《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度及其本土化反思

王秋雯

(華東政法大學 科學研究院，上海 201620)

承運人識別是海運貨損索賠的首要問題，決定著海運貨物毀損滅失求償之訴的起訴對象。錯誤識別承運人不但將使索賠方因被告不適格面臨敗訴風險，亦會導(dǎo)致因錯過訴訟時效而喪失向真正承運人索賠的機會。[1](P253)然而由于海運運送方式之多元化、運輸合同與運輸單證之獨立化、兩大法系識別標準的差異化以及英美法系通過 “對物訴訟”對承運人范疇的擴充化，承運人識別問題似乎一直被迷霧籠罩，困擾海事司法實踐已久。為徹底解決承運人識別困境，《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》(以下簡稱《鹿特丹規(guī)則》)在民商事法律規(guī)范從身份走向契約時卻采用“憑身份推定責任”的立法模式，規(guī)定在承運人無法識別時將船舶所有人推定為承運人。本文擬通過對《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度的解釋論審視、建構(gòu)路徑的理論質(zhì)疑、比較法視域下國際認可程度的檢視，以這一微觀制度管窺《鹿特丹規(guī)則》中國本土化的宏觀命題。

一、《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度的解釋論審視

《鹿特丹規(guī)則》的立法者從三個維度力圖建構(gòu)出使索賠人一定能夠找到起訴對象的承運人識別制度。第一，從承運人判定標準維度，《鹿特丹規(guī)則》將運輸單證記載作為判斷承運人的首要標準。但由于運輸單證的條款、抬頭、批注、簽名都可能涉及承運人信息，如果這些信息沖突又該如何判斷呢？對此，《鹿特丹規(guī)則》將承運人名稱的記載置于首要地位，規(guī)定運輸單證中與此不一致的其他信息一概無效。第二，從承運人無法判定時的替代性救濟維度，《鹿特丹規(guī)則》在承運人依靠前述方法仍無法識別時采用“憑身份推定責任”立法模式以船舶所有人為主體構(gòu)建一種可反駁的推定：首先推定船舶所有人為承運人，然后允許船舶所有人通過證明船舶處于光船租用狀態(tài)或指出真正承運人推翻上述推定。第三，從索賠人自力救濟維度，《鹿特丹規(guī)則》還賦予索賠人主動證明承運人確定起訴對象的權(quán)利，使索賠人無需完全受制于運輸單證記載與“船舶所有人可反駁的推定”。*《鹿特丹規(guī)則》第37條。

然而從解釋論視角審視，《鹿特丹規(guī)則》從判定標準維度、無法判定時的替代性救濟維度、索賠人自力救濟維度建構(gòu)的承運人識別制度不但并不完美，甚至因條文銜接導(dǎo)致的重復(fù)、雜糅、矛盾而使依體系解釋探尋法律的意義脈絡(luò)成為不可能，這將極大程度減損《鹿特丹規(guī)則》的有效適用。

首先，依單純依字義判斷即可發(fā)現(xiàn)《鹿特丹規(guī)則》承運人識別標準的若干瑕疵?！堵固氐ひ?guī)則》以運輸單證記載的承運人名稱為首要標準，*該條款的立法目的主要在于否定運輸單證背面承運人識別條款與光船租船條款有關(guān)承運人身份的規(guī)定，參見2006年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件，意大利與荷蘭聯(lián)合提交的有關(guān)承運人識別問題的立法建議(A/CN.9/WG.III/WP.79)，第2頁；以及2007年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組第19次會議文件(A/CN.9/621)，第63-64頁。這一標準忽略了多重承運人名稱同時顯示于運輸單證時如何適用規(guī)范的問題，例如締約承運人與履行輔助人都簽發(fā)運輸單證且兩份運輸單證所記載的承運人名稱存在沖突。有觀點認為應(yīng)以據(jù)以實際交付貨物的單證作為判定基準，[2]然而這一結(jié)論實際上是試圖以學理解釋彌補《鹿特丹規(guī)則》的立法瑕疵，這就會在實際適用規(guī)范時因法系、法域、法理論、法文化的不同帶來的不同解釋，會減損《鹿特丹規(guī)則》的強制性與統(tǒng)一國際海運立法的效果。另一個問題在于當運輸單證在偽造、冒名等情況下簽發(fā)堅持以運輸單證記載的承運人名稱為標準就會導(dǎo)致誤判，需要借助國內(nèi)法無權(quán)代理制度判定責任，就又會產(chǎn)生因公約立法瑕疵而訴諸差異化的國內(nèi)法從而減損公約適用效力的問題。*各國無權(quán)代理在構(gòu)成要件、法律效果等問題上存在不同規(guī)定，參見王澤鑒：《無權(quán)代理人之責任》，《民法學說與判例研究(第六冊)》，中國政法大學出版社2005年版，第2-9頁。在無法判定時的替代性救濟上，將船舶所有人推定為承運人適用的前提是貨物已裝上“指定船舶”，遵循字義解釋將在某些情況下導(dǎo)致推定錯誤、顯失公平。例如，運輸單證中“指定船舶”的所有權(quán)人為A，但因航運聯(lián)營實際上由B所有的船舶承載貨物從事運輸，A卻會因作為“指定船舶”的所有權(quán)人而被推定為承運人，未免有失公允。[3]

