授權(quán)。③總的來說，雖然曾有一些案件的裁決存在遲延遵從或沒有得到完全遵從的問題，但是，并不能否認(rèn)，WTO成員的整個遵從記錄還是相當(dāng)積極的。這在很大程度上說明了WTO爭端解決機(jī)制，更具體地說，報復(fù)機(jī)制威懾的有效性。布魯斯·威爾遜曾詳細(xì)考察了美國和歐共體的遵從記錄，作為世界上最強(qiáng)大的兩個經(jīng)濟(jì)體，它們的遵從記錄顯示，盡管在少數(shù)案件中，這兩個成員存在遵從困難，但是它們普遍能夠遵從WTO裁決，很少尋求接受報復(fù)措施而不履行裁決，[5]或者說采取“效率違約”。

另一方面，正如前面所說，少數(shù)效率違約仍是存在的，即為了國內(nèi)部分公共利益，敗訴方可能主動選擇給予補(bǔ)償以避免報復(fù)或干脆被動接受報復(fù)而暫時維持“效率違約”。巴西訴美國棉補(bǔ)貼案是一個典型例證。在巴西于2009年11月19日得到DSB的報復(fù)授權(quán)，并威脅對美國采取廣泛的報復(fù)措施的情況下，2010年4月6日，美國同意與巴西合作，建立一個每年約1.47億美元的技術(shù)援助基金，通過提供技術(shù)援助和能力建設(shè)，支持巴西的棉花生產(chǎn)部門，補(bǔ)償美國的棉花補(bǔ)貼對巴西棉農(nóng)造成的損失。作為交換，巴西同意暫時不對美國產(chǎn)品實施懲罰性關(guān)稅的報復(fù)措施。時至今日，由于美國對巴西的援助基金沒有改變，所以，巴西也并沒有對美國采報復(fù)措施。可以說，1.47億美元并非一勞永逸地解決了問題，它實際上只是暫時解決或凍結(jié)了美國與巴西之間的貿(mào)易沖突。[6]該案說明，在WTO爭端解決機(jī)制下，敗訴方如果不能自動履行WTO爭端解決機(jī)構(gòu)通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)報告中的裁決，使有關(guān)的爭議措施符合WTO涵蓋協(xié)定下的義務(wù)，則敗訴方可能主動提出補(bǔ)償或由原被告雙方協(xié)商確定補(bǔ)償。③關(guān)鍵是，如果敗訴方不能主動進(jìn)行補(bǔ)償，則勝訴方掌控的最終救濟(jì)手段是報復(fù)。所以，面臨報復(fù)威脅，美國主動選擇了效率違約，但這種違約只能是暫時性的，根據(jù)DSU第21.6條，DSB應(yīng)繼續(xù)監(jiān)督已通過的建議或裁決的執(zhí)行，其中包括那些已提供補(bǔ)償、而未執(zhí)行的旨在使某一措施符合有關(guān)適用協(xié)定的建議的案件。

同樣，在安提瓜和巴布達(dá)訴美國案中，[7]即美國不允許海外的互聯(lián)網(wǎng)賭博服務(wù)進(jìn)入美國，這違反了美國在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》下的義務(wù)和美國的具體承諾。雖然美國在專家組和上訴機(jī)構(gòu)皆敗訴。然而，美國坦言在短時間內(nèi)難以改變其禁止在線賭博的政策，而寧愿接受報復(fù)。⑤2007年12月21日，WTO仲裁員裁定安提瓜可對美國采取每年2100萬美元的貿(mào)易報復(fù)，同意安提瓜可申請在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》方面進(jìn)行交叉報復(fù)。2013年1月28日，DSB授權(quán)安提瓜和巴布達(dá)中止對美國的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》下的義務(wù)。⑥

