我國(guó)刑事錯(cuò)案成因分析
——基于案件過濾的視角

王祿生

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210018）

我國(guó)刑事錯(cuò)案成因分析
——基于案件過濾的視角

王祿生

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210018）

“案件過濾”是介于“非犯罪化”和“案件分流”之間的一個(gè)概念。案件過濾機(jī)制最為核心的功能就在于將不應(yīng)追訴的案件及時(shí)過濾出刑事訴訟，從而避免錯(cuò)案的產(chǎn)生，提升整個(gè)刑事司法系統(tǒng)的精度。我國(guó)刑事訴訟案件過濾機(jī)制呈現(xiàn)出“單軌制”和“非獨(dú)斷”兩大特征。兩者的結(jié)合在很大程度上降低了錯(cuò)案被及時(shí)過濾的可能。這也是我國(guó)刑事錯(cuò)案產(chǎn)生的癥結(jié)所在。

《美國(guó)戲劇》；《強(qiáng)者/弱者》；重復(fù)與修改；黑人；亞伯拉罕·林肯

2013年前后我國(guó)似乎又進(jìn)入了刑事錯(cuò)案集中爆發(fā)的“大年”。隨著浙江張氏叔侄強(qiáng)奸殺人案等案件的曝光與平反，刑事錯(cuò)案①關(guān)于刑事錯(cuò)案的概念，學(xué)者們有多個(gè)版本的論述。從廣義來看，刑事錯(cuò)案既包括無辜之人被錯(cuò)誤定罪或輕罪重處，也包括有罪之人逃避懲罰或重罪輕處。本文主要在狹義上探討錯(cuò)案，即無辜之人被錯(cuò)誤定罪——“錯(cuò)判”。及其成因再次成為公眾和學(xué)界共同關(guān)注的焦點(diǎn)?？v觀現(xiàn)有的學(xué)術(shù)研究，對(duì)我國(guó)刑事錯(cuò)案成因的分析大致有以下三方面：第一，認(rèn)為司法觀念落后是刑事錯(cuò)案層出不窮的原因，比如重打擊犯罪輕人權(quán)保障、重實(shí)體輕程序；第二，認(rèn)為刑事訴訟制度不科學(xué)是刑事錯(cuò)案的癥結(jié)所在，如審判流于形式、辯護(hù)權(quán)虛化、非法取證盛行等；第三、認(rèn)為公安司法機(jī)關(guān)工作人員素質(zhì)低下也是滋生刑事錯(cuò)案的重要原因。②相關(guān)論述可參見何家弘：《刑事訴訟中證據(jù)調(diào)查的實(shí)證研究》，載《中外法學(xué)》2012年第1期；秦學(xué)儉：《檢察人員的證據(jù)意識(shí)與刑事錯(cuò)案的預(yù)防》，載《中國(guó)檢察官》2010年第7期；張正新：《論解決刑事錯(cuò)案的長(zhǎng)效機(jī)制》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期；李建明：《犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)的立法保障——兼論刑事錯(cuò)案的審前預(yù)防》，載《中外法學(xué)》2007年第2期；謝佑平：《防止冤假錯(cuò)案，有賴于健全的刑事程序法》，載《法學(xué)》2005年第5期。既有研究為我們把握刑事司法實(shí)踐中錯(cuò)案成因提供了充足的材料。然而，令人遺憾的缺失，學(xué)界鮮有以刑事訴訟“案件過濾機(jī)制”的視角來展開對(duì)錯(cuò)案成因的分析。

“案件過濾”是個(gè)較為生僻的概念。美國(guó)、英國(guó)和日本等國(guó)的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界從上世紀(jì)70年代起開始對(duì)這一主題進(jìn)行研究。①Kunihiko Sakai,Effective Case Screening by Prosecutors or Other Competent Agencies,Tokyo:UNAFEI Working Paper(2001);Toichi Fujiwara,The Role of Prosecution in the Screening of Criminal Cases,Tokyo: UNAFEI Working Paper(1997);D.Crisp and D.Moxon,Case Screening by The Crown Prosecution Service: How and Why Cases Are Terminated,London:Her Majesty's Stationery Office(1994);P.F.Healy and J.E.Jacoby,The Prosecutor's Screening Function:Case Evaluation and Control,Washington:NDAA Working Paper (1973);J.Garber,Screening of Criminal Cases and Recommendations,Washington:NDAA Working Paper (1973);W.J.Merrill,et al.,Case Screening and Selected Case Processing in Prosecutors'Offices,Washington: U.S.Government Printing Office(1973).根據(jù)國(guó)外現(xiàn)有研究，“案件過濾”最為重要的價(jià)值之一便在于將不應(yīng)追訴的案件及時(shí)過濾，降低司法錯(cuò)案，提升案件處斷的精度。也正是在這個(gè)意義上說，若案件過濾機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)失靈或者有制度性缺陷，其直接結(jié)果便是司法錯(cuò)案的產(chǎn)生。那么，究竟何為“案件過濾機(jī)制”？我國(guó)刑事司法“案件過濾機(jī)制”又呈現(xiàn)出何種類型特征？它在何種程度上導(dǎo)致了錯(cuò)案的產(chǎn)生？下面，筆者將結(jié)合中外實(shí)踐的對(duì)比，試對(duì)上述問題進(jìn)行分析。

