我國古代刑法中的自首制度初探

付傳軍

(河南警察學(xué)院 學(xué)報編輯部，鄭州 450046)

一、引言

刑法中的自首制度，一向被認(rèn)為是中華法系所特有的刑法制度。[1]323其理論基礎(chǔ)是“過則勿憚改”。正如《唐律疏議》中對自首律條的疏文所說：“過而不改，斯成過矣。今能改過，來首其罪，皆合得原。”

根據(jù)現(xiàn)存刑法史料，自首規(guī)定最早出現(xiàn)在《尚書·洪范》中：“凡厥庶民，有猷，有為，有守?！笔丶础笆住?，自首之意。整句話的意思是：凡是處罰庶民的犯罪，對預(yù)謀犯罪的，實施犯罪行為的，犯罪后自首的，要區(qū)別這些情節(jié)，分別給予不同的處罰。

秦時稱自首為“自出”。《秦簡·法律答問》載：“把其段(假)以亡，得及自出，當(dāng)為盜不當(dāng)？自出，以亡論。其得，坐贓為盜……”即攜帶借用的官有物品逃亡的，如果是自首的，以逃亡罪論處；被抓捕的，則計贓按盜竊論罪。[2]277由此可知，自首者可以減輕處罰。

漢時稱自首為“先自告”，漢代首先在法律上規(guī)定“先自告，除其罪”的原則。據(jù)《漢書·衡山王傳》記載，漢武帝元狩元年衡山王太子劉孝就因向官府自首自己以及其父諸人的謀反活動而得以免除其參與謀反的罪責(zé)。

自首制度經(jīng)歷代相因，至唐朝時已規(guī)定相當(dāng)完備，在明清兩朝又有發(fā)展。以下以《唐律》規(guī)定為基礎(chǔ)，兼顧明清兩代的發(fā)展，從幾個不同的方面簡要探討一下我國古代刑法中自首制度的具體規(guī)定。

二、自首的主體

自首的主體即依法律規(guī)定應(yīng)由誰去自首才是法律所認(rèn)可的自首。唐律將罪犯親自首告稱為“身自首”。除此之外，唐律又規(guī)定了“遣人代首”和有關(guān)容隱關(guān)系的親屬自行代為自首兩種形式，“即遣人代首若于法得相容隱者為首及相告言者，亦同身自首法”。法律同時又規(guī)定，罪犯遣人代首，或知道親屬出首及告發(fā)，在官府追傳時本人不歸案的，不得適用自首原罪之法。第37條的疏文解釋說：“犯罪之人，聞有代首，為首，及得相容隱告言，于法雖復(fù)合原，追身不赴，不得免罪。”在這種情況下，代為出首及告發(fā)的親屬仍以自首免罪處理，“首告之人及余應(yīng)緣坐者，仍以首法”[3]150。

《唐律》對“遣人代首”情形的規(guī)定比較簡單，對所遣之人也無特別規(guī)定。但《唐律》“于法得相容隱及相告言”的規(guī)定則較為復(fù)雜，下面進(jìn)行較為詳細(xì)的分析。

根據(jù)儒家“父子相隱”的思想，唐律規(guī)定了“同居相隱不為罪”的原則。根據(jù)《唐律·名例》總第46條：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟妻有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱。皆勿論?！奔捶餐哟蠊τH之間及部曲奴婢對主人適用容隱制度，在這個范圍內(nèi)的人員出首或者相告發(fā)的，罪犯以自首免罪，“亦同身自首法”。但其中依具體情況又有所不同，若是有相隱關(guān)系的親屬出首告發(fā)祖父母、父母，部曲、奴婢出首告發(fā)主人，倘若首告之罪不是謀反、大逆、謀叛以上之罪，出首告發(fā)之子女、孫子女或部曲奴婢要處以“絞”刑，而被出首告發(fā)之人以自首論處。如《唐律·斗訟》總第345條規(guī)定：“告祖父母、父母者，處絞；謀反、大逆、謀叛以上之罪，雖父祖聽捕告；告余罪者，父祖得同首例?！睋?jù)此條可知即使是卑幼首告尊長，若首告之罪為謀反、大逆、謀叛之罪，則首告者無罪，被首告者要“聽捕告”。本條疏文又進(jìn)一步解釋說：“謂謀反、大逆、謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無罪，緣坐同首法，故雖父祖聽捕告?！比绻魅朔钢\反、大逆、謀叛之罪，奴婢也可控告而無罪。因反、逆、叛及其他罪緣坐的親屬及犯反、逆、叛等罪中不緣坐的期親，起來捕捉、告發(fā)罪犯，出首告發(fā)人皆以自首論處，不再受緣坐?！短坡伞っ房偟?7條注文：“緣坐之罪及謀叛以上本服親，雖捕告，俱同自首例。”