其次，依體系解釋方法探尋法律脈絡(luò)就會發(fā)現(xiàn)，《鹿特丹規(guī)則》承運人識別規(guī)范與其他規(guī)范之間的疏離與矛盾。疏離表現(xiàn)在承運人識別規(guī)范與承運人概念規(guī)范之間的分化?！堵固氐ひ?guī)則》在界定承運人概念時采嚴格“運輸合同標準”，規(guī)定承運人是與托運人訂立運輸合同的人，*《鹿特丹規(guī)則》第1條第5款。但識別承運人規(guī)范卻脫離“運輸合同標準”而僅憑運輸單證記載判斷承運人。分采“運輸合同標準”與“運輸單證標準”將引發(fā)潛在的雙重承運人問題，使依概念構(gòu)成要件認定的承運人和依識別方法認定的承運人產(chǎn)生身份上的沖突。雖然有人提出當運輸單證轉(zhuǎn)讓給第三人時運輸合同已由雙務(wù)契約轉(zhuǎn)換為涉他契約，為保護善意第三人，應(yīng)以“運輸單證標準”識別承運人，*參見2006年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件，意大利與荷蘭聯(lián)合提交的有關(guān)承運人識別問題的立法建議(A/CN.9/WG.III/WP.79)，第2頁。然而筆者認為能否僅因運輸單證流轉(zhuǎn)而悖離原有承運人概念是值得商榷的。另外一方面，矛盾表現(xiàn)在承運人識別規(guī)范與海運履約方規(guī)范之間的沖突?！昂＿\履約方”是在貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間履行或承諾履行承運人任何義務(wù)的“履約方”。而“履約方”則是指承運人以外的，履行或承諾履行承運人在運輸合同下有關(guān)貨物接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載或交付的任何義務(wù)的人，以該人直接或間接在承運人的要求、監(jiān)督或控制下行事為限。*《鹿特丹規(guī)則》第1條第6款、第7款。因此，按照承運人推定條款，船舶所有人將在承運人無法識別時被推定為承運人；按照海運履約方概念條款，若船舶所有人接受承運人委托，實際運送貨物，則其為海運履約方。然而《鹿特丹規(guī)則》在設(shè)定概念、厘定主體時卻并不允許這樣的情況出現(xiàn)，履約方在概念上必須是承運人以外的人。顯然，承運人推定與海運履約方的制度規(guī)范彼此矛盾，給《鹿特丹規(guī)則》精心設(shè)定的法律概念框架體系帶來瑕疵。

二、《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度建構(gòu)路徑的理論質(zhì)疑

在起草《鹿特丹規(guī)則》初稿《運輸法草案》時，*《鹿特丹規(guī)則》初稿名為《運輸法草案》，由國際海事委員會于2001年末起草完成，并送交聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會進行審讀，See Comité Maritime International, CMI Draft Instrument on Transport Law, in CMI Yearbook, 2001, p.532.如何解決承運人無法識別的問題就曾引起廣泛討論，[4]最大爭議在于承運人推定條款如何構(gòu)建的問題。由于《鹿特丹規(guī)則》的立法者們最終決定采用“憑身份推定責任”的立法模式，并在合同之訴與侵權(quán)之訴競合時統(tǒng)一適用合同之訴的規(guī)定，這實際上等于將原本存在于承運人與索賠人之間的合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為船舶所有人與索賠人之間的合同關(guān)系，那么應(yīng)當如何從理論上解釋這種推定與合同法律關(guān)系轉(zhuǎn)化建構(gòu)路徑的合理性？

