由刑法修正案（九）草案第32條引發(fā)的思考

王建民

摘 要：刑法修正案（九）草案第三十二條規(guī)定了關(guān)于考試作弊的相關(guān)犯罪，本文從當(dāng)下作弊事件屢屢發(fā)生的社會(huì)背景，作弊事件造成的日益嚴(yán)重的社會(huì)危害性，事件查出后無(wú)法可依的司法現(xiàn)實(shí)等方面分析了完善考試作弊相關(guān)立法的必要性，并對(duì)草案條文內(nèi)容的理解與適用進(jìn)行了簡(jiǎn)單的分析探討。替考入刑的規(guī)定有違刑法的公平價(jià)值與謙抑原則，建議輕微的替考行為由行政法規(guī)調(diào)整，情節(jié)嚴(yán)重的替考行為才能構(gòu)成犯罪。

關(guān)鍵詞：考試作弊；替考；犯罪；刑罰

一、考試作弊入刑的背景分析

（一）作弊現(xiàn)象愈演愈烈的社會(huì)現(xiàn)實(shí)

自我國(guó)古代科舉選拔制度誕生以來(lái)，直至現(xiàn)代的高考制度，以及當(dāng)下火爆的公務(wù)員招錄制度，這些考試可能是中國(guó)的學(xué)子文人的人生轉(zhuǎn)折，他們從這里取得前程，改變命運(yùn)，“十年寒窗苦，一卷定終身”。因此，在形形色色考試中，為了取得優(yōu)異成績(jī)，有真才實(shí)學(xué)的靠自己，而學(xué)業(yè)不精的則靠作弊。

隨著社會(huì)的進(jìn)步，教育水平的提高，考試類型越來(lái)越多樣化，從而使考試結(jié)果的應(yīng)用日趨占據(jù)重要地位，雖然監(jiān)考工作的嚴(yán)格程度不斷提高，然而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，通訊設(shè)備的便捷，使考試作弊手段也越發(fā)隱蔽，在巨大的利益驅(qū)使下，有些地區(qū)的槍手替考甚至形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈條，2007年西安考研作弊電臺(tái)案、2008年甘肅天水高考移民替考案、2011年廣西梧州成人高考偽造身份證替考案、2014年哈爾濱理工大學(xué)MBA考試?yán)猛ㄓ嵐ぞ咦鞅装傅鹊?，歷年來(lái)各類考試作弊行為屢禁不止，說(shuō)明只對(duì)其行為進(jìn)行批評(píng)譴責(zé)或記過(guò)處分等方式是不能抵擋巨大利益對(duì)作弊者的誘惑的。

（二）嚴(yán)重的作弊行為已經(jīng)具備社會(huì)危害性

現(xiàn)代社會(huì)的考試作弊行為已呈現(xiàn)出組織化、專業(yè)化的趨勢(shì)，已經(jīng)形成專門的“產(chǎn)業(yè)鏈”，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。很多組織考試作弊的人員甚至以此為業(yè)，長(zhǎng)期與一些監(jiān)考人員、教育部門的相關(guān)人員形成權(quán)錢交易的利益關(guān)系，為考試作弊提供便利條件，造成極其惡劣的社會(huì)影響。這些產(chǎn)業(yè)化的考試舞弊行為已經(jīng)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，這些行為應(yīng)當(dāng)與一般的違紀(jì)、違法行為相區(qū)別，以刑法予以規(guī)制，使行為人承擔(dān)必要的刑事責(zé)任，受到應(yīng)有的刑事處罰。

（三）現(xiàn)行刑法對(duì)作弊行為缺少專門的規(guī)定

縱觀我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)查處的多起考試作弊相關(guān)行為的定罪量刑，比如2014年哈爾濱理工大學(xué)MBA考試作弊案，公安機(jī)關(guān)以非法獲取國(guó)家秘密罪立案；2011年廣西成人高考替考案，替考人員被警方依法予以罰款處理；2008年甘肅天水高考移民替考案，主犯聚眾擾亂社會(huì)秩序罪不能成立，以徇私舞弊罪定罪；而2012年河南開封替考案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，非法組織他人替考的行為具有一定的社會(huì)危害性，嚴(yán)重?cái)_亂考試的公平性、競(jìng)爭(zhēng)性，造成的社會(huì)負(fù)面影響極大，其危害程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，但是法律沒(méi)有明文規(guī)定其為犯罪行為，因此，不能定罪和處以刑罰。這些案例中，都因現(xiàn)行刑法對(duì)作弊者尚無(wú)完善的懲處措施，而無(wú)法有力的懲治考試作弊行為。

現(xiàn)有罪名不能有效規(guī)制舞弊行為，與刑法適用中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不符。高考、研究生考試、司法考試等各種考試，對(duì)于選拔人才、提高行業(yè)技術(shù)水平有著舉足輕重的作用，維護(hù)考試秩序甚至關(guān)系到維護(hù)社會(huì)公平正義，而社會(huì)秩序、公共場(chǎng)所秩序、經(jīng)營(yíng)管理秩序等法益已被刑法所保護(hù)，考試秩序的重要性不亞于其他秩序，沒(méi)有專門的刑法規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，對(duì)于作弊行為的打擊力度不夠，就會(huì)使考試秩序不能得到充分的重視與保護(hù)，使人們對(duì)于考試作弊的嚴(yán)重后果缺乏預(yù)見性，從而使考試的嚴(yán)肅性和公正性受到極大破壞。