關(guān)于自首主體的規(guī)定，明律并無特別變動，清律沿用明律規(guī)定，但在實際應(yīng)用中以條例的形式做了進(jìn)一步的發(fā)展。乾隆五年纂定的條例：“小功、緦麻親首告得減三等；無服之親減一等。其謀反、逆未行，如親屬首告或捕送到官者，正犯俱同自首律，免罪，若已行者，正犯不免，其余緣坐人亦同自首律免罪?！痹谇迓伞胺缸镒允住睏l中“得相容隱者”作為自首主體是不包括小功、緦麻及無服親在內(nèi)的，條例的這個補(bǔ)充擴(kuò)大了自首主體的范圍，有利于充分發(fā)揮自首制度的作用；同時根據(jù)本條例的補(bǔ)充，對于謀反、逆等嚴(yán)重的犯罪，于律得相容隱的親屬首告正犯，對正犯以謀反、逆“行與未行”來確定自首的成立與否，而對應(yīng)緣坐的出首人來說，不管反、逆是否已行，俱按自首免罪，這有利于促使緣坐的人首告反、逆等嚴(yán)重的犯罪，維護(hù)封建專制統(tǒng)治。

對“于法得相容隱”的人，如同居之父、兄、伯、叔與弟，明知為匿或分受贓者，自身亦構(gòu)成犯罪，若據(jù)實出首，如何處理？雍正七年定例規(guī)定：“強(qiáng)盜同居之父、兄、伯、叔明知為匿或分受贓物者，其據(jù)實出首，均準(zhǔn)免罪，本犯亦得照律減免發(fā)落?！背鍪撞粌H對自身有效，而且效力還及于本犯。此例補(bǔ)充了律條及律注之不足，有利于鼓勵自身亦構(gòu)成犯罪的人據(jù)實出首其同居親屬強(qiáng)盜罪行。

三、自首的時間與對象

自首的時間即法律對自首在時間上的要求。《唐律·名例》總第37條規(guī)定：“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪?！北緱l的疏文解釋說：“犯罪已發(fā)，雖首不原?！笨梢娞坡蓪ψ允椎臅r間要求是“犯罪未發(fā)”。而所謂案件“未發(fā)”唐代司法實踐中有兩種基本情況：其一，是指官方未發(fā)現(xiàn)犯罪并進(jìn)行追究。如果官方自行發(fā)現(xiàn)犯罪并進(jìn)行追究，唐律中稱為“案問欲舉”，屬于已發(fā)的情況。其二，是指未有人去官府指控告發(fā)犯罪。有人指控告發(fā)也屬于“已發(fā)”，疏文解釋說：“若有文牒言告，官司判令三審，牒雖未入曹局，即是其事已彰，雖欲自新，不得成首。”所以其界線是官府受理告發(fā)，即使?fàn)钭游臅凑剿瓦_(dá)有關(guān)部門，也屬“已發(fā)”。[3]147應(yīng)注意的是，這里犯罪未發(fā)的核心是指犯罪事實是由誰實施而言的，若是僅知受害事實而不知犯罪人是誰，并不能認(rèn)為是犯罪已發(fā)。[1]324

