清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的法理邏輯
——評最高人民法院指導(dǎo)案例9號案

高永周

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，210093)

清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的法理邏輯
——評最高人民法院指導(dǎo)案例9號案

高永周

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京，210093)

公司法人格否認(rèn)制度與清算義務(wù)人的損害賠償責(zé)任制度性質(zhì)迥異，兩者的理論基礎(chǔ)并不相同，只有在清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)，并具有法人格否認(rèn)情節(jié)時，權(quán)利人方可擇一適用。公司法人格否認(rèn)制度劃定的利益格局是否適用于清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)時必須予以考量，不能隨意地改變其既定的權(quán)利配置。最高人民法院指導(dǎo)案例9號案出現(xiàn)法律適用錯誤的根源，在于忽略了《公司法》第20條第3款與“公司法適用司法解釋二”第18條第2款所蘊含的不同法理邏輯。因后者沒有考慮復(fù)數(shù)股東間權(quán)利配置及債權(quán)人的權(quán)利限制，在實踐中可能導(dǎo)致逆向選擇以及規(guī)避該款的結(jié)果。

公司法人格否認(rèn)；清算侵權(quán)責(zé)任；連帶清償責(zé)任；權(quán)利配置；法理邏輯

2012年9月18日《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》(以下簡稱《通知》)公布了第三批指導(dǎo)案例，其中第9號案是上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案(以下簡稱“存亮公司案”)。該案起點是合同當(dāng)事人因買賣合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，公司因未年檢被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照且股東未組織清算，致使財產(chǎn)、賬冊等下落不明，導(dǎo)致無法清算，涉及清算義務(wù)人的清算義務(wù)和清算侵權(quán)損害賠償責(zé)任兩個方面。最高人民法院僅注意到清算義務(wù)人不能以不是實際控制人或未實際參加經(jīng)營管理為由免除履行清算義務(wù)。實際上，該案還呈現(xiàn)出《公司法》第20條第3款能否作為本案法律適用的依據(jù)，它《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱“公司法適用司法解釋二”)第18條是否存在邏輯上的關(guān)聯(lián)以及后者的理論基礎(chǔ)為何等問題。本文擬以權(quán)利沖突與權(quán)利配置的視角，通過本案對上述問題進行逐一分析，揭示其背后應(yīng)有的法理邏輯，以期有益于案例指導(dǎo)制度以及相關(guān)法律的完善。

一、案情及裁判

基本案情：原告上海存亮貿(mào)易有限公司(簡稱存亮公司)起訴常州拓恒機械設(shè)備有限公司(簡稱拓恒公司)、房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明，請求法院判令四被告支付其貨款1 395 228.6元及違約金。被告房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明為拓恒公司的股東，拓恒公司未年檢，被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，至今未組織清算。因其怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致公司財產(chǎn)流失、滅失，存亮公司的債權(quán)得不到清償。

裁判要點：有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應(yīng)當(dāng)依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務(wù)，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務(wù)。

裁判理由：原告按約供貨后，被告拓恒公司未能按約付清貨款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的付款責(zé)任及違約責(zé)任。被告股東應(yīng)在被告被吊銷營業(yè)執(zhí)照后及時組織清算。因被告股東怠于履行清算義務(wù)，導(dǎo)致被告的主要財產(chǎn)、帳冊等均已滅失，無法進行清算。被告股東怠于履行清算義務(wù)的行為，違反了公司法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對被告的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告作為有限責(zé)任公司，其全體股東在法律上應(yīng)一體成為公司的清算義務(wù)人。公司法及其相關(guān)司法解釋并未規(guī)定蔣志東、王衛(wèi)明所辯稱的例外條款，因此無論蔣志東、王衛(wèi)明在拓恒公司中所占的股份為多少，是否實際參與了公司的經(jīng)營管理，兩人在拓恒公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，都有義務(wù)在法定期限內(nèi)依法對拓恒公司進行清算。

關(guān)于蔣志東、王衛(wèi)明辯稱拓恒公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照前已背負(fù)大量債務(wù)，即使其怠于履行清算義務(wù)，也與拓恒公司財產(chǎn)滅失之間沒有關(guān)聯(lián)性。根據(jù)查明的事實，拓恒公司在其他案件中因無財產(chǎn)可供執(zhí)行被中止執(zhí)行的情況，只能證明人民法院在執(zhí)行中未查找到拓恒公司的財產(chǎn)，不能證明拓恒公司的財產(chǎn)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照前已全部滅失。拓恒公司的三名股東怠于履行清算義務(wù)與拓恒公司的財產(chǎn)、帳冊滅失之間具有因果聯(lián)系，蔣志東、王衛(wèi)明的該項抗辯理由不成立。蔣志東、王衛(wèi)明委托律師進行清算的委托代理合同及律師的證明，僅能證明蔣志東、王衛(wèi)明欲對拓恒公司進行清算，但事實上對拓恒公司的清算并未進行。據(jù)此，不能認(rèn)定蔣志東、王衛(wèi)明依法履行了清算義務(wù)，故對蔣志東、王衛(wèi)明的該項抗辯理由不予采納。