二、替考者與被替者入刑有待商榷

（一）替考行為不具備犯罪行為的基本特征

我國(guó)刑法理論中犯罪的基本特征包括：嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。社會(huì)危害性是指違法行為對(duì)法益的侵害程度，犯罪不是一般程度的侵害法益行為，而是具有嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性的行為。這一點(diǎn)，從現(xiàn)行刑法以及有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定中能夠體現(xiàn)出來(lái)。我國(guó)刑法第十三條規(guī)定：“……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這里明確指出社會(huì)危害不大的行為不是犯罪，也就是說(shuō)，只有社會(huì)危害嚴(yán)重，才能認(rèn)為是犯罪。因此對(duì)社會(huì)危害的程度是判斷一般違法行為與犯罪行為的重要特征之一。

在這里客觀評(píng)價(jià)考試作弊中的替考者與被替考者，多是個(gè)別行為，沒(méi)有相互聯(lián)系，沒(méi)有形成組織，動(dòng)機(jī)單純，無(wú)非是為了成績(jī)，雖然單個(gè)替考者或被替考者的作弊行為也是對(duì)考試制度法益的侵害，但相較于長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)、以此為業(yè)的組織者，其對(duì)法益的侵害程度較輕，實(shí)在達(dá)不到嚴(yán)重危害社會(huì)的程度，即不完全具備我國(guó)犯罪行為的基本特征，還達(dá)不到入刑的條件，嚴(yán)格意義上不應(yīng)當(dāng)屬于犯罪行為，更適宜用行政處罰進(jìn)行規(guī)范，不宜用刑法進(jìn)行調(diào)整。

（二）將替考行為入罪顯失公平

刑法的公平價(jià)值，體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法三個(gè)方面。在刑事立法上，應(yīng)當(dāng)平等地保護(hù)一切合法權(quán)益，對(duì)待同類法益應(yīng)當(dāng)給予同樣的保護(hù)；對(duì)于同樣性質(zhì)的行為，要規(guī)定相同的法律后果?！秶?guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條詳細(xì)列舉了九種作弊行為，其中包括替考、抄襲、攜帶電子設(shè)備等多項(xiàng)行為，且該九種行為沒(méi)有先后主次之分，處并列地位；從結(jié)果影響來(lái)看，替考行為與抄襲等其他作弊行為都是對(duì)考試制度的破壞，對(duì)法益侵害的程度也大致相同；從國(guó)民預(yù)測(cè)的可能性來(lái)看，民眾對(duì)事物的評(píng)價(jià)是以自己直觀的正義直覺(jué)、道德感受來(lái)進(jìn)行，而替考、夾帶“小抄”、攜帶電子設(shè)備等行為均屬于人們?nèi)粘Ｉ钏J(rèn)識(shí)的作弊行為，將替考行為單列入罪，也會(huì)造成人們無(wú)法根據(jù)替考行為判斷其他作弊行為的法律后果。所以，按照刑法的公平價(jià)值原則，既然都屬性質(zhì)相同的作弊行為，其他作弊行為沒(méi)有入刑，替考行為也不應(yīng)被評(píng)價(jià)為犯罪。

（三）替考者與被替者入刑有違刑法謙抑原則

草案既不要求一定的危害結(jié)果，也不要求情節(jié)嚴(yán)重的程度，將替考與被替考行為直接評(píng)價(jià)為犯罪行為，似乎過(guò)于嚴(yán)苛。

我國(guó)《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為基本上與《刑法》調(diào)整的犯罪行為都有重合，這些行為通過(guò)數(shù)額、情節(jié)、后果等要素相銜接，嚴(yán)重行為入罪有《刑法》規(guī)制，輕微行為出罪有《治安管理處罰法》規(guī)制，而由本款規(guī)定可知替考屬于行為犯，一旦實(shí)施代替他人或者讓他人代替自己參加考試的行為，即構(gòu)成該罪，而出罪的依據(jù)只能是刑法總則十三條的但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，然而出罪后，《治安管理處罰法》卻沒(méi)有將替考作為一般違法行為進(jìn)行行政處罰的專門規(guī)定，缺乏了行政處罰的依據(jù)。

另一方面，從目前的實(shí)踐看，替考者大都是相對(duì)比較優(yōu)秀的學(xué)生，而被替考者很多都是在校學(xué)生和未成年人，如果都運(yùn)用刑事手段予以查處，未免顯得懲罰過(guò)重，刑罰又產(chǎn)生了副作用。行為人會(huì)覺(jué)得自己“錯(cuò)不至罪”而產(chǎn)生不服與反感，與社會(huì)的對(duì)立情緒必然惡化，因?yàn)樵谛Ｆ陂g的一次錯(cuò)誤行為，導(dǎo)致會(huì)因有犯罪前科而改變其一生，這樣，不但談不上對(duì)他的改造，反而會(huì)導(dǎo)致其破罐破摔，這樣刑罰所產(chǎn)生的社會(huì)效果值得深思，應(yīng)當(dāng)慎重。

綜上所述，筆者認(rèn)為，替考行為先由《治安管理處罰法》調(diào)整更為適宜，若確實(shí)需要刑法進(jìn)行規(guī)制，不妨將替考者與被替考者的入罪門檻稍微提高，可以參考刑法對(duì)盜竊罪等的規(guī)定方式，對(duì)替考構(gòu)成犯罪的相關(guān)情節(jié)進(jìn)行簡(jiǎn)單列舉，比如：替考且被查出后擾亂考場(chǎng)秩序、多次替考、二年內(nèi)因替考受過(guò)行政處罰等等，這樣既能使輕微的替考行為出罪，又能對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的替考行為處以刑罰，寬嚴(yán)相濟(jì)保障考試秩序的正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)草案第三十二條的立法目的。（作者單位：河南省鹽都律師事務(wù)所）

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