自首是在犯罪未被發(fā)覺的情況下而先自首告所犯罪行，那么知人欲告而自首、亡叛而自首以及亡叛后歸還本所應(yīng)如何處置？這里的“亡叛”疏文上說是“逃亡之人”或“叛已上道者”即叛者已經(jīng)出走上路的情況。依《唐律·名例》總第37條規(guī)定：“其知人欲告及亡叛而自首者，減罪二等處之。即亡叛者雖不自首，能歸還本所者亦同。”這對防止犯罪人知人欲告而逃亡及分化瓦解亡叛的犯罪人具有積極意義。需要注意的是，這里的逃亡有兩種情況：一是單純的逃亡罪；二是犯罪之后因事發(fā)而逃亡。第二種情況下就同時存在本罪與逃亡罪，自首對本犯之罪不起作用，僅逃亡之罪可因自首而減二等處罰。

在自首的時間規(guī)定上，明清律沿襲唐律的規(guī)定，而清律又以條例的形式增加了“聞拿投首”的情形。乾隆三十八年所定條例規(guī)定：“凡聞拿投首之盜犯除律不準(zhǔn)首及強(qiáng)盜自首有正文外，其余一切罪犯俱于本罪上減一等科斷?！甭勀猛妒资侵阜缸镆驯还俑l(fā)覺，并派人捕捉緝拿。因聞拿投首比之聞拿不投首是有差別的，故條例增此一條，規(guī)定減輕處罰，以體現(xiàn)區(qū)別情節(jié)追究刑事責(zé)任的原則。

自首的對象是指依法律規(guī)定自首應(yīng)向誰進(jìn)行。唐律規(guī)定接受自首的官府是所在地非軍事的官府?！短坡伞ざ吩A》總第353條規(guī)定：“諸犯罪欲陳首者，皆經(jīng)所在官司申牒，軍府之官不得輒受。其謀叛以上及盜者，聽受，隨送隨近官司。”疏文解釋說：“但非官府，此外曹局，并是所在官司。”

此外，作為變通規(guī)定，《唐律·名例》總第39條規(guī)定：“諸盜詐取人財物而于財主首露者，與經(jīng)官司自首同?！奔捶副I罪及詐騙罪的罪犯到財物主人那里去歸還財物自首，同到官府自首一樣有效，體現(xiàn)出一定的靈活性。對于官吏因事接受他人財物“悔過還主”，唐律則有不同規(guī)定：“其于余贓應(yīng)坐之屬，悔過還主者，聽減本罪三等坐之。即財主應(yīng)坐者，減罪亦準(zhǔn)此?！奔磳Ρ救酥荒軠p輕處罰，財主亦不能免罪，但自首效力及于財主，同樣可以減罪，這較之于后來明律在這一問題的規(guī)定“受人枉法不枉法贓，悔過回付還主者與經(jīng)官司同”更科學(xué)一些。明律律注指出：“枉法不枉法贓，征入官……”既屬應(yīng)征入官，就不應(yīng)還于主，而且依照律例，出錢求人枉法，與受同科，財主亦有罪名，故于事主處首服不應(yīng)與經(jīng)官司同，“悔過回付還主”，更不應(yīng)按自首免罪，此應(yīng)屬立法技術(shù)上的失誤。

四、自首的內(nèi)容

犯人自首后根據(jù)自首的內(nèi)容不同，法律規(guī)定給予不同的對待?！短坡伞っ房偟?7條規(guī)定：“其輕罪雖發(fā)，因首重罪者免其重罪。即因問所劾之事而別言余罪者亦如之。”根據(jù)此規(guī)定，在犯有數(shù)罪的情況下，如輕罪已發(fā)而重罪未發(fā)而自首重罪的，則重罪可被認(rèn)為是自首而免罪。疏文舉例解釋說，假如一人輕罪盜牛被發(fā)現(xiàn)，又自首了未被發(fā)現(xiàn)的私鑄錢幣的重罪，那么私鑄錢幣免罪，而盜牛照規(guī)定處罰。同樣在犯有數(shù)罪的情況下，在推問已發(fā)覺的罪行時，又自首了其他未發(fā)現(xiàn)的犯罪的，則未發(fā)現(xiàn)的罪，按照自首免罪。