二、《公司法》第20條第3款不能作為本案適用的法律依據(jù)

最高人民法院在其發(fā)布的存亮公司案的《通知》及“相關(guān)法條”中明確了具體適用的法條。在《通知》中將《公司法》第20條及“公司法適用司法解釋二”第18條列為該案適用依據(jù)，在“相關(guān)法條”中明確的適用法條是《公司法》第20條及第184條。從裁判結(jié)果看，本案適用的是《公司法》第20條第3款和“公司法適用司法解釋二”第18條第2款。

《公司法》第20條第3款是關(guān)于公司法人格否認(rèn)制度的規(guī)定。該款能否作為公司解散后清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的法律適用根據(jù)，表面上看是在清算階段清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的行為是否符合公司法人格否認(rèn)制度構(gòu)成要件；實質(zhì)在于其適用是否突破了權(quán)利沖突主體之間既定的權(quán)利配置格局，這需要考慮不同影響因子在該利益格局中的權(quán)重。

一般認(rèn)為，公司法人格否認(rèn)理論，是為“阻止公司法人人格的濫用和保護公司債權(quán)人利益以及社會公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨立的人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東(包括自然人股東和法人股東)對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實現(xiàn)公平、正義之要求而設(shè)置的一項法律措施?！盵1](4)我國現(xiàn)行《公司法》第20條第3款和第63條對其作了規(guī)定。該法第20條第3款規(guī)定，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”；第63條規(guī)定，“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。

由此可見，在公司法人格否認(rèn)法理中涉及到的權(quán)利沖突主體至少包括：公司、公司股東、公司債權(quán)人。為行文方便，本文根據(jù)是否是直索對象將股東分為“責(zé)任股東”與“非責(zé)任股東”，同時將作為直索對象的股份公司的董事和實際控制人納入到“責(zé)任股東”①的范圍中。公司法人格否認(rèn)法理中的權(quán)利配置必須兼顧公司、公司債權(quán)人、責(zé)任股東、非責(zé)任股東等相互之間的權(quán)利沖突及權(quán)利配置關(guān)系。因此，公司法人格否認(rèn)制度的適用必須在承認(rèn)公司法人格獨立的前提下，在具體的法律關(guān)系中穿越公司人格這道屏障，讓屏障背后的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，同時又需保證非責(zé)任股東享受有限責(zé)任的優(yōu)遇，從而實現(xiàn)“矯正的公平”②。

根據(jù)《公司法》第180、183條的規(guī)定，公司符合法定情形而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由發(fā)生之日起 15日內(nèi)成立清算組進行清算。在《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(一)、(二)理解與適用(新舊公司法銜接·公司解散清算)》(以下簡稱《理解與適用》)一書中，作者主張公司解散后，清算義務(wù)人不盡清算義務(wù)的不作為行為包括兩種情況：一種是在法定期限內(nèi)未成立清算組開始進行清算，即根本未履行清算義務(wù)；一種是雖然已經(jīng)成立清算組，但卻未及時清算，即怠于履行清算義務(wù)。[2](336)不管清算義務(wù)人不盡清算義務(wù)的不作為的具體行為方式如何，在解散后注銷前，公司處于一種較為特殊狀態(tài)，實踐中稱之為“植物人公司”或“休眠公司”。公司法人格否認(rèn)制度能否適用于這種“植物人公司”取決于兩個條件：第一，“植物人公司”是否還是法律上的公司，即是否還具有獨立的法人格？第二，在此階段，有限公司股東、股份有限公司的董事、控制股東或?qū)嶋H控制人怠于履行清算義務(wù)的不作為行為是否符合公司法人格否認(rèn)制度構(gòu)成要件所要求的“人格濫用”或“人格混同”？

根據(jù)《公司登記管理條例》第45條的規(guī)定，經(jīng)公司登記機關(guān)注銷登記，公司終止。也就是說，在公司解散后注銷登記前，雖然公司不能從事經(jīng)營活動，只能從事與清算相關(guān)的事務(wù)，但是公司仍然具有獨立人格、股東享有有限責(zé)任。因此，公司法人格否認(rèn)制度能否適用于清算義務(wù)人怠于清算義務(wù)，關(guān)鍵在于“怠于履行清算義務(wù)”是否是“人格濫用”或“人格混同”之一種形式。