一、案件過濾的概述

“案件過濾”（case screening）是指具有案件過濾權(quán)力的主體，基于特定的目標(biāo)，對(duì)刑事案件進(jìn)行評(píng)估和審查后，將部分刑事案件過濾在刑事訴訟之外的職權(quán)行為。它本質(zhì)上是對(duì)案件進(jìn)行的“評(píng)估與控制”（evaluation and control），如撤銷案件、不予起訴和宣判無罪等。[1](p3)用一個(gè)形象的比喻便是，案件過濾機(jī)制的存在使得刑事案件得以獲得“逃離”刑事訴訟的機(jī)會(huì)。一般認(rèn)為，刑事案件過濾機(jī)制的功能主要體現(xiàn)在兩方面：其一，提升刑事司法的精度，即通過將不應(yīng)追訴的案件（如無罪之人）及時(shí)過濾在刑事訴訟外，降低錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)；其二，提升刑事司法效率，即通過將不必追訴的案件（如情節(jié)輕微）及時(shí)過濾在刑事訴訟外，降低刑事司法系統(tǒng)的整體負(fù)擔(dān)。在正式展開對(duì)我國(guó)刑事案件過濾機(jī)制分析之前，筆者認(rèn)為有必要厘清“案件過濾”與“非犯罪化”、“案件分流”之間的關(guān)系。

（一）“案件過濾”與“非犯罪化”。

國(guó)際上較早采用“非犯罪化”（Decriminalization）概念的文件應(yīng)是歐盟委員會(huì)在1980年發(fā)布的《非犯罪化報(bào)告》（Report on Decriminalization）。該報(bào)告將“非犯罪化”劃分為兩類：“法律上的非犯罪化”和“事實(shí)上的非犯罪化”。前者是通過立法，將原本被認(rèn)為是犯罪的行為排除在刑事犯罪之外，從而將該行為視為合法或者只進(jìn)行行政處罰，比如通過立法取消通奸罪；②法律上“非犯罪化”的研究可以參見張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學(xué)家》2008年第4期；劉守芬、韓永初：《非犯罪化、非刑罰化之理性分析——報(bào)應(yīng)刑刑事政策視角的觀察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期；毛玲玲：《犯罪化與非犯罪化的價(jià)值與邊界》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期；李愛君、李勇：《犯罪化與非犯罪化之間：猥褻型犯罪的立法完善》，載《人民檢察》2011年第14期；姜濤：《無直接被害人犯罪非罪化研究》，載《法商研究》2011年第1期；于改之：《我國(guó)當(dāng)前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性理論之提倡》，載《法學(xué)家》2007年第4期；郭曉飛：《中國(guó)有過同性戀的非罪化嗎?》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第4期；鄭麗萍：《犯罪化和非犯罪化并趨——中國(guó)刑法現(xiàn)代化的應(yīng)然趨勢(shì)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第11期?！笆聦?shí)上的非犯罪化”又稱“程序上的非犯罪化”，它是指雖未發(fā)生“法律上的非犯罪化”，但在司法過程中各國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)特定行為的處理發(fā)生變化，從而在程序上“非罪化”。如在美國(guó)猶他州，通奸仍然是刑事犯罪，但是當(dāng)?shù)鼐炀?、檢察官辦公室和法院“默契地”對(duì)此種行為不予追訴。顯而易見，“法律上的非罪化”與本文論述的“案件過濾”無關(guān)聯(lián)，但“事實(shí)上的非罪化”確與“案件過濾”的概念有所競(jìng)合，如它也表現(xiàn)為不予批捕、不予起訴、撤回公訴和無罪判決等。[2]盡管如此，兩者的差異仍然是顯著的。簡(jiǎn)言之，所有“事實(shí)上的非罪化”均最終會(huì)以“案件過濾”的形式呈現(xiàn)，但并非所有的“案件過濾”都是“非罪化”。“事實(shí)上的非罪化”的核心是對(duì)刑罰謙抑原則的遵守，即將原來是犯罪的行為在程序上的“出罪”，從而表明國(guó)家在行使刑罰權(quán)方面的謹(jǐn)慎，具有鮮明的政策屬性。[3]它代表的是刑事司法中的特殊處斷方式，因此也就不能概括世界各國(guó)在日常刑事訴訟程序進(jìn)行過程中所大量存在的不予起訴、撤銷案件和駁回起訴等司法實(shí)踐。從這個(gè)意義上來說，“事實(shí)上的非罪化”包含于“案件過濾”的概念之中，它是“案件過濾”的一個(gè)特例。