《唐律·名例》總第37條規(guī)定：“自首不實及不盡者，以不實不盡之罪罪之，至死者，聽減一等?！甭勺⒎Q“自首贓數(shù)不盡者，止計不盡之?dāng)?shù)科之”。所謂不實，是指所犯之罪為重罪，而以輕罪自首；所謂不盡，是指犯贓十匹，自首犯贓五匹。“以不實不盡之罪罪之”，即原犯重罪而以輕罪自首者，以重罪應(yīng)處的刑罰減輕罪應(yīng)處的刑罰，以所得的余刑處罪之。若以不實不盡之罪罪之仍要處死刑的，可寬大減死一等處理。疏文解釋其理由說：“為其自有悔心，罪狀因首而發(fā)，故至死聽減一等?！?/p>

明律中對“因問所劾之事而別言余事”的規(guī)定進(jìn)一步設(shè)律注解釋說：“謂因犯私鹽事發(fā)，被問，不加考證，又自別言曾盜牛，又曾詐欺人財物，止種私鹽之罪，余罪俱得免之類?！奔磩e言余罪必須是在未加考證，即拷訊的情況下自動陳述余罪，所陳述的余罪才能按自首免罪。如果是在對其所劾之罪進(jìn)行拷訊的情況下別言余罪，則不能免其陳述之罪。這使對“別言余事”的規(guī)定在立法技術(shù)上更加完善。

五、自首的特別情況

無論是唐律、明律，還是清律及條例都有關(guān)于自首的特別情況的規(guī)定，從而使法律關(guān)于自首的規(guī)定更加細(xì)致，自首制度適用的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。

《唐律·名例》總第38條規(guī)定：“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪首，及輕重等獲半數(shù)以上首者，皆除其罪。即因罪人以致罪，而罪人自死者，聽減本罪二等；若罪人自首及遇恩原減者，亦準(zhǔn)罪人原減法；其應(yīng)加杖及贖者，各以杖贖例?！弊锶斯蔡油?，是指罪人在犯罪后結(jié)伴逃亡，對社會威脅很大，故本條規(guī)定只要輕罪能夠捕獲重罪，輕重罪相等的能獲半數(shù)以上而去自首的，皆可“除其罪”，借以對犯罪人實行分化瓦解。對“輕罪能捕重罪者”的律注指出：“重而應(yīng)死，殺而首者，亦同?！敝刈锶朔笐?yīng)處死重罪的，輕罪人殺之而自首的，也免除其刑。對以上兩種情形，律注又指出“常赦所不原者，依常法”，即如果所犯為常赦所不原的犯罪，則依常法處理，不適用本條規(guī)定。對因被株連而入罪的人，若本罪人死亡，則被株連人將減本罪二等；若本罪人自首及遇恩赦減刑的，被株連人適用本罪人原減法。

明律對于“犯罪共逃亡”的規(guī)定除沿用唐律規(guī)定外，又在“其輕罪囚能捕重罪囚，輕重罪相等但獲一半以上首告者，皆免其罪”條加律注規(guī)定：“謂同犯罪事發(fā)，或各犯罪事發(fā)而共逃者，若流罪囚能捕死罪囚，徒罪囚能捕流罪囚首告。又如五人共犯罪在逃，內(nèi)一人能捕三人首告之類，皆得免罪。若損傷人及奸者，仍依常法?！币?guī)定傷人及奸罪不適用本條自首免罪規(guī)定，而唐律僅規(guī)定“常赦所不原者，依常法”，由此可見，明律對適用“犯罪共逃亡”自首規(guī)定的條件要求更嚴(yán)。