有理論將共同冒險中的連帶責任作為“憑身份推定責任”立法模式的理論基礎(chǔ)。例如，泰特雷教授認為海上貨物運輸實際上是船舶所有人和船舶承租人之間的一種共同冒險行為，他們應(yīng)同時作為承運人承擔連帶責任。[5]也有理論認為“憑身份推定責任”立法模式的基礎(chǔ)在于扣船制度引發(fā)的物主責任。在海運實踐中尤其是索賠金額巨大時，索賠人往往申請法院訴前扣押船舶以期取得擔保。由于扣押船舶所有權(quán)歸屬于船舶所有人，因此船舶所有人即使不是承運人也會被卷入貨損索賠。[6]還有觀點將“憑身份推定責任”的立法模式與普通法國家對物訴訟的法律傳統(tǒng)聯(lián)系在一起。*2006年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件(A/CN.9/WG.III/WP.62)，第8頁。對物訴訟法律制度是海事請求人依其海事請求權(quán)或海上留置權(quán)向特定的海上財產(chǎn)行訴的特殊的民事程序制度，是英美法國家特有的海事訴訟方式。[7]對物訴訟通過船舶擬人化理論的構(gòu)建，將肇事船舶人格化，當船舶對他人造成損害時讓肇事船舶來承擔責任。在對物訴訟中，船舶被作為被告提起訴訟，判決將對船舶做出，敗訴的船舶將被拍賣以清償債務(wù)。因為船舶是船舶所有人的財產(chǎn)，所以船舶承擔責任的本質(zhì)是船舶所有人承擔責任。[8](P100)然而，共同冒險連帶責任說、船舶扣押物主責任說、對物訴訟法律傳統(tǒng)說恐怕都無法充分將《鹿特丹規(guī)則》“憑身份推定責任”的立法模式合理化。筆者試圖從合同相對性理論、責任推定人的法律救濟、《鹿特丹規(guī)則》擴張適用范疇的立法背景出發(fā)，檢視“憑身份推定責任”的立法模式及有關(guān)理論學說。

其一，不考慮船舶所有人與貨物損失之間的實際聯(lián)系直接將其推定為承運人并適用合同法律關(guān)系，悖離合同相對性理論。合同相對效力原則承襲自羅馬法“任何人不得為他人締約”之傳統(tǒng)，認為合同所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，只能對訂約雙方產(chǎn)生約束力?；谄跫s特別關(guān)系之性質(zhì)，僅債權(quán)人得向債務(wù)人請求履行給付義務(wù)或附隨義務(wù)，其他第三人在契約上既不享有權(quán)利，亦不負擔義務(wù)。[9]在海上貨物運輸中，承攬貨物負責運輸?shù)某羞\人與托運人之間締結(jié)運輸合同，如果船舶所有人只擁有船舶卻并不負責貨物承運，例如所有人將船舶出租給他人營運收取租金，*國際海運局、波羅的海國際海運公會和保賠協(xié)會國際集團在《鹿特丹規(guī)則》起草會議中指出：在船舶所有人是船舶經(jīng)營人以外的獨立實體情況下，船舶所有人幾乎對船舶的經(jīng)營沒有任何實際影響，而且事實上，船舶所有人通常是一個金融機構(gòu)。比如銀行為了獲得船舶融資還款擔保而將船舶登記于其名下。參見2007年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件(A/CN.9/WG.III/WP.87)，第4頁。那么船舶所有人與托運人之間并不存在實際運輸合同法律關(guān)系，通過法律擬制將其推定為承運人悖離了合同相對性理論。雖然近年來民商事法律規(guī)范逐漸承認契約涉他性，[10]海商法領(lǐng)域也不斷突破合同相對性，[11]但突破合同相對性意在保護第三人利益?！堵固氐ひ?guī)則》“憑身份推定責任”立法模式非但不保護第三人利益，反而通過法律擬制直接要求第三人承擔責任，這種未經(jīng)第三人同意直接將其推定為責任承擔人的法律擬制恐怕未必合適。