而對于著名的歐共體荷爾蒙牛肉案，評論普遍認(rèn)為，雖然面對美國的報復(fù)，但為了維護(hù)公共利益，預(yù)防不可知的公共健康風(fēng)險，歐盟實際上沒有打算放棄其禁止荷爾蒙牛肉進(jìn)口的做法。[8]于是2008年1月17日，美國向DSB提出了授權(quán)報復(fù)的要求，目前，對于授權(quán)報復(fù)的仲裁仍處于中止?fàn)顟B(tài)。

對于WTO爭端解決機(jī)制下報復(fù)措施的實際效果一直為學(xué)者所懷疑。尤其是弱小的發(fā)展中國家即使動用交叉報復(fù)，也可能不足以對強(qiáng)大的違反者施加壓力，也不能使敗訴方國內(nèi)形成足夠強(qiáng)大的政治力量、說服政府改變政策措施。有時候，勝訴方甚至不愿采取報復(fù)措施。時至今日，安提瓜實際并沒有對美國采取交叉報復(fù)。再如，在歐共體香蕉案中，厄瓜多爾雖于2000年5月18日獲得了DSB的授權(quán)，可以對歐共體采取2.016億美元的交叉報復(fù)措施，但其最終也沒有采取報復(fù)措施,該案最終于2012年11月8日由當(dāng)事方合意解決。而且，貿(mào)易報復(fù)是采取中止減讓的方式，實際上，并不能給勝訴的國家?guī)砣魏问找?。并且報?fù)是通過設(shè)立另一種貿(mào)易壁壘來對抗敗訴方已經(jīng)存在的貿(mào)易壁壘，所以，違反了貿(mào)易自由化原則，暫時來說，對雙方都有害。雖然報復(fù)措施的水平取決于勝訴方喪失或受到損害的貨幣金額，但貿(mào)易報復(fù)水平的計算，即喪失或損害的計算比較武斷，往往是基于估計而得出的計算結(jié)果。有學(xué)者對WTO報復(fù)措施提出了批評，指出WTO的貿(mào)易報復(fù)措施不能通過允許勝訴方對敗訴方采取與其受到的“喪失或損害”相當(dāng)?shù)闹兄埂皽p讓或義務(wù)”，從而起到重新平衡兩者貿(mào)易的作用。WTO仲裁裁決不應(yīng)該提供與WTO不符的措施進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)。一個原因是WTO仲裁裁決使用了不對稱的和不夠明確的貿(mào)易影響作為參照物，另一個原因是對違反義務(wù)的貿(mào)易影響存在重大計算錯誤。所以，WTO報復(fù)措施的設(shè)計需要進(jìn)步改進(jìn)。

總之，報復(fù)措施的初衷當(dāng)然是為了引致遵從。⑦而且，雖然報復(fù)措施不是為了懲罰敗訴方，但報復(fù)措施無疑是通過中止減讓這樣一種具有懲罰性的制裁措施達(dá)到引致遵從目的。另外，正是有了報復(fù)措施的威懾作用，才使WTO爭端解決機(jī)制成為有史以來人類最成功的國際爭端解決機(jī)制。多哈回合談判中，許多國家都對加強(qiáng)報復(fù)措施提出了改革建議，如以強(qiáng)制性貿(mào)易補(bǔ)償(trade compensation)及金錢補(bǔ)償(financial compensation)代替報復(fù)機(jī)制，⑧還提出了集體報復(fù)⑨和轉(zhuǎn)移報復(fù)權(quán)的建議，⑩有成員還建議DSB授權(quán)的報復(fù)具有溯及既往的效力。在多哈回合不斷延期的情況下，這些建議能否被采納仍不得而知。相比之下，似乎強(qiáng)制性貿(mào)易補(bǔ)償及金錢補(bǔ)償、增加報復(fù)的溯及既往效力具有更大的可操作性和效力。