明律在“犯罪自首”條規(guī)定：“強(qiáng)、竊盜若能捕獲同伴經(jīng)官司首者，亦各免其罪，又依常人一體給賞?！北緱l規(guī)定的情況同上述“犯罪共逃亡”條規(guī)定的情況差別在于，在本條中罪人是在所犯強(qiáng)、竊盜罪未被發(fā)前即捕同伴經(jīng)官司首，這同“共逃亡”后再行投首性質(zhì)是不同的，所以規(guī)定在“犯罪自首”條，不僅免其罪，而且與常人一體給賞。這是自首又有立功表現(xiàn)受賞政策的體現(xiàn)。強(qiáng)、竊盜罪是封建社會常見而又被視為極為嚴(yán)重的犯罪，在“犯罪自首”條增此規(guī)定正是加強(qiáng)對強(qiáng)、竊盜犯罪作斗爭的表現(xiàn)。

《唐律·名例》還規(guī)定了過失犯罪自首的條文。在總第41條規(guī)定：“諸公事失錯，自覺舉者，原其罪；應(yīng)連坐者，一人自覺舉，余人亦原之。其斷罪失錯，已行決者，不用此律。其官文出稽程，應(yīng)連坐者，一人自覺舉，余人亦原之，主典不免；若主典自舉，并減二等?！惫率уe大致相當(dāng)于現(xiàn)代的瀆職犯罪，屬于過失犯罪。這類犯罪“自覺舉”成立自首。覺察舉發(fā)后，能有效地阻止危害結(jié)果的發(fā)生，因此，一人自覺舉，效力及于連坐之人?！肮率уe”在沒有發(fā)生危害結(jié)果時，自覺舉可原其罪，但若危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生則不能適用本條，即官員斷罪出現(xiàn)失錯后，按判決執(zhí)行刑罪，若笞杖已決，徒流已配，自覺舉后不能糾正，則“官司雖自覺舉，不在免例”，仍以過失入人罪論處。延誤官文書傳送的官文書稽程罪也是由過失構(gòu)成，自覺舉能夠防止或減少危害的結(jié)果，故應(yīng)負(fù)連坐責(zé)任的有一人自覺舉的，皆原其罪。專司官文書收發(fā)責(zé)任的官員“主典”則不能免除處罪。主典自覺舉的，主典減二等處刑。主典自覺舉的效力及于連坐的人，所以律條規(guī)定余人亦減二等。

明清律多沿用唐律規(guī)定，但清律在“犯罪自首”條增加“叛而自首者減二等坐之”，意思是“叛去本國”而能自首其罪行，減謀叛罪二等處刑。這是針對清初尖銳的民族矛盾而實行的以民族軟化為目的的刑事政策。清順治十八年條例規(guī)定：“被擄從賊，不忘故主，乘間歸來者俱著免罪?！钡诤髞砬褰y(tǒng)治者鎮(zhèn)壓農(nóng)民起義的過程中并未貫徹這一刑事政策。

關(guān)于監(jiān)斬、絞重罪囚犯及遣軍、徒、流罪人因變逸出而后投首的情況，清嘉慶五年改定的條例規(guī)定：“在監(jiān)斬、絞重囚及遣軍、流、徒人犯，如有因變逸出自行投與首者，除謀反、叛、逆者之犯，照原擬定罪，不準(zhǔn)自首外，余照原犯罪名減一等發(fā)落?！薄笆掳l(fā)在逃”不在自首之律，但“因變逸出”并非有意脫逃，與“事發(fā)在逃”是不同的，故除了謀反、逆、叛之犯不準(zhǔn)自首外，余犯自首減一等發(fā)落，以示區(qū)別對待。

如果人犯在配及中途脫逃的，后又自首或者其父、兄稟首拿獲的，如何處理呢？清嘉慶六年改定的條例規(guī)定：“由死罪減為發(fā)遣的盜犯并以藥迷人的竊盜在配及中途脫逃被獲應(yīng)即行正法者，如有畏罪投回并該犯父兄赴官稟首拿獲，均準(zhǔn)其從寬免死，仍發(fā)原配地方。若準(zhǔn)免死一次之后復(fù)敢脫逃，雖自行投回及父兄再為首告，均不寬免?！?/p>