（二）“案件過濾”與“案件分流”。

“案件分流”，英文譯作distribution或者division。在我國(guó)學(xué)界，“案件分流”的概念通常在狹義和廣義兩個(gè)層面上使用：狹義上的“案件分流”僅指程序上的繁簡(jiǎn)分流，即根據(jù)案件的難易復(fù)雜程度進(jìn)行區(qū)分，將事實(shí)清楚、爭(zhēng)議不大的案件劃分到簡(jiǎn)易程序中審理，從而提高處斷效率。廣義上的“案件分流”則是指一個(gè)案件進(jìn)入訴訟程序之后，最終沒有經(jīng)過正式審判程序?qū)徖淼臓顟B(tài)，它包括但不僅限于繁簡(jiǎn)分流，還包括辯訴交易、轉(zhuǎn)處程序①當(dāng)然，有學(xué)者甚至認(rèn)為“審前分流”就是“轉(zhuǎn)處程序”（diversion），這是在更小范圍內(nèi)使用“分流”這一概念，參見侯曉焱：《美國(guó)刑事審前分流制度評(píng)介》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第1期。（diversion）等等。學(xué)者姜濤在其討論“案件分流”的專著中就采用廣義的概念，他認(rèn)為分流機(jī)制的存在使得“國(guó)家的整個(gè)刑事司法系統(tǒng)在縱向上看就呈現(xiàn)為一個(gè)漏斗的形狀，它將眾多刑事案件吸納進(jìn)來，卻經(jīng)由不同的出口、在不同階段分別進(jìn)行合理的分流。”[4](p2)顯而易見，狹義的“案件分流”與“案件過濾”的概念較少交集，繁簡(jiǎn)分流顯然沒有將案件過濾出刑事訴訟的功能。廣義的“案件分流”的范圍卻要明顯大于“案件過濾”。一言以蔽之，所有的“案件過濾”都可被認(rèn)為是一種廣義上的“分流”，然而卻并非所有的“案件分流”均會(huì)以“案件過濾”的形式為歸宿，比如美國(guó)辯訴交易的案件就是一種很重要的案件分流，但是卻明顯不是本文討論的“案件過濾”——案件并未“逃離”刑事訴訟。

綜上所述，正如圖1所示，三大概念中，廣義的“案件分流”的范圍最大，它包含了“案件過濾”，也包含了“事實(shí)上的非犯罪化”?！鞍讣^濾”的概念范圍居中，而“事實(shí)上的非犯罪化”范圍最小。

圖1 “非犯罪化”、“案件過濾”與“案件分流”等概念之間關(guān)系示意圖

二、我國(guó)刑事訴訟中的案件過濾②本文討論的主要是公訴案件一審的案件過濾，不包括偵查機(jī)關(guān)在立案時(shí)進(jìn)行的過濾。偵查機(jī)關(guān)決定是否刑事立案在我國(guó)也有過濾功能，但嚴(yán)格而言，此時(shí)案件還未進(jìn)入刑事訴訟，因此也就不能被稱為刑事案件過濾。此外，本文的分析也不包括一審之后的過濾，如二審、再審宣判無罪等。