在司法實踐及理論發(fā)展中，公司法人格否認(rèn)制度在其構(gòu)成要件的客觀方面經(jīng)歷了從“主觀濫用”到“客觀濫用”[1](158-159)，從一人公司的“人格混同”發(fā)展到普通公司的“人格混同”。[3]誠如學(xué)者所言，“公司法人格否認(rèn)法理的適用本來就牽涉公司債權(quán)人、公司、公司股東、其他責(zé)任人甚至國家立法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)、司法裁判機關(guān)等不同主體之間有關(guān)成本—效益的權(quán)衡考量，影響因子千變?nèi)f化，博弈對策很難預(yù)設(shè)”。[3]因此，我們在特定情況下要準(zhǔn)確地界定其客觀要件內(nèi)涵與外延簡直不可能。就本案而言，清算義務(wù)人僅僅怠于履行清算義務(wù)的不作為行為而沒有其他不當(dāng)行為，我們很難將其納入到“人格濫用”或“人格混同”之中。如本案被告股東蔣志東和王衛(wèi)明雖如裁判法院所言在事實上未盡清算義務(wù)，但是該兩股東畢竟從未參加過公司的經(jīng)營管理，并曾經(jīng)委托過律師試圖予以清算，③這些事實使我們很難將其納入到為逃廢債務(wù)而利用公司法人格和股東有限責(zé)任當(dāng)中。再如，某一股東因刑事犯罪被捕或在逃并且該犯罪和公司解散清算沒有關(guān)聯(lián)，或某一股東僅花一元錢買了一股，因其無法或未履行清算義務(wù)是否屬于怠于履行清算義務(wù)？如是，則要對公司數(shù)百萬的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任是極不公平的。這也正好應(yīng)驗了最高人民法院法官在懷疑實定法作用的基礎(chǔ)上，對具體案件的處理思路，即“人民法院只能根據(jù)公平、正義的法律理念去判斷某一具體案情，并依據(jù)誠實信用、善良風(fēng)俗和權(quán)利濫用禁止等民法基本原則，在個案中實現(xiàn)這一制度規(guī)則的公平、正義的價值目標(biāo)，從而更好地體現(xiàn)出公司法人格否定制度的精髓”[4]。

在這種無法準(zhǔn)確地界定公司法人格否認(rèn)制度客觀要件的困境下，轉(zhuǎn)換視角，或許會柳暗花明。我們從公司法人格否認(rèn)法理中的權(quán)利主體的權(quán)利配置格局予以檢視，可能會起到意想不到的效果。也就是說，在難以斷定某一案件是否應(yīng)該適用公司法人格否認(rèn)法理時，不妨將該案適用公司法人格否認(rèn)制度來檢驗沖突主體的既定權(quán)利配置是否被打破并能否取得更好的權(quán)利配置效果，以此來判斷該案是否適用該制度。

就本案而言，裁判法院在適用公司法人格否認(rèn)制度作為裁判依據(jù)時必須遵循其法理邏輯，維持各權(quán)利主體既定的權(quán)利配置格局。我們可以從以下兩個方面予以考察：

第一，責(zé)任股東與非責(zé)任股東的權(quán)利配置。本案兩被告股東蔣志東和王衛(wèi)明不是大股東(股權(quán)各占30%)，公司實際由大股東房恒福控制(股權(quán)占40%)，兩被告股東從未參與過拓恒公司的經(jīng)營管理，④案件事實中也沒有顯示其不當(dāng)利用公司人格，致使股東與公司在財產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)、機構(gòu)和人員等諸方面混淆不清的信息，但裁判法院仍以“公司法及其相關(guān)司法解釋并未規(guī)定蔣志東、王衛(wèi)明所辯稱的例外條款”為由拒絕采納。筆者認(rèn)為，裁判法院拒絕采納兩被告的辯解是錯誤的。因兩被告從來都沒有參與過公司的經(jīng)營管理，就不存在濫用公司獨立人格和有限責(zé)任的可能性，其辯稱的情節(jié)本身即已被公司法人格否認(rèn)法理適用范圍所排除，當(dāng)然就沒有所謂的“例外條款”。當(dāng)然，本案的錯誤并非孤例，在司法實踐中，已經(jīng)發(fā)生了很多對非責(zé)任股東不公平的情形。[5]

第二，公司人格獨立價值。公司法人格否認(rèn)并不是對該公司的存在給予全面否定，而是在承認(rèn)其法人獨立地位存在的同時，只就特定個案否定其法人人格的機能，將公司與其相關(guān)股東在法律上視為同一體。在個案結(jié)束后，公司仍可以自己獨立人格的法律地位從事經(jīng)營活動。所以，公司法人格否認(rèn)作為一項司法原則，是在承認(rèn)公司法人人格存在的前提下，在個案中對公司法人人格制度和股東有限責(zé)任的一種必要的補充。[6]也就是說，公司法人格否認(rèn)法理是以承認(rèn)公司法人人格獨立為前提條件，當(dāng)特定法律關(guān)系中將公司背后的實際責(zé)任人與公司視為同一體，而不是全面否定其人格。這是公司法人格否認(rèn)制度中不同利益主體的權(quán)利沖突和權(quán)利配置的結(jié)果，在解散清算階段也應(yīng)必須嚴(yán)守的規(guī)則。理論上，本案對該條的適用勢必會打破公司法人格否認(rèn)制度必須遵循的只能在具體的法律關(guān)系中適用的理念，擴展到公司解散前一切未清償?shù)膫鶆?wù)，包括在清算前產(chǎn)生的未被清償且已取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)。⑤就本案而言，若有其他的公司債權(quán)人起訴公司和股東要求他們對其債權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，勢必會導(dǎo)致公司法人格的全面否定。