三、報復(fù)何以引致遵從

WTO爭端解決機(jī)制下的報復(fù)能夠普遍引致遵從，而敗訴方選擇效率違約還是極少數(shù)。除了本文第二部分提及的報復(fù)措施之缺陷外，這還仰賴于報復(fù)措施自身的特性，即能自動獲得批準(zhǔn)，具有歧視性、比例性及靈活性。

(一)WTO爭端解決機(jī)制下的報復(fù)能自動獲得批準(zhǔn)

在WTO爭端解決機(jī)制下，專家組和上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立、專家組和上訴機(jī)構(gòu)報告的通過，以及報復(fù)措施的批準(zhǔn)，僅需要WTO各成員方的反向協(xié)商一致。所謂反向協(xié)商一致是指只要不是所有成員方協(xié)商一致反對，則視為通過或批準(zhǔn)。對于報復(fù)措施，由于至少勝訴方本身不會反對自己提出的報復(fù)措施，因此無法想象會出現(xiàn)反向協(xié)商一致而不準(zhǔn)報復(fù)的情況。因此，實際上，勝訴方提出的報復(fù)措施(要經(jīng)過仲裁員的裁決)是會自動獲得批準(zhǔn)的?；仡橤ATT時期，由于授權(quán)報復(fù)在程序上采取正向的協(xié)商一致原則，因此，實踐中，報復(fù)措施很少能獲得通過。⑩正是由于WTO爭端解決機(jī)制下，報復(fù)措施具有易得性，才使其更大地發(fā)揮引致遵從的作用。

(二) WTO爭端解決機(jī)制下的報復(fù)具有歧視性

WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)是勝訴方專門針對敗訴方進(jìn)行的，是勝訴方專門撤回對敗訴方的具體減讓承諾，因此是具有歧視性的，從而使敗訴方處理相對不利的地位。眾所周知，在WTO體制下，除非在入世時提出了互不適用條款的情況外，由于最惠國待遇原則的作用，一國的減讓承諾實際是為其他各國所同等享有的。但是，在采取報復(fù)措施的情況下，并不影響勝訴方對敗訴方以外的其他各方的減讓承諾。這一理解的根據(jù)是DSU第3.7條，即：“……本諒解為援引爭端解決程序的成員規(guī)定的最后手段是可以在歧視性的基礎(chǔ)上針對另一成員中止實施適用協(xié)定下的減讓或其他義務(wù)，但需經(jīng)DSB授權(quán)采取此類措施?！笨梢?，報復(fù)措施的歧視性保證了其可以更大程度地發(fā)揮引致遵從的作用。

(三) WTO爭端解決機(jī)制下的報復(fù)要符合比例原則

所謂比例原則包含三個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。其中適當(dāng)性原則要求所采取的措施對于合法目標(biāo)的實現(xiàn)而言是恰當(dāng)?shù)模槐匾栽瓌t要求采取同樣有效但對受影響者損害較小的措施；而狹義比例原則要求平衡措施所要保護(hù)的利益與措施所損害的利益。據(jù)此，WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)措施至少在以下方面體現(xiàn)了比例原則的要求。首先，根據(jù)DSU第22.3條關(guān)于中止減讓應(yīng)適用原則和程序的規(guī)定，中止減讓或報復(fù)應(yīng)該遵循的原則和程序是：同一部門下的報復(fù)(平行報復(fù))、同一協(xié)定下不同部門的報復(fù)及不同協(xié)定下的報復(fù)。這充分反映了廣義比例原則中適當(dāng)性原則的要求，一方面，為了防止過分的報復(fù)，不允許在同一部門或同一協(xié)定不同部門下可以解決的報復(fù)去尋求在同一協(xié)定下不同部門或不同協(xié)定下尋求報復(fù)。另一方面，為了保證報復(fù)措施的有效性，允許在相同部門或相同協(xié)定下報復(fù)措施不可行或無效的情況下，訴諸于不同協(xié)定下的報復(fù),即交叉報復(fù)。其次，DSU第22.3(c)條對勝訴方適用報復(fù)措施時要考慮的各種因素的規(guī)定、實際上是狹義比例原則的體現(xiàn)，即要對各種要素進(jìn)行平衡。一方面勝訴方要考慮有關(guān)的貿(mào)易(專家組或上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)定有違反義務(wù)或其他造成利益喪失或減損情形的部門或協(xié)定項下的貿(mào)易)及此貿(mào)易對自己的重要性；另一方面要考慮與利益喪失或減損相關(guān)的更廣泛的經(jīng)濟(jì)因素，及中止減讓或其他義務(wù)對雙方更廣泛的經(jīng)濟(jì)后果。最后，根據(jù)DSU第22.4條，DSB授權(quán)的中止減讓或其他義務(wù)的程度應(yīng)等于利益喪失或減損的程度。這一規(guī)定實際上體現(xiàn)了狹義比例原則的要求，仲裁員在進(jìn)行判斷時，根據(jù)的也是二者是否相稱。