其二，“憑身份推定責任”立法模式及其理論學說在轉(zhuǎn)嫁責任主體后卻并未給予責任承擔人有效追償?shù)姆删葷?。共同冒險連帶責任說、船舶扣押物主責任說、對物訴訟法律傳統(tǒng)說都試圖解釋船舶所有人因所有權(quán)而負責的合理性。連帶責任與物主責任的重要內(nèi)容之一在于實際做出賠償一方對于肇事者或其他責任主體的追償權(quán)。然而，《鹿特丹規(guī)則》將船舶所有人推定為承運人的適用前提要件是承運人無法識別，如果承運人無法識別，那么船舶所有人履行承運人賠償義務(wù)后向真正承運人進行追償?shù)木葷矔蛔钄?。因此，連帶責任與物主責任理論也無法詮釋與修補先天不足的《鹿特丹規(guī)則》“憑身份推定責任”的立法模式。

其三，在《鹿特丹規(guī)則》擴張適用范疇的立法背景下，船舶所有人推定責任可能無限擴張，帶來不可預(yù)期的風險責任承擔?！堵固氐ひ?guī)則》將其調(diào)整范圍擴展至海運外整個多式聯(lián)運過程，涵蓋海運外的陸上運輸區(qū)段。如果貨物毀損滅失發(fā)生在目的港卸貨后的內(nèi)陸運輸區(qū)段，在承運人無法識別時就可能使船舶所有人被推定為承運人而對內(nèi)陸運輸負責，這無疑不適當?shù)厥勾八腥素熑螐暮＿\延伸至內(nèi)陸運輸，最終導(dǎo)致船舶所有人責任無法預(yù)期。[12](P11)

可見，《鹿特丹規(guī)則》“憑身份推定責任”的立法模式雖解決了承運人無法識別難題，但過度側(cè)重解決問題、理論先天不足的立法進路又會引發(fā)新的問題，諸如未經(jīng)第三人同意直接將其推定為責任承擔人的法律擬制的不公平，責任承擔者追償救濟權(quán)利難以實現(xiàn)，推定責任不合理擴張。因此，有觀點在質(zhì)疑《鹿特丹規(guī)則》的同時提出在承運人無法識別時將托運人推定為承運人的看法。[13]該觀點雖恪守合同相對性理論，然而對作為海運非核心主體的托運人施加高標準的承運人責任不但不合適，而且一旦托運人被推定為承運人，這種推定將在索賠人與托運人之間架構(gòu)出新的賠償義務(wù)關(guān)系，因此會產(chǎn)生貿(mào)易法律關(guān)系(索賠人與托運人作為買賣合同雙方)與運輸法律關(guān)系(基于推定產(chǎn)生的關(guān)系)的競合，將基于買賣合同給付瑕疵產(chǎn)生的責任與基于運輸合同履行不當產(chǎn)生的責任雜糅在一起。因此，無論是將船舶所有人還是托運人推定為承運人，這種推定式立法模式不是建構(gòu)在主體責任基礎(chǔ)上，而是建構(gòu)在主體身份基礎(chǔ)上，是在整個民商事法律制度從身份到契約變革時一種不太合理的從契約到身份的回歸。

三、《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度的比較法視閾考察

綜觀國際海運公約與各國立法，承運人識別主流立法例為構(gòu)成要件主義，即法律明文規(guī)定承運人概念，通過解構(gòu)概念構(gòu)成要件并判斷要件是否逐一獲得滿足來認定承運人要求其承擔承運人責任。構(gòu)成要件主義立法例又包括開放式標準、締約標準兩種立法模式。1924年《海牙規(guī)則》和1968年《海牙——維斯比規(guī)則》就采用開放式標準的構(gòu)成要件主義，規(guī)定：“承運人包括與托運人訂有運輸合同的船舶所有人或租船人?！?《海牙規(guī)則》第1條(a)項?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》作為修改《海牙規(guī)則》的議定書，并沒有對《海牙規(guī)則》的概念界定做以修改?！鞍ā焙苊黠@地意味著船舶所有人、租船人之外的其他人也可以成為承運人，并且沒有明確其他人要成為承運人是否必須與托運人具有運輸合同關(guān)系。[14](P32)因而有學者認為這種開放式標準立法模式實際上并未解決承運人識別問題。[15](P84)而且《海牙規(guī)則》和《海牙——維斯比規(guī)則》對于承運人之界定也沒有排除船舶所有人、租船人同時作為承運人，即等于承認了公約下多個承運人同時存在的可能。[16]1978年《漢堡規(guī)則》則采用締約標準的構(gòu)成要件主義，規(guī)定：“承運人是指本人或以其名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的任何人。”*《漢堡規(guī)則》第1條第1款。我國、美國、日本、澳大利亞、斯堪的納維亞國家等主要海運國家或由于是前述公約的締約國或由于立法深受前述公約影響，亦采用開放式標準或締約標準的構(gòu)成要件主義。在構(gòu)成要件主義立法例下，只有當索賠人證明被訴主體是適格承運人才能要求其承擔承運人責任，法院也嚴格恪守要件主義承運人識別標準，不會在承運人無法識別時直接推定船舶所有人為承運人。