因此，本案適用公司法人格否認(rèn)制度必將打破既定權(quán)利配置格局，破壞責(zé)任股東和非責(zé)任股東初始的權(quán)利格局，導(dǎo)致其利益失衡，也使公司獨立人格蕩然無存。這不僅是對公司法人格否認(rèn)制度價值的嚴(yán)重背離，更是對整個法人制度的反動。

應(yīng)當(dāng)注意的是，不是說清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)對公司法人格否認(rèn)制度一概不予適用。要視具體情形而定，即除了怠于履行清算義務(wù)外，還存在其他積極損害債權(quán)人行為如控制股東損毀賬冊、公司重要文件等，就可以適用公司法人格否認(rèn)制度。⑥正如學(xué)者所言，“倘若作為清算義務(wù)人的股東濫用公司人格，致使股東與公司在財產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)、機構(gòu)和人員等諸方面混淆不分，嚴(yán)重侵害了債權(quán)人的利益，則債權(quán)人有權(quán)援引新《公司法》第20條第3款之規(guī)定，請求人民法院責(zé)令該股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！盵7]

綜上，清算義務(wù)人僅僅怠于履行清算義務(wù)而沒有其他損害公司債權(quán)人合法權(quán)利的行為，不能適用公司法人格否認(rèn)制度科以有限公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，以維護其既定的權(quán)利配置格局。因此，本案適用《公司法》第20條是錯誤的。

三、“公司法適用司法解釋二”第18條第2款的理論淵源及權(quán)利配置瑕疵

從最高人民法院發(fā)布的本案例的《通知》和“相關(guān)法條”及裁判結(jié)果中可知，《公司法》第20條第3款和“公司法適用司法解釋二”第18條第2款同時作為本案的法律適用依據(jù)。因此，在理論上厘清兩者的關(guān)系，探尋上述“第2款”的理論基礎(chǔ)，不僅是判斷本案法律適用正確與否的關(guān)鍵所在，而且還可以為該款之正當(dāng)性提供理論依據(jù)，有利于正確地理解與適用，并從另一視角觀察公司法人格否認(rèn)法理，體味其本真。

(一) 理論淵源

奚曉明認(rèn)為，“公司解散后，清算義務(wù)人不盡清算義務(wù)的不作為行為包括兩種情況：一種是在法定期間內(nèi)未成立清算組開始進行清算，即根本未履行清算義務(wù)；一種是雖然已經(jīng)成立清算組，但卻未及時開始清算，即怠于履行清算義務(wù)。兩種情況的性質(zhì)不同，造成的損失情況也不同，因而清算義務(wù)人的民事責(zé)任也不同。本條基于未依法清算所造成的不同后果，規(guī)定了清算義務(wù)人的不同民事責(zé)任。第一種情況，清算義務(wù)人未在《公司法》第183條規(guī)定的期間內(nèi)組織清算組開始清算，造成公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的，應(yīng)當(dāng)在造成損失的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。該責(zé)任是從法人財產(chǎn)制度和侵權(quán)責(zé)任角度作出的規(guī)定。第二種情況，因清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)或其他義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的，應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任……其理論基礎(chǔ)是公司法人格否認(rèn)制度?！盵2](336)這就是第18條第1款和第2款的不同理論來源。仔細(xì)體味該引文，其中雖有矛盾，但仍能看出其推理邏輯：首先根據(jù)清算義務(wù)人是否在法定期間成立清算組為標(biāo)準(zhǔn)將不盡清算義務(wù)的行為分為“根本未履行清算義務(wù)”和“怠于履行清算義務(wù)”兩種情況，并且認(rèn)為兩者的性質(zhì)不同，因而理論基礎(chǔ)不同，因此責(zé)任承擔(dān)就不同。筆者認(rèn)為，這是一種錯誤的邏輯推理。如果說兩個事物性質(zhì)不同，那就意味著這兩個事物有著本質(zhì)上的區(qū)別。從第1款和第2款的規(guī)定上我們無從分辨其性質(zhì)有什么本質(zhì)區(qū)別，所能夠看到的僅有毀損的具體對象和損失程度上的差別：一個是“導(dǎo)致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失”，另一個是“導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失”。實際上，從文字表達上的差別我們可以推斷，兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于：第1款是說財產(chǎn)毀損滅失的量的多少是可以用數(shù)字度量的，因而給債權(quán)人造成的損失是可以確定的，因此清算義務(wù)人“在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任”；第2款是說因財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失導(dǎo)致公司財產(chǎn)在技術(shù)上無法計算，無法用數(shù)字來度量損失的多少，因而無法確定給債權(quán)人造成的損失到底是多少，因此清算義務(wù)人“對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任”。我們怎么能以立于行為之外的損失界定的技術(shù)本身來決定行為性質(zhì)之別呢？前述引文犯了以果判因的錯誤，并且其分類標(biāo)準(zhǔn)沒有任何實益。⑦因此，第 18條第1款和第2款是同一性質(zhì)的清算侵權(quán)賠償責(zé)任。