關(guān)于報復(fù)措施要符合比例原則的規(guī)定也得到了WTO判例法的確認(rèn)，并且仲裁員審查報復(fù)是否符合比例原則的權(quán)力提到了強(qiáng)調(diào)。在巴西訴美國棉補(bǔ)貼案中，依仲裁小組的裁決和DSB授權(quán)巴西的最終報復(fù)清單中包含的產(chǎn)品數(shù)目是102項，幾乎涵蓋了美國農(nóng)業(yè)出口價值最高的全部產(chǎn)品。在屬于同一部門的工業(yè)產(chǎn)品部分，最終報復(fù)清單中出口價值最高的是5類汽車產(chǎn)品。清單中還包含多種棉制品及含棉制品。這些產(chǎn)品的價值總計為5.91億美元。因為根據(jù)仲裁小組的裁決，巴西得到授權(quán)的報復(fù)金額是8.29億美元，所以，還有2.38億美元的報復(fù)金額可以實施。由于仲裁小組授權(quán)巴西在產(chǎn)品部門的措施不足以實際而有效的運用時，可以進(jìn)行交叉報復(fù)，所以巴西威脅就剩下的報復(fù)金額實行交叉報復(fù)，即對美國的服務(wù)部門和知識產(chǎn)權(quán)部門采取報復(fù)措施。WTO體制下的報復(fù)實際上是一種反措施，其符合國際法上關(guān)于反措施的條件是必然的。2001年《國家責(zé)任條款草案》第51條規(guī)定，“反措施必須和所遭受的損害相稱，并應(yīng)考慮到國際不法行為的嚴(yán)重程度和有關(guān)權(quán)利?！薄?/p>

可見，一方面，比例原則似乎是對報復(fù)措施的限制，然而，另一方面，它也保障了報復(fù)措施充分發(fā)揮作用，因為如果報復(fù)措施不足，比例原則授權(quán)增加報復(fù)的金額。

(四) WTO爭端解決機(jī)制下的報復(fù)具有靈活性

所謂靈活性是指勝訴方可以對報復(fù)措施涉及的產(chǎn)品、服務(wù)或知識產(chǎn)權(quán)項目進(jìn)行調(diào)整，也就是說，起訴方可以根據(jù)現(xiàn)實情況，對中止減讓的同一部門、同一協(xié)定或不同協(xié)定項下的產(chǎn)品、服務(wù)或知識產(chǎn)權(quán)的項目進(jìn)行調(diào)整。舉例來說，在歐共體荷爾蒙牛肉案中，中止減讓的產(chǎn)品列表包括牛肉、豬肉、羊乳干酪、鮮切花和摩托車。這些措施的目的在于，通過敗訴方國內(nèi)的政治來推動敗訴方遵守WTO的裁決，因此中止減讓的項目都是經(jīng)過精心挑選的。舉例來說，羊乳干酪是法國出口的敏感產(chǎn)品、鮮切花是荷蘭向美國出口的主要產(chǎn)品，而摩托車是意大利的重要輸美產(chǎn)品。這些產(chǎn)品的生產(chǎn)者在各自的國內(nèi)具有強(qiáng)大的政治力量，他們有能力推動本國政府遵守裁決，以避免自己的產(chǎn)業(yè)利益受到美國中止減讓措施的不利影響。