誘拐婦人子女脫離家庭的犯罪是封建社會常見而又多發(fā)的犯罪，對于此類犯罪的自首，根據(jù)清嘉慶三十五年刑部奏所定的條例規(guī)定，要根據(jù)犯罪的結(jié)果來確定是否成立自首。若被拐婦人子女被罪犯自為妻妾，或者典賣于人已被奸污的，則不準(zhǔn)自首；若尚未被奸污或典賣于人，悔過自首后使之同家人團(tuán)聚的，則減二等發(fā)落；如果被拐之人已經(jīng)典賣于人，罪人自首之時尚無下落，則按律擬罪，監(jiān)禁從到官司自首之日起三年限內(nèi)仍無下落的，或者在限內(nèi)拿獲而已被奸污的，即按原擬罪名發(fā)落。原處絞監(jiān)候的，入于秋審辦理，擬流罪的，即確定向發(fā)配地發(fā)配。如果在限內(nèi)拿獲未被奸污的，則在原罪名上減一等發(fā)落。[1]338

此外，針對鴉片犯罪，清道光十九年所定條例規(guī)定：“凡鴉片案內(nèi)人犯，如有事未發(fā)而自首及聞拿自首的，各按律例分別減罪、免罪。首后復(fù)犯加一等治罪，不準(zhǔn)再首?！钡S著鴉片戰(zhàn)爭的失敗，這一規(guī)定成為一紙空文。

六、不適用自首的情況

《唐律·名例》總第37條規(guī)定：“其于人損傷，于物不可備償，即事發(fā)逃之，若越度關(guān)及奸，并私習(xí)天文者，并不在自首之例?！贝艘?guī)定亦為后世刑律所沿用并加以發(fā)展。歸納起來，我國古代刑律中規(guī)定不適用自首的犯罪情況有：

(1)“于人損傷”即傷害罪不適用自首免罪。傷害罪自己出首不減不免，因盜而傷人自首，盜罪可免，傷害罪仍不免。注文說：“因犯殺傷而自首者，得免所因之罪?！笔栉恼f：“假有因盜故殺傷人，或過失殺傷財主而自首，盜罪得免，故殺傷罪仍科。若過失殺傷，仍從過失本法?！?/p>

(2)“于物不可備償”即標(biāo)的物為“不可償”之物不適用自首。侵犯別人不可償還而事后又無法追回和復(fù)原的物的犯罪，不適用自首免罪的規(guī)定。但法律同時還規(guī)定，罪犯能帶原物自投官府的，是自首，可免罪。注文說：“本物見在首者，聽從免法?！笔栉恼f，所謂不可償之物是指寶印、符節(jié)、制書、官文書、甲弩、旌旗、禁兵器之類私家既不合有之物。

(3)非法度關(guān)罪中“私度”“越度”罪不適用自首免罪。

(4)侵犯良人的奸罪不適用自首免罪。唐律律注規(guī)定：“奸，謂良人?！笔栉恼f：“若奸良人者，自首不原?！蔽囱约橘v奴，可知屬于侵犯賤民的犯罪可自首。

(5)私習(xí)天文罪不適用自首免罪。私習(xí)天文之所以作為自首不原的犯罪，是因為古人認(rèn)為天文星相之事涉于社稷禍福及帝王氣數(shù)，習(xí)學(xué)此等技藝，必須嚴(yán)加控制，私自學(xué)習(xí)，即為大罪。但隨著自然科學(xué)的發(fā)展和人們認(rèn)識水平的提高，清律中即已刪去此規(guī)定。

另外，在清朝乾隆年間，為杜絕強(qiáng)、竊盜犯與捕役勾結(jié)，串通舞弊，欺罔官司的弊端，乾隆五年改定的條例規(guī)定：“不論強(qiáng)、竊盜犯有捕役帶同自首者，除本犯不準(zhǔn)寬減外，仍將捕役嚴(yán)行審究，倘有教令及賄求故捏情弊，照捕役照受財故縱律治罪。”但這種不區(qū)分情況，捕役帶同自首，概不寬減，是不符合律設(shè)“犯罪自首條”的本意的。[3]151

參考文獻(xiàn)：

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