構(gòu)成要件主義立法例與“憑身份推定責任”立法例之根本差異在于其所體現(xiàn)的立法精神與法益權(quán)衡?！皯{身份推定責任”意在賦予貨方(貨損索賠人)維護起訴權(quán)益的特別救濟，構(gòu)成要件主義則旨在追求對于貨方與船方(船舶所有人)公平對待。在構(gòu)成要件主義下，既然船方需要在對貨方的索賠之訴中證明貨方為適格被告，那么要求貨方在對船方的索賠之訴中證明船舶所有人為適格被告則體現(xiàn)著法律對等與法律公平的正義論價值。雖然有學者提出《鹿特丹規(guī)則》重構(gòu)船貨雙方之法益平衡，保護弱勢貨方利益，由注重契約自由轉(zhuǎn)向?qū)τ诜峙湔x的追求，[17]但是《鹿特丹規(guī)則》重構(gòu)法益權(quán)衡的宏觀背景并不足以作為船舶所有人因所有權(quán)而負責的充分立論依據(jù)。而且由于追償救濟被阻斷，“憑身份推定責任”會給船舶所有人帶來司法無助的局面，因而在從契約自由轉(zhuǎn)向矯正正義時難免有矯枉過正之嫌。

縱然現(xiàn)代海商法的發(fā)展方向是從契約自由、私法自治走向突破契約、擴展法律強制性體制，然而法律強制性不宜任意擴張，法律強制性的擴張也不能無限度。海上貨運契約締結(jié)于承運人與托運人之間，將承運人的受雇人、代理人納入契約法律框架是為了賦予其承運人享有的抗辯理由和責任限制權(quán)利，將收貨人、運輸單證持有人納入契約法律框架是為了賦予其向承運人索賠的權(quán)利。突破契約在使第三人受契約法律框架規(guī)制的同時，更側(cè)重賦予第三人契約之利益，從而使第三人實現(xiàn)損益相抵或者收益大于損失。因此擴張契約關(guān)系對第三人之效力以德國判例學說所創(chuàng)之“附保護第三人作用之契約”與美國統(tǒng)一商法典所規(guī)定之“利益第三人擔保責任”最具代表性。[18](P29)但是，“憑身份推定責任”立法例擴張契約效力卻不是將船舶所有人視為利益主體，而是作為責任承擔主體。如果僅為了維護貨方起訴權(quán)益，而讓與貨物運送無實際聯(lián)系的船舶所有人成為利益犧牲者，會受到立法公平性的非議。

在英美國家判例法實踐中，船舶所有人承擔承運人責任以其與貨物運輸之“實際聯(lián)系”為前提。在美國判例法中，這種實際聯(lián)系標準可以體現(xiàn)在船舶所有人對船舶保有占有和控制、*Southern Block & Pipe Corp. v. M/V Adonis, 341 F.Supp. 879, 1972 AMC 1525, 該案認為船東完全控制船舶，因此應(yīng)被視為海上貨物運輸法下的承運人并承擔相應(yīng)責任。運輸單證是船舶所有人簽發(fā)或代表船舶所有人簽發(fā)并有事實上之授權(quán)。*Pacific Employers Ins. Co. v. M/V Gloria, 767 F.2d 229, 237-38 (5th Cir.1985)英國判例法之規(guī)定亦如此，如果船舶所有人應(yīng)對船舶經(jīng)營負責且船長是以船舶所有人代理人的身份簽發(fā)運輸單證，那么船舶所有人就可能被視為承運人并承擔承運人責任。[19]可見，英美判例法發(fā)展出的“實際聯(lián)系”標準可以分為物權(quán)和債權(quán)兩種進路，一是因船舶所有人占有控制船舶的物權(quán)標準推論船舶所有人與貨物運送之實際聯(lián)系，另一進路則是因船舶所有人簽發(fā)運輸單證、因代理人行為產(chǎn)生替代責任的債權(quán)標準推論船舶所有人與貨物運送之實際聯(lián)系。這種“實際聯(lián)系”標準可以被視為不成文法中船舶所有人承擔承運人責任的構(gòu)成要件。