（一）偵查階段的案件過濾。

1.公安機(jī)關(guān)撤銷刑事立案。

在我國(guó)刑事訴訟中，大部分案件的偵查都由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行。對(duì)偵查后不認(rèn)為是犯罪，且也不符合治安處罰標(biāo)準(zhǔn)的刑事案件，公安機(jī)關(guān)便會(huì)作出撤銷立案的決定。“這是對(duì)那些經(jīng)過偵查后發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的案件，所作出的一種終止訴訟的程序處理決定”。[5]由于在訴訟程序上的“終止”，撤案也就具備賦予案件以“逃離”刑事訴訟的過濾功能。③除了公安機(jī)關(guān)之外，檢察機(jī)關(guān)也要承擔(dān)部分案件的偵查工作，在此過程中檢察機(jī)關(guān)也通過相類似的內(nèi)部篩選機(jī)制，對(duì)部分自偵案件進(jìn)行過濾。嚴(yán)格來講，國(guó)家安全機(jī)關(guān)、海關(guān)、監(jiān)獄和軍隊(duì)保衛(wèi)部門均有權(quán)限進(jìn)行偵查，但此類案件數(shù)量有限，在此筆者不做專門說明。

2.檢察機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)逮捕。

實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)會(huì)不予批準(zhǔn)公安機(jī)關(guān)提交的部分逮捕申請(qǐng)。雖然從法律文本的功能定位來看，不予批準(zhǔn)逮捕并非對(duì)刑事案件的實(shí)體性處分，其后果只是導(dǎo)致強(qiáng)制措施的變更。然而學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)卻是，在2012年《刑事訴訟法》修訂之前，逮捕已經(jīng)被賦予了實(shí)體處分的功能。學(xué)者陳瑞華將之稱作“逮捕的定罪判刑預(yù)演化”。[6]由于逮捕在實(shí)踐中被異化為“有罪”的預(yù)告，那么檢察機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)逮捕則很可能是檢察官認(rèn)為某個(gè)案件不構(gòu)成犯罪的“暗示”，此種暗示往往會(huì)促使偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)自身的案件過濾機(jī)制，比如公安機(jī)關(guān)的撤銷案件。④當(dāng)然，必須指出的是檢察機(jī)關(guān)不予逮捕的原因主要有“錯(cuò)捕”和“不當(dāng)逮捕”兩種，只有針對(duì)“錯(cuò)捕”的糾正才具有案件過濾的屬性——將無罪之人排除在刑事追訴之外，而對(duì)于“不當(dāng)逮捕”的糾正并不涉及案件過濾的問題。當(dāng)然，隨著《刑事訴訟法》的修訂，審查逮捕的關(guān)鍵考量已經(jīng)日益由“是否能定罪”轉(zhuǎn)向“是否有羈押的必要”，因此未來不予批捕的案件過濾功能將會(huì)趨于減弱。

3.公安機(jī)關(guān)撤回提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。

撤回提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，簡(jiǎn)稱撤捕，是公安機(jī)關(guān)在將犯罪嫌疑人提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕之后，檢察機(jī)關(guān)尚未作出批準(zhǔn)逮捕決定之前，因某種原因向檢察機(jī)關(guān)要求撤回案件的行為。許多學(xué)者已經(jīng)對(duì)此問題展開了相關(guān)研究和討論，得出較為一致的看法是“撤捕”在刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋中均未涉及，是一種“隱形的程序運(yùn)用”[7]或者是“司法潛規(guī)則”。[8]公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤回逮捕的主要情形是檢察機(jī)關(guān)通過審查認(rèn)為嫌疑人不構(gòu)成犯罪、證據(jù)不足或者沒有逮捕必要，在作出不予逮捕決定前事先和公安機(jī)關(guān)溝通，讓公安機(jī)關(guān)撤回提請(qǐng)逮捕。該潛規(guī)則的主要目的是為了在降低“不捕率”的同時(shí)實(shí)現(xiàn)案件過濾。

4.檢察機(jī)關(guān)督促撤案。

督促撤案是檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案而立案的情況進(jìn)行的立案監(jiān)督。在實(shí)踐中“不應(yīng)當(dāng)立案”的情形主要有越權(quán)管轄和將經(jīng)濟(jì)糾紛刑事化?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》并未明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)享有這一權(quán)力。督促撤案的設(shè)定來源于最新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下稱《高檢規(guī)則》）第560條。督促撤案的結(jié)果通常是偵查機(jī)關(guān)撤銷刑事立案，案件也就得以被過濾在刑事訴訟之外。

（二）審查起訴階段的案件過濾。

1.檢察機(jī)關(guān)不予起訴。

我國(guó)傳統(tǒng)的不起訴制度可以劃分為三種類型：法定不起訴、相對(duì)不起訴和疑罪不起訴。無論何種方式，均是檢察機(jī)關(guān)將案件過濾出刑事訴訟的重要方式。此外，2012年《刑事訴訟法》修訂之后增加了針對(duì)未成年人的“附條件不起訴”制度（《刑事訴訟法》第271-273條），它是指符合特定條件的未成年犯罪嫌疑人暫時(shí)不提起公訴，在考驗(yàn)期內(nèi)未發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪，則正式作出不起訴的決定。這也將成為檢察機(jī)關(guān)案件過濾的重要工具之一。