清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)，其直接后果是公司財產(chǎn)減少，從而間接地?fù)p害債權(quán)人的利益，屬于侵權(quán)行為之侵犯債權(quán)，[8]因而承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。當(dāng)清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)導(dǎo)致無法計算損失多少時，就無法確切知道這將給債權(quán)人造成損失的大小，科以清算義務(wù)人對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任就具有邏輯上的自洽性與價值上的正當(dāng)性。因為，從公司權(quán)利配置角度看，公司具有獨立的法人格，股東以其出資額為限對公司債權(quán)承擔(dān)有限責(zé)任，公司財產(chǎn)和股東財產(chǎn)相互獨立，股東沒有義務(wù)以出資之外的財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。本案中，股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任不是因為其利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任而是因為其怠于履行清算義務(wù)而導(dǎo)致無法清算，也就無法確切地計算其給債權(quán)人造成了多少損失。這是在堅持公司法人格獨立和股東有限責(zé)任的最基本的權(quán)利配置格局中，根據(jù)侵權(quán)法的基本原理科以清算義務(wù)人怠于履行清償義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任以保護債權(quán)人的合法權(quán)益，同時督促清算義務(wù)人忠實、勤勉地履行公司善終義務(wù)，維護市場秩序。

綜上，第2款的理論基礎(chǔ)是清算侵權(quán)賠償責(zé)任而非公司法人格否認(rèn)制度。

(二) 權(quán)利配置瑕疵

從上述沖突權(quán)利配置角度分析可知，《公司法》第20條第3款和“公司法適用司法解釋二”第18條第2款蘊含不同的法理邏輯。為了更有效地將兩者區(qū)別開來，防范適用后者可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，似有必要從沖突權(quán)利配置的角度進一步檢視該規(guī)定是否科學(xué)合理。

法律是涉及多主體之間的關(guān)系的一種權(quán)利配置方式。在基于法律所進行的權(quán)利配置中，法律關(guān)系中的任何一方當(dāng)事人的行動選擇，既要受到自身因素的影響，也要受到其他當(dāng)事人行為的影響。[9](91)如上所述，“第2款”是在堅持公司獨立人格、股東有限責(zé)任及公司和股東財產(chǎn)相互獨立的格局中進行權(quán)利配置的，但在股東為復(fù)數(shù)時，該款并沒有考慮股東間的權(quán)利配置，也沒有考慮在特定情形下對債權(quán)人權(quán)利的濫用作出限制。因此，在追求利益最大化甚或非法目的的支配下，股東或債權(quán)人會出現(xiàn)逆向選擇或規(guī)避該條的可能。

1.逆向選擇

對清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)科以連帶清償責(zé)任可能產(chǎn)生三方面的道德風(fēng)險。根據(jù)風(fēng)險來源的主體及其關(guān)系可以分為三種，即來源于債權(quán)人的、清算義務(wù)人的以及債權(quán)人(第三人)和清算義務(wù)人共謀的道德風(fēng)險。

(1) 債權(quán)人的道德風(fēng)險?！暗?款”規(guī)定，清算義務(wù)人“因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”。在自利理性的支配下，債權(quán)人為了使自己債權(quán)能獲得最大限度的清償，就有可能通過各種不正當(dāng)?shù)氖侄稳缱约夯蚬蛡蛩藢η逅懔x務(wù)人實施人身威脅、盜竊、損毀公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等，阻撓清算義務(wù)人在法定期間內(nèi)成立清算組進行清算或使其無法清算，從而使其債權(quán)可能獲得最大程度的清償。在本案中，就出現(xiàn)了債權(quán)人多次哄搶被告公司財物的事件?？梢韵胍?，此類行為可能以不同形式上演。

(2) 清算義務(wù)人的道德風(fēng)險。在我國公司實踐中，基本上是有公司就有控股股東或?qū)嶋H控制人的存在?！暗?款”規(guī)定清算義務(wù)人在符合其規(guī)定的情況下，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，就有可能出現(xiàn)控股股東或?qū)嶋H控制人不僅自己不按規(guī)定履行清算義務(wù)，而且有意造成公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等毀損滅失以致無法清算。根據(jù)清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的規(guī)定，就會將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給其他清算義務(wù)人。在公司股東拳拳相向、甚至兵戎相見的公司實踐中，這種損人不利己的道德風(fēng)險可能不是虛構(gòu)的。

(3) 債權(quán)人與清算義務(wù)人共謀的道德風(fēng)險。既然清算義務(wù)人需要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，意味著債權(quán)人可以向連帶債務(wù)人中任何一人或多人主張債權(quán)，該一人或多人就負(fù)有無條件的清償義務(wù)。那么就有可能出現(xiàn)第三人和相關(guān)清算義務(wù)人虛構(gòu)債權(quán)成為債權(quán)人或者債權(quán)人和相關(guān)的清算義務(wù)人共謀，該相關(guān)清算義務(wù)人故意不履行清算義務(wù)并阻撓其他清算義務(wù)人進行清算，導(dǎo)致無法清算，以這種里應(yīng)外合的共謀手段獲取不當(dāng)利益。