作為個例，采用“憑身份推定責任”立法例的是德國和荷蘭?！兜聡谭ǖ洹返?44條規(guī)定：“如果船長或其他船舶所有人的代理人簽發(fā)的提單上沒有載明承運人名稱，船舶所有人應(yīng)當被視為承運人。如果提單上承運人名稱記載不正確，船舶所有人應(yīng)對收貨人因為非正確記載導(dǎo)致的貨損負責?！?《土耳其商法典》第1099條繼受了《德國商法典》的這一條文?！逗商m商法典》第461條規(guī)定：“提單簽發(fā)人將被視為承運人；如果船長簽發(fā)提單，則在一系列合同鏈中，最后那個合同的定期租船人或航次租船人為承運人；如果存在光船租船合同，除了定期租船人或航次租船人外，光船租船人也將被視為提單項下的承運人；如果不存在光船租船合同，除了定期租船人或航次租船人外，船舶所有人也將被視為提單項下的承運人?！钡秋@然，《鹿特丹規(guī)則》采用“憑身份推定責任”的立法個例與國際社會主流立法不對接，很可能極大程度地影響公約的國際認同。

綜上，通過對《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度比較法視閾的考察，筆者可以得出這樣的結(jié)論：《鹿特丹規(guī)則》采用“憑身份推定責任”的立法例與國際社會主流構(gòu)成要件主義立法例相差甚遠，較難形成國際共識，將極大程度影響公約的簽署與批準。從公約適用效力來看，《鹿特丹規(guī)則》為成文法國際公約，在吸收或轉(zhuǎn)化為各國國內(nèi)法時的適用效力不盡相同。英美法國家因采判例制度，法官對于法律的續(xù)造可以彌補立法缺漏和抽象，因而判例法仍然可以遵從船舶所有人承擔承運人責任時的“實際聯(lián)系”標準，從而使“憑身份推定責任”的規(guī)定在英美法國家不會真正付諸實施。

四、《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度本土化之反思

《鹿特丹規(guī)則》是全新的海運規(guī)則體系，力圖在碎片化、滯后性的全球海商立法體制下以前所未有的創(chuàng)造性解決海運實踐中的各種問題。無論加入《鹿特丹規(guī)則》還是按照其修改我國海商法的論爭，都會涉及承運人識別制度中國本土化的問題。因此，筆者以該制度為對象，從這一海運貨損索賠的首要問題回應(yīng)《鹿特丹規(guī)則》本土化論爭?！堵固氐ひ?guī)則》承運人識別制度是否適宜本土化受制于兩方面因素：一是《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度本身是否完善，是否有必要本土化；二是《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度與我國本土海商法治資源的差異化程度。若差異甚大，那么將《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度不加修改地本土化無疑是以一種自上而下的方式推動我國海商法律制度向最新國際立法靠攏，卻沒有顧及法律移植的受體是否已經(jīng)有足夠成熟的土壤接受移植。就上述兩層面因素而言，筆者認為《鹿特丹規(guī)則》“憑身份推定責任”的立法模式并不適宜中國本土化，理由如下：

第一，從解釋論視角審視，《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度因矛盾化的雙重標準而存在自體局限。首先，《鹿特丹規(guī)則》在界定承運人時采用構(gòu)成要件主義的國際社會主流立法例，但是在識別承運人時卻采用“憑身份推定責任”之立法模式將船舶所有人推定為承運人。其次，《鹿特丹規(guī)則》在界定承運人時采嚴格的“締約標準”，規(guī)定承運人是與托運人訂立運輸合同的人，*《鹿特丹規(guī)則》第1條第5款。但是在識別承運人時卻采用“運輸單證標準”，依照運輸單證記載判定承運人。概念界定與識別制度上的雙重標準無疑會在法律的實際適用中造成混亂，將其本土化將減損我國海商法律的確定性。