2.公安機(jī)關(guān)撤回移送起訴。

公安機(jī)關(guān)撤回移送起訴，是指公安機(jī)關(guān)將偵查終結(jié)的刑事案件移送公訴機(jī)關(guān)審查起訴后，基于一定的原因?qū)⒋税讣坊氐乃痉▽?shí)踐。案件被撤回之后很有可能最終被公安機(jī)關(guān)以撤案的方式過濾。現(xiàn)行《刑事訴訟法》中并沒有規(guī)定撤回移送起訴制度。該制度由原《高檢規(guī)則》第262條規(guī)定，即當(dāng)檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)“犯罪嫌疑人沒有違法犯罪行為”或“犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為”時(shí)不是徑直作出不起訴的決定，而是由公安機(jī)關(guān)撤回。與公安機(jī)關(guān)“撤捕”類似，該規(guī)則的目的是在控制不訴率的同時(shí)實(shí)現(xiàn)案件過濾。然而，新《高檢規(guī)則》第401條已經(jīng)明確規(guī)定上述兩種情況必須直接作出不起訴的決定?？梢姡谛碌男淌略V訟框架中，撤回移送起訴的案件過濾功能被檢察機(jī)關(guān)“不予起訴”所吸收合并。但立法與實(shí)踐總有一定的差距，撤回移送起訴的實(shí)踐究竟命運(yùn)如何，仍有待進(jìn)一步觀察。

（三）審判階段的案件過濾。

1.檢察機(jī)關(guān)撤回公訴。

所謂的撤回公訴是指檢察機(jī)關(guān)提起公訴以后，在法院作出第一審判決之前，由于發(fā)現(xiàn)存在某項(xiàng)特殊事由，檢察機(jī)關(guān)將已提起的公訴予以撤回，從而終結(jié)刑事訴訟進(jìn)程的訴訟制度。[9]“檢察官撤訴即意味著不起訴或者偵查機(jī)關(guān)撤案，也就是意味著被告人不用繼續(xù)承受關(guān)押之苦，意味著事情就此了結(jié)?！盵10](p128)1996年的《刑事訴訟法》事實(shí)上取消了撤回公訴的規(guī)定。但是在隨后兩高的司法解釋都重新規(guī)定該制度，①1996年《最高法解釋》157、177條，1996年《最高檢規(guī)則》349、351、353條。新《高檢規(guī)則》仍然保留了這一制度設(shè)計(jì)（第459條）。與撤捕、撤回移送起訴相似的是，撤回公訴的目的是在控制無罪率的同時(shí)實(shí)現(xiàn)案件過濾。

2.法院宣判無罪。

如果在法院宣告判決之前，檢察院并沒有申請(qǐng)撤回公訴的話，那么案件會(huì)進(jìn)入刑事訴訟一審的最后環(huán)節(jié)——宣判。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定，法院可以因?yàn)椤白C據(jù)不足”或者“不構(gòu)成犯罪”而判處嫌疑人無罪。無論何種情形，案件都將被過濾出刑事訴訟。

三、我國(guó)刑事案件過濾機(jī)制的類型特征

在本文的引言中，筆者已經(jīng)指出，我國(guó)刑事錯(cuò)案的根源在于不合理的案件過濾機(jī)制，本部分中筆者將類型化分析我國(guó)刑事訴訟案件過濾機(jī)制的特征。在語義學(xué)上，“機(jī)制”可泛指一個(gè)工作系統(tǒng)的組織或者部分之間相互作用的過程和方式。因此，案件過濾機(jī)制是指在刑事訴訟過程中，偵查、公訴和審判等主體進(jìn)行案件過濾的過程和方式。要分析案件過濾的機(jī)制，我們至少要詳細(xì)考察該機(jī)制的兩大構(gòu)成要素：主體要素和方式要素。也就是要考察誰、以何種方式進(jìn)行案件過濾。如果說前文對(duì)相關(guān)主體不予起訴等八種案件過濾工具的描述是“靜態(tài)”意義上的話，那么本部分對(duì)機(jī)制的深描則更大程度上是“動(dòng)態(tài)”的。