2.被規(guī)避適用的可能

“第2款”規(guī)定，清算義務(wù)人在法定期間內(nèi)(法定事由發(fā)生之日起15日內(nèi))怠于履行清算義務(wù)，以致無法清算的，承擔(dān)連帶清償責(zé)任。要規(guī)避該條的適用易如反掌，清算義務(wù)人在清算義務(wù)開始前將公司財產(chǎn)、賬冊及重要文件等毀損滅失，就有可能規(guī)避該款的適用。第18條第1款也存在同樣被規(guī)避適用的可能。

因此，這樣的一種制度安排或權(quán)利配置，會在多大程度上能夠?qū)?quán)利的濫用起到威懾作用，以在制度總體上和社會整體上起到阻遏類似行為、激勵法律主體以更為誠信的態(tài)度從事交易，從而阻卻欺詐，減少訟爭，達致可欲的目標(biāo)？對此筆者心存疑惑。

四、本案混淆公司法人格否認(rèn)法理和清算連帶清償責(zé)任法理的緣由

奚曉明在《理解與適用》一書中主張，“追究清算義務(wù)人連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)是法人格否認(rèn)制度，《公司法》第20條對此作出了明確的規(guī)定”。[2](336)據(jù)此，公司法人格否認(rèn)制度是“第2款”直接的理論淵源。但從上文分析中可知，將公司法人格否認(rèn)法理作為清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任的理論基礎(chǔ)是“狗吠錯了樹”，兩者之間沒有關(guān)聯(lián)，是立法者⑧的認(rèn)識偏差的結(jié)果。也就是說，公司法人格否認(rèn)制度與“第2款”處于平行狀態(tài)而非具有理論淵源的交叉或包涵關(guān)系。因此，在清算階段，如果清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)并有其他利用公司獨立人格和股東有限責(zé)任侵害公司債權(quán)人合法權(quán)益時，當(dāng)然可以適用公司法人格否認(rèn)制度；但假如僅僅怠于履行清算義務(wù)則適用“第2款”。筆者認(rèn)為，立法者錯誤地將公司法人格否認(rèn)法理作為清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的理論基礎(chǔ)，其直接原因在于沒有搞清楚清算責(zé)任、清算賠償責(zé)任和清償責(zé)任之間的邏輯關(guān)系，其根本原因是對公司權(quán)利配置路徑的不理解。

清算責(zé)任是指股東承擔(dān)的對已經(jīng)解散的公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的組織清算人進行清算的責(zé)任。[10]因清算責(zé)任強調(diào)股東應(yīng)組織清算人進行清算，因此又稱為“清算的組織責(zé)任”。[11]清算賠償責(zé)任是指清算義務(wù)人在公司解散后，因未盡清算義務(wù)給公司、股東、債權(quán)人造成經(jīng)濟損失而應(yīng)予以賠償?shù)呢?zé)任制度。[2](346)

奚曉明認(rèn)為，“因清算義務(wù)人對公司組織清算屬于一種作為行為，如果義務(wù)人不作為，法院可以判決其承擔(dān)清算責(zé)任，這種判決在實踐中是存在的，但是對于這種給付行為的判決執(zhí)行時存在一定困難。我們可以通過增加清算義務(wù)人不作為的成本迫使其選擇作為。即在清算義務(wù)人不進行清算時，可以通過將其清算責(zé)任向財產(chǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)化的方式，達到督促其依法清算和規(guī)范法人退出的目的，同時，實現(xiàn)對公司解散清算中債權(quán)人利益的保護。”[2](336)此說法推理邏輯為：清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)產(chǎn)生清算責(zé)任，清算責(zé)任難執(zhí)行因此將其轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)責(zé)任。這種推理嚴(yán)重背離了法理邏輯，是立法者任性的結(jié)果。這一點在最高人民法院制定司法解釋的意圖中可以得到進一步的印證：“上述清算義務(wù)人及其民事責(zé)任的確立，除了有事后救濟的價值外，更多的價值在于警示、引導(dǎo)作用。清算義務(wù)人在對借解散逃廢債務(wù)(后果是承擔(dān)上述清算義務(wù)人民事責(zé)任)和依法清算了結(jié)公司債務(wù)(享受有限責(zé)任庇護)進行利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上自行作出對其有利的抉擇。因此，無須擔(dān)心對清算義務(wù)人責(zé)任追究力度過大而損害其權(quán)利(實際上此時不存在清算義務(wù)人的權(quán)利問題)。作出這樣的規(guī)定，根本目的不是為了追究清算義務(wù)人的民事責(zé)任，而在于督促清算義務(wù)人依法組織清算，規(guī)范法人退出機制，保護債權(quán)人的應(yīng)有利益，以解決我國目前實踐中該清算不清算的突出問題?！盵2](338)