在歐共體荷爾蒙牛肉案中，美國曾承諾自己不會對報復(fù)清單進(jìn)行變更，仲裁員也基于誠信原則推斷美國不會變更產(chǎn)品清單，但要明確的是，隨著時間的變化，美國有權(quán)對產(chǎn)品列表中的產(chǎn)品進(jìn)行更換，只要是在確定的中止減讓的總價值范圍內(nèi)，美國可以對產(chǎn)品列表進(jìn)行任意挑選和變更，只要總值低于或等于喪失或受損害的價值。仲裁員只是指出：(1)中止減讓措施的要求必須提出明確的中止減讓水平，即與不符合WTO的措施造成的喪失和損害相當(dāng)?shù)乃剑?2)中止減讓措施的要求必須明確中止減讓或其他義務(wù)的協(xié)定和部門?？梢?，WTO并不阻止未來對報復(fù)產(chǎn)品清單的變更，而報復(fù)產(chǎn)品清單的及時變更會增強(qiáng)其報復(fù)效力。仲裁員所要確定的是中止減讓的整體水平是否符合喪失或損害的水平，即只是在量的方面有權(quán)進(jìn)行仲裁。這樣的靈活性可以使報復(fù)措施始終保持最大的威懾力。

四、結(jié)論

總體上，WTO爭端解決機(jī)制的目的并不在于懲罰違約方，而在于為WTO成員方提供一種可預(yù)見的、穩(wěn)定的多邊機(jī)制。通過報復(fù)措施要達(dá)到的目的是促使敗訴方履行義務(wù)，從而保持成員方間權(quán)利與義務(wù)的平衡。總而言之，WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)在本質(zhì)上是為了引致遵從，而不是懲罰敗訴方。大多數(shù)情況下，WTO裁決能夠得到敗訴方自覺遵守，至于根本原因，也許要追溯到保證國際法得到遵從的各種原因，可能包括國家為了名譽、期望他國也能同樣遵從WTO裁決等原因。但毫不諱言，采取或威脅采取報復(fù)措施給敗訴方施加的壓力，是促使敗訴方履行裁決的重要直接因素。但例外情況下，敗訴方寧可選擇效率違約，承受貿(mào)易報復(fù)或接受補(bǔ)償。WTO爭端解決機(jī)制中的報復(fù)措施具有許多特性，了解這些特性有助于對報復(fù)措施的全面和深入理解。只有這樣，才能在勝訴的情況下正確地行使報復(fù)權(quán)，或者在敗訴的情況下，決定是否選擇接受報復(fù)而不去履行WTO義務(wù)。

截止到2014年3月，中國在WTO有12個案件作原告，31個案件作被告。對于絕大多數(shù)的純粹貿(mào)易案件，面對敗訴，中國當(dāng)然要執(zhí)行裁決。但對于諸如中國出版物案和原材料出口限制措施案、以及稀土案這樣的案件，涉及維護(hù)國家公共道德、保護(hù)環(huán)境及人民的生命和健康，中國是要立刻執(zhí)行、延期執(zhí)行還是效率違約是值得斟酌的。在出版物案中，對于電影問題，中美雙方達(dá)成了《諒解備忘錄》，中國承諾每年外額外進(jìn)口14部高技術(shù)格式的美國分賬影片，而且美國電影在中國的票房分賬比例也將提高到25%。但美國指出，這并不代表中國最終履行了裁決。所以，《諒解備忘錄》只是一種臨時性措施，但對于維護(hù)中國的公共道德無疑具有重要意義。對于原材料案和稀土案，中國皆以敗訴告終。這兩個案件裁決中國不能援引GATT1994第20(b)條為自己的出口稅措施抗辯。在筆者看來，其無視了中國人民最基本的權(quán)利，即生命健康權(quán)，因此，不應(yīng)該履行其裁決。目前，取向電工鋼案是第一個涉及中國、且進(jìn)入遵從程序的案件，2014年2月13日，美國要求設(shè)立遵從專家組、以審理其所主張的中國未遵從專家組及上訴機(jī)構(gòu)報告的情況，即中國為遵守裁決所采取的措施仍與《反傾銷協(xié)定》、《反補(bǔ)貼協(xié)定》及GATT1994的相關(guān)條款不符。[9]筆者認(rèn)為，如果從政治方面考慮，可以不履行該案專家組和上訴機(jī)構(gòu)的建議和裁決。