（一）我國(guó)案件過濾機(jī)制的“單軌制”特征。

這種“單軌制”首先體現(xiàn)在案件過濾機(jī)制主體要素的“國(guó)家壟斷性”（state monopoly），①“state monopoly”系德國(guó)學(xué)者在總結(jié)該國(guó)刑事訴訟特征時(shí)提出的概念。具體內(nèi)容參見Markus L.ffelmann,The Victim in Criminal Proceedings:A Systematic Portrayal of Victim Protection under German Criminal Procedure Law,Tokyo:UNAFEI Working Paper,(2006),pp.31.與之對(duì)應(yīng)的概念為“公眾參與性”（public participation）。在我國(guó)刑事訴訟中，案件過濾的權(quán)力完全由國(guó)家機(jī)關(guān)壟斷（公安司法機(jī)關(guān)）。此外，我國(guó)案件過濾的“單軌制”還體現(xiàn)在運(yùn)作要素上，即案件過濾決策過程中，被告人一方完全缺位。學(xué)者何家弘將我國(guó)刑事案件證據(jù)調(diào)查的特征概括為“單軌制”，它是指證據(jù)調(diào)查活動(dòng)基本上由國(guó)家機(jī)關(guān)單獨(dú)進(jìn)行。與“單軌制”對(duì)應(yīng)的則是“雙軌制”，它是指證據(jù)調(diào)查活動(dòng)由訴訟雙方的證據(jù)調(diào)查人員分別進(jìn)行，官方的證據(jù)調(diào)查服務(wù)于公訴方，私人或民間的證據(jù)調(diào)查服務(wù)于辯護(hù)方。[11]事實(shí)上，“單軌制”特征并非證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)所獨(dú)享的特征，在我國(guó)案件過濾過程中，被告人及其辯護(hù)律師幾乎沒有發(fā)揮任何作用。②現(xiàn)行《刑事訴訟法》相對(duì)于原《刑事訴訟法》（1997年修訂）的一個(gè)很大調(diào)整就是要求公安司法機(jī)關(guān)在逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)必須聽取辯護(hù)人的意見（如現(xiàn)行《刑事訴訟法》第86、170條）。這是原來“單軌制”的一種松動(dòng)。但與后文將會(huì)論述的西方實(shí)踐相比，我國(guó)辯護(hù)律師促成案件過濾的制度工具仍然十分有限，其實(shí)效也尚待時(shí)間檢驗(yàn)?？傊?，“單軌制”使得我國(guó)刑事訴訟的案件過濾成為國(guó)家機(jī)關(guān)的“獨(dú)角戲”。

與我國(guó)形成鮮明反差的是，英美法系許多國(guó)家案件過濾機(jī)制呈現(xiàn)出“雙軌制”的特征。首先，在主體要素層面，刑事案件的過濾有社會(huì)主體的參與（大、小陪審團(tuán)）。這是“國(guó)家機(jī)關(guān)”與“社會(huì)公眾”的“雙軌”。其次，在案件過濾的過程中，西方國(guó)家的案件過濾也具有鮮明的雙軌制特征，被告人尤其是辯護(hù)律師廣泛介入正式審判之前的案件過濾。在美國(guó)，辯護(hù)律師雖非案件過濾的權(quán)力主體，但卻是至關(guān)重要的參與主體。他們的身影貫穿于刑事訴訟案件過濾的三個(gè)階段中：首先，在指控提起前，檢察官面對(duì)的案件是基本未經(jīng)過濾的“粗糙”案件。其中有一部分只有被害人證言一項(xiàng)“孤證”。這些案件通常不可能取得定罪的結(jié)果。辯護(hù)律師可以通過與檢察官及時(shí)的溝通促成案件過濾。然而，對(duì)于那些有一系列輔助證據(jù)的案件，要說服檢察官放棄追訴就顯得比較困難，但是辯護(hù)律師可以通過舉證來“強(qiáng)迫”檢察官放棄追訴。比如被害人有虛假（deceptively）指控他人的記錄，或者嫌疑人有不在場(chǎng)的證明。這些舉證雖不會(huì)直接導(dǎo)致案件被過濾，但卻很可能“強(qiáng)迫”檢察官啟動(dòng)調(diào)查程序并最終促成案件被放棄。其次，當(dāng)檢察官作出指控后，辯護(hù)律師還可以通過提出各種動(dòng)議來排除證據(jù)。若動(dòng)議被采納，檢察官的起訴就很有可能被駁回，因?yàn)槭Ｓ嗟淖C據(jù)可能無法證明嫌疑人有罪。本階段中，律師還可以在法庭提出諸如違反迅速審判原則的動(dòng)議，若法院采納該動(dòng)議就會(huì)徑直駁回起訴。[12](p302)最后，律師還可以尋找檢察官控訴證據(jù)中的弱點(diǎn)，比如警察陳述和證人證言前后不一致，或者證明物證是不可靠的。這些努力都可能將削弱檢察官的起訴并最終可能導(dǎo)致案件的過濾。這便是運(yùn)作要素方面體現(xiàn)的“國(guó)家機(jī)關(guān)”與“被告人/律師”的“雙軌”特征。