之所以出現(xiàn)像這種“我們可以通過增加清算義務(wù)人不作為的成本迫使其選擇作為”的任性做法，是立法者沒有搞清楚其中蘊含的法理邏輯的當(dāng)然結(jié)果。實際上，清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的不作為行為可能產(chǎn)生兩種法律責(zé)任：清算責(zé)任和清算賠償責(zé)任。清算責(zé)任是不履行清算義務(wù)的一種行為責(zé)任；清算賠償責(zé)任是不履行清算義務(wù)的行為造成公司財產(chǎn)、賬冊毀損、滅失等而應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。一種行為產(chǎn)生兩種或以上法律責(zé)任在法律中是常有的，如在刑事犯罪中，不僅要負(fù)刑事責(zé)任，還可能要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因此“增加清算義務(wù)人不作為的成本”實際上是清算義務(wù)人不作為行為本身已經(jīng)包含了的，而不是立法者強加的。因此，清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)產(chǎn)生兩種性質(zhì)不同的責(zé)任：清算責(zé)任和清算賠償責(zé)任，如不履行清算義務(wù)沒有給公司造成財產(chǎn)損失當(dāng)然不需要承擔(dān)清算賠償責(zé)任。

立法者不僅混淆了清算責(zé)任和清算賠償責(zé)任，而且錯誤地將清算賠償責(zé)任的承擔(dān)方式作為另一種性質(zhì)的責(zé)任。從上文可知，清算義務(wù)人不盡清算義務(wù)產(chǎn)生的民事賠償都是基于侵害債權(quán)的損害賠償責(zé)任，區(qū)別僅在于清算侵權(quán)造成的損失是否可以用數(shù)字計算。如能計算損失多少的，清算義務(wù)人在損失范圍內(nèi)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如不能衡量損失多少的，則承擔(dān)連帶清償責(zé)任。兩者的區(qū)別僅僅是責(zé)任實現(xiàn)形式上的差異而非性質(zhì)上的不同。而立法者及有學(xué)者將清算義務(wù)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任作為一種不同于侵權(quán)賠償責(zé)任的另一種性質(zhì)的責(zé)任，即清償責(zé)任。[12]筆者認(rèn)為，所謂清償責(zé)任是清算侵權(quán)損害賠償責(zé)任的表現(xiàn)形式，是連帶責(zé)任的另一稱呼而已。⑨或許是立法者想借用“清償責(zé)任”這一稱謂將其與公司法人格否認(rèn)中的連帶責(zé)任區(qū)別開來而生造的一個詞匯，但是我們不能因此混淆責(zé)任性質(zhì)和責(zé)任的承擔(dān)方式。

之所以將清算責(zé)任、清算賠償責(zé)任和清償責(zé)任混淆，其根本原因在于沒有堅守公司法律制度建構(gòu)的基本權(quán)利配置架構(gòu)，無視公司法人格否認(rèn)制度和清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任背后的不同利益格局，錯誤地將清算義務(wù)人連帶責(zé)任不加分析地與公司法人格否認(rèn)制度直接勾連的結(jié)果。

五、結(jié)語

通過法律所進行的社會控制，首先是通過法律對人們權(quán)利的配置，告訴人們可以這樣做或可以那樣做，不得這樣做或不得那樣做，確立人們在行為時的基本框架和界限。在人們進行相互交往、確立法律關(guān)系的過程中，人們基于自己以及對方對于法律權(quán)利的配置的了解，以及對于不同法律行為后果的預(yù)測，來選擇自己的策略行為，并進而形成一定的法律關(guān)系。在這一過程中，法律對于權(quán)利的界定以及人們對于法律規(guī)則的了解，對于策略的選擇以及所要達成的均衡結(jié)果極為重要。[9](92)公司法律制度是關(guān)于公司、股東、債權(quán)人、公司管理者等不同沖突權(quán)利主體之間的有關(guān)成本和效益的博弈的結(jié)果。因此，在適用時應(yīng)考量權(quán)利配置格局中不同影響因子的變化，既定的利益格局蘊含效率不能輕易打破，新的利益格局的形成必須符合基本的法理邏輯，否則造成的社會成本不可估量。

注釋：

① 適用公司法人格否認(rèn)法理的直索對象包括但不限于股東，如股份公司的董事、實際控制人等。參見吳建斌：《公司法人格否認(rèn)成文規(guī)則適用困境的化解》，《法學(xué)》2009年7期；朱慈蘊：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，第159頁；劉建功：《公司法第 20條適用空間》，《法律適用》2008第1、2期；朱娟：《公司法人格否認(rèn)直索責(zé)任邊界研究》，南京大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第27頁。

② 所謂“矯正的公平”，是指當(dāng)不斷的沖突導(dǎo)致原有社會秩序失衡，在社會成員之間重建原先已建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡。參見[英]彼得·斯坦，約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國法制出版社2004年版，第88頁。③ 正常情況下被告僅憑此證據(jù)即可證明其未怠于履行清算義務(wù)，本案中審理法院未予認(rèn)定，可能是由于其曾經(jīng)的代理律師經(jīng)驗不足，沒有留下有效證據(jù)，如正式書面請求控股股東組織清算，后者提起股東代表訴訟追究其他清算義務(wù)人的法律責(zé)任等。