第二，從制度建構(gòu)路徑來看，《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度只是立法者在推定托運人為承運人和推定船舶人為承運人兩種進路中選擇的一種多數(shù)票方案，它既非國際立法者的廣泛共識，亦非一個完全沒有問題的方案。*Comité Maritime International, CMI Yearbook, 2001, p.576.在立法過程中美國代表團就質(zhì)疑識別制度的必要，一則因為公約已經(jīng)要求運輸單證寫明承運人名稱和地址，二則因為《跟單信用證統(tǒng)一慣例》下未標明承運人的瑕疵運輸單證會被銀行拒收，難以在單證貿(mào)易中實際流轉(zhuǎn)。*2006年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組文件，美國代表團立法建議(A/CN.9/WG.III/WP.62)，第10頁。也有學者質(zhì)疑通過識別制度賦予貨方起訴權(quán)益特別救濟之正當性，相比《國際油污損害民事責任公約》要求船舶所有人負責是為了保護公共利益與不特定多數(shù)人利益，在承運人識別上要求船舶所有人負責卻只保護特定主體商業(yè)利益，難以解釋為何貨方法益應(yīng)優(yōu)于船舶所有人法益。

第三，從比較法視閾考察，《鹿特丹規(guī)則》以推進海運法律的國際統(tǒng)一為宗旨，但卻給承運人識別法律趨同化的國際社會帶來分化因素?！堵固氐ひ?guī)則》采用“憑身份推定責任”的立法例并不符合構(gòu)成要件主義立法的國際社會一貫做法，如果我國在國際社會立法體例變革前過早本土化承運人識別制度，將使自己處于被動。而且由于我國并不存在判例制度，法官也無法通過判例進行法律續(xù)造、彌補立法缺漏，因此也無法像英美法國家那樣具有彈性靈活地應(yīng)用《鹿特丹規(guī)則》“憑身份推定責任”規(guī)范的可能。

第四，按照法律移植的有關(guān)理論，法治不可能單純靠“變法”或法律移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造而來，[20]考慮到“憑身份推定責任”立法模式與我國本土海商法治資源的差異化程度，筆者認為我國目前尚無足夠成熟的海商法治土壤接受《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度的本土化?！堵固氐ひ?guī)則》承運人識別制度在立法模式、識別標準、側(cè)重保護的法益方面都與我國目前海商法治本土資源差異甚大，因此其本土化絕不單純意味著條文的引入，而將從思維方式、身份與契約、立法利益等諸多方面影響并改變著我們。而對于這種改變，我們是否做好了足夠準備，恐怕是大有疑問的。

第五，《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度本土化的命題還必須上升到國家利益層面加以考量。如果本土化有利我國航運利益和貿(mào)易利益，那么再多的水土不服也值得克服；但如果反之，那么盲目地吸收引入無異于作繭自縛。筆者將要論證的結(jié)論為后一種。首先，在國家航運利益層面，《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度將極大程度地加重船方責任，不利于我國航運利益保護。在船舶所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)日趨分離的時代背景下，要求船舶所有人因所有權(quán)而負責，且因推定制度設(shè)計不當，使船舶所有人責任無限度延伸，不利船方法益保障。其次，在國家貿(mào)易利益層面，《鹿特丹規(guī)則》承運人識別制度也未必能夠惠及我國貿(mào)易利益?！堵固氐ひ?guī)則》下，船舶所有人可以通過指明真正承運人或證明船舶光租來推翻推定，且推翻推定之抗辯也適用于任何被推定為承運人的主體。*《鹿特丹規(guī)則》第37條第2款。每一次抗辯成功就意味著主體排除了被認定為承運人的可能，需要采用判決或裁決方式正式作出，這必然會極大程度地拖延最終找到適格被告的時間。環(huán)環(huán)相扣的可反駁的推定可能致使貨損索賠在一輪接一輪證明適格被告的法律程序中躑躅不前，訴訟的高成本會抵消這一條文試圖簡化承運人識別問題給貨方帶來的好處。