注釋：

① 1972年，(Guido Calabresi)和(Douglas Melamed)開創(chuàng)性地提出了財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的區(qū)別,根據(jù)保護(hù)方式不同，財產(chǎn)可被劃分為三類：受財產(chǎn)規(guī)則(property rule)保護(hù)的財產(chǎn)，受責(zé)任規(guī)則(liability rule)保護(hù)的財產(chǎn)和不可處置或侵犯的財產(chǎn)(inalienable property)，這對法經(jīng)濟(jì)學(xué)做出了重要貢獻(xiàn)。see Guido Calabresi & Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, 1972(85)：1089。法學(xué)界將他們的學(xué)說廣泛應(yīng)用，總體上認(rèn)為應(yīng)基于交易成本來確定基于財產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則來保護(hù)權(quán)利和承擔(dān)責(zé)任，在交易成本低時，應(yīng)該使用財產(chǎn)規(guī)則，而在交易成本高時，應(yīng)使用責(zé)任規(guī)則。See Krier, James E. & Schwab, Stewart J, Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light, New York University Law Review, 1995(70): 451；

② See Article 22.8 of DSU, http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf, last visited on March 13, 2014.

③ 公共政策一般會被界定為“對一項行動的政治上的決議”，“目的在于解決或緩和那些政治日程上的問題如經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境等。不論公共政策是通過政治辯論還是正式投票來形成，都牽涉到對要實現(xiàn)目標(biāo)以及實現(xiàn)這些目標(biāo)的手段兩個方面的問題?！眳⒁奫美]弗蘭克·費希爾.公共政策評估[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.3。公共政策呈現(xiàn)出更加多樣性形態(tài)。既有執(zhí)政黨的政策，也有國家政策、政府政策、司法政策；既有中央政策、區(qū)域政策，也有地方政策；既有經(jīng)濟(jì)政策、社會政策、文化政策，也有教育政策、衛(wèi)生政策、科技政策、環(huán)境政策等。參見肖金明.為全面法治重構(gòu)政策與法律關(guān)系[J] .北京：中國行政管理.2013.(5).

④ Current status of disputes, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_current_status_e.htm, last visited on March 10, 2014. 這4個要求授權(quán)報復(fù)的案件是DS160, DS268, DS291, DS406，則這5個得到報復(fù)授權(quán)的案件是DS217, DS222, DS234, DS267, DS285。