（二）我國(guó)案件過濾機(jī)制的“非獨(dú)斷性”特征。

“非獨(dú)斷性”是我國(guó)刑事訴訟案件過濾機(jī)制的又一顯著特征。它是指案件過濾需要面臨案件過濾權(quán)力主體內(nèi)部的層層審批和案件過濾主體之間的相互制約。首先，“非獨(dú)斷性”表現(xiàn)在案件過濾權(quán)力主體在做出“案件過濾”決定時(shí)需要面臨層層的內(nèi)部審批。在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，案件過濾需要面臨的審批遠(yuǎn)比不過濾來得復(fù)雜與繁瑣。如果檢察機(jī)關(guān)辦案人員準(zhǔn)備做出存疑不起訴決定時(shí)，他/她需首先寫出書面報(bào)告報(bào)請(qǐng)主訴檢察官同意；如果主訴檢察官同意之后，還要征得審查起訴部門負(fù)責(zé)人的同意；待部門負(fù)責(zé)人同意后，再報(bào)送檢察長(zhǎng)審查批準(zhǔn)；只有經(jīng)過檢察長(zhǎng)審批決定后，案件才會(huì)被提交至檢察委員會(huì)討論決定。此外，對(duì)某些重大、復(fù)雜的刑事案件經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定后，還要報(bào)上級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)。然而，承辦檢察官的起訴決定通常僅需要通過主訴檢察官審批即可。其次，各權(quán)力主體圍繞案件過濾的相互制約也使得我國(guó)案件過濾機(jī)制呈現(xiàn)出“非獨(dú)斷”的特征，比較顯著的是公安機(jī)關(guān)對(duì)檢察機(jī)關(guān)不逮捕和不起訴決定的申請(qǐng)復(fù)議，以及檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判機(jī)關(guān)的“無罪必抗”。如果用較為學(xué)術(shù)化的表述便是，在我國(guó)刑事訴訟中，案件過濾的決定通常不具有“終局性”。案件過濾結(jié)果的非終局性衍生了案件過濾的“非獨(dú)斷性”。在此種制度環(huán)境中，公安司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)案件過濾之前，通常會(huì)借助正式或者非正式的訴訟倒流——補(bǔ)充偵查；在訴訟倒流期間，公安司法機(jī)關(guān)還會(huì)進(jìn)行正式或非正式的溝通與協(xié)作，最終案件過濾的結(jié)果是在協(xié)作的基礎(chǔ)之上充分協(xié)商的結(jié)果。比如，若法官認(rèn)為一個(gè)案件可能判決無罪，他/她通常不會(huì)徑直宣判無罪，而會(huì)“建議”檢察官撤訴。在“建議”的過程中彼此存在著非正式的交流和協(xié)商，“只有檢察院堅(jiān)持起訴的，才會(huì)施以從輕判決，極端情況下才判無罪”。[13]

與“非獨(dú)斷性”相對(duì)應(yīng)的是“獨(dú)斷性”（self-decision）,即個(gè)體承辦人員有權(quán)做出案件過濾的決定，且案件過濾一經(jīng)做出，通常是終局性的。美國(guó)的案件過濾機(jī)制是“獨(dú)斷”的典型：首先，各案件過濾權(quán)力主體的內(nèi)部運(yùn)作具有鮮明的“獨(dú)斷”特征。就每個(gè)具體案件而言，個(gè)人負(fù)責(zé)是一項(xiàng)基本原則。無論承辦案件的助理檢察官是“老將”還是“新兵”，他/她都有權(quán)就案件的調(diào)查和起訴個(gè)人作出決定，“這種個(gè)人負(fù)責(zé)制顯然為檢察職能行使過程中的獨(dú)斷性傾向提供了條件?！盵14](p107)其次，各案件過濾權(quán)力主體之間彼此缺乏必要的溝通和聯(lián)系。也因此不需面對(duì)中國(guó)刑事司法系統(tǒng)的各種“協(xié)調(diào)”以及由此產(chǎn)生對(duì)案件過濾的掣肘。美國(guó)的檢察官與警察之間的溝通和交流較為有限，尤其在針對(duì)案件過濾方面。在一份關(guān)于警檢關(guān)系研究中，Mcintyre發(fā)現(xiàn)只有22%的受訪警察指出和他們合作的檢察官會(huì)定期告知案件的處理結(jié)果和進(jìn)行辯訴交易的原因。[15]McDonald的調(diào)研也反映相似的情況，僅有14%的受訪警察指出檢察官會(huì)告知他們撤案、駁回和辯訴交易的情況。[16](p197)最后，美國(guó)刑事訴訟案件過濾的結(jié)果具有終局性，且?guī)缀醪皇軐彶椤１热?，“檢察官?zèng)Q定起訴的案件還有審判等環(huán)節(jié)進(jìn)行審查，而檢察官不起訴的案件則無人審查”，[14](p108)對(duì)于無罪判決禁止檢察官上訴等。②相關(guān)判例主要有U.S.v.Sanges,144 U.S.310(1892);Ball v.U.S.,163 U.S.662,671(1896);Smalis v.Pennsylvania,476 U.S.140(1986).