五、結(jié)語

海商法源自商人習慣，從事國際海運的商人在實踐中形成了所共同認可并遵守的、統(tǒng)一規(guī)范國際海運活動的諸多習慣和規(guī)則，這套以商人習慣匯編為基礎(chǔ)的“海商自體法”(Lex Maritima)至今亦是海商法的核心。*海商自體法的概念衍生自“商人法”(Lex Mercatoria)，是指從事國際貿(mào)易活動的商人在實踐中所共同認可并遵守的、統(tǒng)一規(guī)范國際貿(mào)易活動的某些習慣和規(guī)則，參見徐國建：《現(xiàn)代商人法論》，《中國社會科學》1993年第3期，第79頁?！昂Ｉ套泽w法”之有效性并不來自于主權(quán)國家或國家權(quán)威，而來自于商人的合同。[21]試圖將脫節(jié)于海事商人習慣的“憑身份推定責任”的承運人識別制度，以自上而下的方式依靠國家強制力或國際組織影響力施加于海事商人，不但未必能夠解決問題，反而可能給商事交易帶來更大問題。雖然有人會認為依靠立法可以推動商人法變革、規(guī)范商人法發(fā)展，因此現(xiàn)今海商法呈現(xiàn)出一定的強行法性質(zhì)，在責任主體、責任體系、適用范圍等諸多方面存在強制性規(guī)定。但是，海商法律體系中強行法對于商人法的干預(yù)是有邊界的。干預(yù)的邊界就是“風險規(guī)避”：賦予承運人強制責任，是為了防止其濫用合同自由，更是為了讓其小心謹慎地從事貨物運送防止貨損；賦予托運人強制義務(wù)，是為了避免其恣意托運危險貨物而給運送帶來危險。然而《鹿特丹規(guī)則》“憑身份推定責任”的承運人識別制度在創(chuàng)設(shè)責任時卻以船舶所有人之所有權(quán)為基點，既脫離了可能產(chǎn)生風險的貨物運送過程，也超越了“風險規(guī)避”的強行法干預(yù)邊界。

參考文獻:

[1] 司玉琢, 李志文. 中國海商法基本理論專題研究[M]. 北京：北京大學出版社, 2009.

[2] Kerim Atamer, Cüneyt Süzel. Construction Problems in the Rotterdam Rules Regarding the Identity of the Carrier[A]. Meltem Deniz G ner-zbek. The United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea[C]. Berlin: Springer, 2011:170.

[3] Michael Sturley. Phantom Carriers and UNCITRAL's Proposed Transport Law Convention[J]. Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, 2006: 438.

[4] Michael Sturley. Transport Law for the Twenty-first Century: An Introduction to the Preparation, Philosophy, and Potential Impact of the Rotterdam Rules[A]. D. Rhidian Thomas. A New Convention for the Carriage of Goods by Sea—— the Rotterdam Rules[C]. London: Lawtext Publishing, 2009:11-14.

[5] William Tetley. Marine Cargo Claims (4thEdition)[M]. Cowansville: Thomson Carswell, 2008:581.

[6] 朱曾杰. 初評《鹿特丹規(guī)則》[J]. 中國海商法年刊, 2011, (1):14.

[7] 韋經(jīng)建. 評英美法對物訴訟的理論和實踐[J]. 當代法學, 1992, (1):66.

[8] 郭瑜. 海商法的精神[M]. 北京：北京大學出版社, 2005.

[9] 王澤鑒: 契約關(guān)系對第三人之保護效力[A]. 民法學說與判例研究(第二冊)[C]. 北京：中國政法大學出版社, 2005:29.

[10] 尹田. 論涉他契約——兼評合同法第64 條、第65 條之規(guī)定[J]. 法學研究. 2001, (1): 33-49.

[11] 王秋雯, 姜政揚. 論海商法對于合同相對性的突破[J]. 法學雜志. 2011, (1):69.

[12] 張永堅. 對《鹿特丹規(guī)則》的態(tài)度選擇[C]. 2012年兩岸四地海商法研討交流會論文集, 2012.

[13] Gertjan van der Ziel. The UNCITRAL/CMI Draft for a New Convention Relating to the Contract of Carriage by Sea[J]. Transportrecht, 2002, 25: 269.

[14] 吳煥寧. 國際海上運輸三公約釋義[M]. 中國商務(wù)出版社, 2007.

[15] (加)威廉·泰特雷著, 張永堅譯. 國際海商法[M]. 北京：法律出版社, 2005.

[16] William Tetley. Marine Cargo Claims (4thEdition)[M]. Cowansville: Thomson Carswell, 2008:565.

[17] 楊樹明, 郭東. 由承托雙方的正義到公共的正義——由船舶適航性的演進看海商法的發(fā)展趨勢[J]. 現(xiàn)代法學, 2009, (2):122.

[18] 王澤鑒: 契約關(guān)系對第三人之保護效力[A]. 民法學說與判例研究(第二冊)[C]. 北京：中國政法大學出版社, 2005.

[10] John Wilson. Carriage of Goods by Sea (7thEdition)[M]. London: Pearson, 2010: 244.

[20] 高鴻鈞. 法律移植：隱喻、范式與全球化時代的新趨向[J]. 中國社會科學, 2007, (4):123.