⑤ DSU第22條并沒有明確禁止采取金錢形式的補(bǔ)償，所以，補(bǔ)償可以是貿(mào)易補(bǔ)償，也可以是金錢形式的補(bǔ)償。See Article 22.1 of the DSU. 在多哈回合中，有成員提議在DSU第22條中增加強(qiáng)制性補(bǔ)償及金錢補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。贊比亞代表提議，“目前情況下，最不發(fā)達(dá)國家建議刪除DSU第22.2條中的‘應(yīng)根據(jù)請求’，使補(bǔ)償具有強(qiáng)制性，另外可以增設(shè)金錢補(bǔ)償，這種救濟(jì)措施對于發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家而言是很重要的?！眘ee TN/DS/W/17, para 13. 厄瓜多爾在其提案中更提出了以強(qiáng)制性補(bǔ)償和金錢補(bǔ)償作為報復(fù)的替代方案，“DSB可以決定敗訴方有義務(wù)補(bǔ)償申訴方，被訴方必須向DSB一個與造成的利益喪失或減損問題相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償計劃。如果DSB沒收到這樣的計劃，DSB就必須決定被訴方立即支付與自合理期限終了之日起造成的利益喪失或減損相當(dāng)?shù)默F(xiàn)金……”，See TN/DS/W/9。此外，學(xué)者們也提出了支持強(qiáng)制性補(bǔ)償?shù)挠^點，see Allan Rosas, Implementation And Enforcement of WTO Dispute Settlement Findings: An EU Perspective[J], Journal of International Economic Law，2001，4(1): 131-144.

⑥ Simon Lester, The WTO Gambling Dispute: Antigua Mulls Retaliation as the U.S. Negotiates Withdrawal of its GATS Commitments，ASIL Insights, Vol. 12, No. 5, April 8, 2008, http://www.asil.org/insights080408.cfm, last visited on March 13, 2014; 美國在2011年4月完全關(guān)閉了在線撲克網(wǎng)址，并且對11人提出了銀行欺詐和不合法賭博的指控。See Lovell Concerned as US Goes after Online Gambling Operators, Antigua Observer Newspaper, April 21, 2011, http://www.antiguaobserver.com/?p=57546, last visited on March 13, 2014.

⑦ 因此，安提瓜和巴布達(dá)聽從了通過交叉報復(fù)對美國的知識產(chǎn)權(quán)采取報復(fù)措施的建議。See Shamnad Basheer, Turning Trips on Its Head: An“IP Cross Retaliation”Model for Developing Countries[J], The Law and Development Review, 2010, 3(2): 141-197.

⑧ 有學(xué)者提出，WTO爭端解決機(jī)制的主要目的不是抽象地確保遵從，而是解決爭端和救濟(jì)損害，所謂的遵從功能是在爭端解決的過程中發(fā)揮出來的。See Yuka Fukunaga, Securing Compliance Through The WTO Dispute Settlement System: Implementation of DSB Recommendations [J], Journal of International Economic Law, 2006(9): 383.

⑨ 這種主張的理由是貿(mào)易報復(fù)存在各種問題，如貿(mào)易報復(fù)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上無效率、貿(mào)易報復(fù)與WTO的目標(biāo)和宗旨不符，貿(mào)易報復(fù)使違規(guī)的產(chǎn)業(yè)逃避懲罰而使無辜的產(chǎn)業(yè)受懲罰，貿(mào)易報復(fù)使敗訴方更不愿意履行WTO裁決。然而，也有學(xué)者對這種主張進(jìn)行了批評，認(rèn)為補(bǔ)償同樣解決不了這些問題。See Bryan Mercurio, Why compensation cannot replace trade retaliation in the WTO Dispute Settlement Understanding [J], World Trade Review. 2009, 8(2): 315-338.

⑩ 最不發(fā)達(dá)國家集團(tuán)提議在最不發(fā)達(dá)國家對發(fā)達(dá)國家提起案件時，DSB應(yīng)當(dāng)授權(quán)所有的成員進(jìn)行集體報復(fù)，中止減讓或其他義務(wù)，see TN/DS/W/17.para 15；非洲集團(tuán)提議的集體報復(fù)擴(kuò)大至最不發(fā)達(dá)國家成員和發(fā)展中成員，see TN/DS/W/15.para 6。

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[7] Antigua and Barbuda v. United States of America, DS285, [EB/OL]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds285_e.htm, last visited on March 13, 2014.

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[9] China-Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States，DS414, Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States, Request for the Establishment of a Panel, February 14, 2014, [EB/OL]http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds414_e.htm, last visited on March 13, 2014.