四、我國(guó)刑事訴訟案件過濾機(jī)制的負(fù)面影響

任何制度都是一把雙刃劍，絕對(duì)完美的制度是不存在的。因此我國(guó)“單軌制+非獨(dú)斷”的案件過濾機(jī)制也具有一定的正面作用，如降低刑事案件的無謂“損耗”，但本文主要是探討該機(jī)制對(duì)錯(cuò)案形成的影響，因此筆者在此僅分析該機(jī)制的負(fù)面影響。

第一，“單軌制”使得案件過濾處于封閉的場(chǎng)域內(nèi)，從而成為產(chǎn)生錯(cuò)案的重要誘因。一方面，案件過濾主體的權(quán)力完全被國(guó)家機(jī)關(guān)壟斷。由于社會(huì)主體的缺位，無法對(duì)刑事訴訟的運(yùn)作，尤其是無法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的對(duì)公民進(jìn)行的不當(dāng)追訴實(shí)施有效監(jiān)督；另一方面，由于被告人及其辯護(hù)人在案件過濾決策過程中的缺位，國(guó)家機(jī)關(guān)在刑事案件過濾中“一統(tǒng)天下”，缺乏競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

第二，“非獨(dú)斷性”為案件過濾設(shè)定了諸多障礙，從而制度化地降低了錯(cuò)案被及時(shí)過濾的可能。首先，針對(duì)案件過濾的內(nèi)部審批制度成為案件承辦人員進(jìn)行案件過濾的桎梏和枷鎖。制度環(huán)境為案件過濾設(shè)定了遠(yuǎn)高于不過濾的風(fēng)險(xiǎn)和成本。因此承辦人員自然會(huì)傾向于放棄對(duì)案件進(jìn)行過濾；其次，各主體之間基于案件過濾的互相制約使得整個(gè)公安司法機(jī)關(guān)具有制度化壓低案件過濾比率的沖動(dòng)。本文第二部分中提及的公安機(jī)關(guān)撤捕和撤回移送審查起訴以及檢察機(jī)關(guān)撤回公訴均是案件過濾主體為控制不捕率、不訴率和無罪率而進(jìn)行的“潛規(guī)則”。更為重要的是，公安司法機(jī)關(guān)之間良好的協(xié)作關(guān)系更為此種制度化控制案件過濾提供了良好的環(huán)境。

綜上所述，“單軌制”和“非獨(dú)斷”兩者的任何一個(gè)要素都有可能成為案件過濾的制度約束并顯著降低相關(guān)主體“糾錯(cuò)”的動(dòng)機(jī)與愿望。然而，我國(guó)刑事訴訟案件過濾機(jī)制卻是兩大要素的結(jié)合。這就在最大限度上“扼殺”了通過案件過濾糾正錯(cuò)案的可能。（在本文的撰寫過程中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所的支振鋒副研究員、浙江大學(xué)法學(xué)院的葉良芳副教授、四川大學(xué)師范大學(xué)的蘇鏡祥老師提出了寶貴的修改意見，美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的Daniel Richman教授提供了大量的資料并接受了訪談，日本法官Hiromi Nakata和Kazuaki Taketomi等也接受了筆者的訪談，在此一并致謝）

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責(zé)任編輯 周 剛

D925.2

：A

：1003-8477（2014）10-0148-07

王祿生（1984—），男，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

教育部人文社會(huì)科學(xué)青年基金項(xiàng)目“刑事訴訟案件過濾機(jī)制比較研究”（13YJC820078）的階段性成果。