④ 因我們無法獲得該案第一手材料，無法確切知道蔣志東、王衛(wèi)明的辯稱是否成立，但從裁判理由中判斷，裁判法院并沒有對此真實性予以否決。

⑤ 參見“林耀沖等與廣東省順德外貿(mào)開發(fā)有限公司侵權(quán)糾紛上訴案”。原審案號為(2007)順法民一初字第 02585號民事判決，終審案號為(2008)佛中法民一終字第505號。

⑥ 我國“公司法適用司法解釋二”并沒有將這類情況在涵蓋其中。參見“公司法適用司法解釋二”第18、19、20條。

⑦ 如果按是否在法定時間內(nèi)成立清算組為標(biāo)準(zhǔn)將不盡清算義務(wù)分為“根本未履行清算義務(wù)”和“怠于履行清算義務(wù)”，那么本案就不能歸為“怠于履行清算義務(wù)”，因為本案根本就沒有成立清算組。本文認(rèn)為，以在法定期間內(nèi)未成立清算組和在成立清算組但未及時清算而怠于清算的不作為行為分為“根本未履行清算義務(wù)”和“怠于履行清算義務(wù)”，并以其來判斷行為性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)的理據(jù)是錯誤的。實際上，兩者不存在性質(zhì)上的差異。為行文方便，我們沿用這種說法。

⑧ 雖然性質(zhì)上最高人民法院是司法機關(guān)，實際上其具有司法及立法功能，尤其在發(fā)布有關(guān)司法解釋時其立法功能表現(xiàn)的尤為明顯。因此，本文以“立法者”兼指最高人民法院，“立法”兼指最高人民法院發(fā)布的司法解釋。

⑨ 有學(xué)者將該責(zé)任稱為“清算義務(wù)人的直索責(zé)任”。參見劉敏：《公司解散清算制度》，北京大學(xué)出版社 2010年版，第 247頁。

[1]朱慈蘊.公司法人格否認(rèn)法理研究[M].北京:法律出版社,1998.

[2]奚曉明.最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(一)、(二)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2008.

[3]吳建斌.公司法人格否認(rèn)成文規(guī)則適用困境的化解[J].法學(xué),2009(7):124-135.

[4]李國光,王闖.審理公司訴訟案件的若千問題——貫徹實施修仃后的公司法的司法思考[C]// 奚曉明.民商事審判指導(dǎo)(2005年第2輯).北京:人民法院出版社,2006:54.

[5]參見江蘇省常州市中院民二庭課題組.不當(dāng)履行清算義務(wù)案件審判實務(wù)若干問題探析——以常州市兩級法院的審理情況為研究基礎(chǔ)[J].法律適用,2012(7):61-65.

[6]彭曉暉.有限責(zé)任公司股東怠于履行清算義務(wù)的法律后果與法律性質(zhì)[J].人民司法,2009(4):86-89.

[7]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新:立法爭點與解釋難點[M].北京:法律出版社,2006:614.

[8]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第三冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:67-98.

[9]朱娟.公司法人格否認(rèn)直索責(zé)任邊界研究[D].南京:南京大學(xué)博士學(xué)位論文,2010.

[10]劉敏.公司解散清算制度[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010:245.

[11]呂濤.論公司強制清算中的責(zé)任承擔(dān)[J].河北法學(xué),2001(1):84-86.

[12]蔣大興.公司法的展開與評判[M].北京:法律出版社,2001:198.

On the legal logic for the liquidator’s joint responsibility

GAO Yongzhou

(Law School,Nanjing University,Nanjing 210093,China)

The corporate personality system is different from damage compensation liability of liquidation obligor system definitely,because their theory bases of the two are different.Only in the situation that the liquidation obligor is indifferent to fulfill the obligation of liquidation and there is a disregard of the corporate personality circumstance,can the obligee chose one as he wishes.Whether the interests of the company law personality denial system defined pattern applies to fulfill their obligations of liquidation liquidation obligor delayed in must be considered when it can not arbitrarily change the established rights configuration.The basic reason for the misapplication of law in guiding case NO.9 of People’s Supreme Court ignored the different legal logics between Company Law Section20(3) and Provisions of the People’s Supreme court on some issues about the Application of the Company Law(II) Article18(2).The latter does not consider the rights allocation among the number of shareholders and the right limitation of creditors,which may cause adverse selection as well as getting round the article in practice.

disregard of corporate personality;liquidation liability for Tort;joint liquidated liability;rights’ allocation;legal logic

D913.99

：A

：1672-3104(2014)05-0126-07

[編輯:蘇慧]

2013-12-26；

：2014-01-22

教育部人文社科研究規(guī)劃基金項目《后金融危機時代公司治理創(chuàng)新研究》(11YJA820083)；江蘇省社科基金重點項目《江蘇改制企業(yè)股權(quán)糾紛法律應(yīng)對研究》(11FXA002 )

高永周(1975-)，男，安微六安人，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，安徽師范大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：公司法，法律經(jīng)濟學(xué)