勞動合同法細(xì)則之爭

“新《勞動合同法》實施，尤其是正在討論的實施細(xì)則內(nèi)容，恐怕短期內(nèi)會讓很多企業(yè)更為焦慮?！辈痪们暗囊粋€下午，在京北的一家茶館聚會中，北京市某區(qū)法院經(jīng)濟(jì)庭法官梁某對《財經(jīng)國家周刊》記者說。

梁法官的主要工作，大多是處理企業(yè)雇員和企業(yè)之間的各種經(jīng)濟(jì)糾紛。在這個聚會上，還有數(shù)位人士，從事公司法務(wù)工作或人力資源工作。他們最近比較關(guān)注的，也正是人力資源和勞動保障部正在加緊制定的新《勞動合同法》實施細(xì)則（以下簡稱“實施細(xì)則”）。

“這將涉及到大部分采用勞務(wù)外包業(yè)務(wù)的公司，以及所有從事勞動外包業(yè)務(wù)的公司，具體將產(chǎn)生何種影響，還要等實施細(xì)則出臺才能知道?！北本┩夂椒?wù)公司（簡稱FASCO）一位參加聚會的人力資源經(jīng)理告訴記者。

“紅線”博弈

讓這些企業(yè)法務(wù)律師和人力資源經(jīng)理關(guān)注的新《勞動合同法》及其實施細(xì)則，源自2012年12月28日。

是日，第十一屆人大常委會第三十次會議通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱“《勞動合同法》”或“新《勞動合同法》”）。同一天，時任國家主席胡錦濤簽署第73號主席令，宣布修改后的《勞動合同法》2013年7月1日正式實施。

“此次《勞動合同法》修改，主要涉及勞務(wù)派遣?！备杳里S中國人力資源總監(jiān)馮軍告訴《財經(jīng)國家周刊》記者。作為一家國際風(fēng)能電力公司，總部設(shè)在西班牙的歌美颯在中國有大量工作都是通過勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣實現(xiàn)的。

4月10日，一位不愿透露姓名的相關(guān)人士向《財經(jīng)國家周刊》記者透露，“針對新勞動合同法，人力資源和社會保障部（簡稱‘人社部’）正在加緊有關(guān)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)實施細(xì)則的制定，討論稿已經(jīng)召集過一些單位開會研究。”該人士還透露，北京人力資源和社會保障局（簡稱“北京人社局”）曾派人參加此次會議。討論稿中較引人關(guān)注的條款，是對于勞務(wù)派遣人員占用工單位總?cè)藬?shù)比例，以及關(guān)于勞務(wù)派遣人員范圍的設(shè)定。

“目前有傳聞?wù)f，這個比例是10%。”中國國際技術(shù)智力合作公司外企服務(wù)分公司（簡稱“中智”）總經(jīng)理程功接受《財經(jīng)國家周刊》記者專訪時說。中智是國資委下屬唯一一家以人力資源服務(wù)為主營業(yè)務(wù)的央企，多年來在人力資源行業(yè)排名第一。據(jù)程功稱，當(dāng)前中智在全國為超過105萬的員工提供人力資源服務(wù)，其中在北京地區(qū)就達(dá)20萬人，“其中又有2萬人屬于勞動派遣范疇”。

10%的比例，將讓很多企業(yè)陷入困境。“此前沒有這個比例上的規(guī)定?！背坦φf，現(xiàn)在10%的比例，也只是業(yè)界傳聞的數(shù)據(jù)，或許并不是確切的數(shù)據(jù)，因為如果真的是如此一刀切的比例限定，恐怕會有一定的問題?！皠趧?wù)派遣的用工單位，不僅是企業(yè)，也包括政府機(jī)關(guān)和事業(yè)單位，比如交管局?！背坦εe例說。

就當(dāng)前情形而言，交通協(xié)管員絕大部分是各地交通管理局從第三方勞務(wù)派遣公司購買的“服務(wù)項目”，簡言之，就是勞務(wù)派遣和服務(wù)公司招聘人員，然后將其派到用工單位（即交通管理局）從事的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”（簡稱“三性”）工作。

“交通管理局屬于政府機(jī)構(gòu)，其編制需要經(jīng)過編制辦審批，交通協(xié)管員數(shù)量龐大，顯然不能通過審批招聘來實現(xiàn)。但是，如果有10%的硬性規(guī)定，就意味著‘三性’人員總量不能超過現(xiàn)有編制人員的10%，這顯然在執(zhí)行上是會出問題的?！彪m然中智在協(xié)管員這個具體的工種上，沒有什么業(yè)務(wù)，但程功表示，他認(rèn)同具體到這個工種職業(yè)，是很難做到既符合實際需求，又能滿足10%“紅線”。

而一旦實施細(xì)則出臺，無論是何種比例，既然是法律條文的實施規(guī)范，因此所有機(jī)構(gòu)，包括政府機(jī)構(gòu)本身，都應(yīng)該遵循該規(guī)范，而無權(quán)置身于法規(guī)之外。

“問題不僅如此。”馮軍說，“具體‘三性’如何界定，到現(xiàn)在仍然沒有定論，對于我們公司而言或許還好一些，但對更多的公司，其業(yè)務(wù)或許在‘臨時性’、‘替代性’上很容易厘清，但‘輔助性’就很難界定了。如果真的三者總量加起來，不管是10%還是20%，搞一刀切，就有可能出問題?！?/p>

“既然是以法律條文公布的，那么就應(yīng)該是對整個中國管轄范圍內(nèi)是有效的，企業(yè)在這方面，只能是遵從，而不是博弈；博弈只能在條文制定階段?！鄙綎|省某檢察院檢察官王學(xué)強(qiáng)對《財經(jīng)國家周刊》記者表示。

早出臺了五年？

隨著調(diào)查的展開，勞務(wù)派遣行業(yè)的諸多問題凸顯出來。哪怕是在最簡單的數(shù)據(jù)方面，到目前為止，全國有多少從事人力資源服務(wù)的公司，人社部都沒有權(quán)威的數(shù)據(jù)。而當(dāng)前社會各種機(jī)構(gòu)發(fā)布的數(shù)據(jù)報告，也難以得到政府部門和從事人力資源服務(wù)行業(yè)人士的認(rèn)可。

記者從北京人社局市場處獲得的數(shù)據(jù)是，北京有800多家企業(yè)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。“這個數(shù)據(jù)的界定，只是根據(jù)工商營業(yè)執(zhí)照上是否有勞務(wù)派遣這一項來確定的，跟企業(yè)實際業(yè)務(wù)是否涉及無關(guān)，”相關(guān)人士對《財經(jīng)國家周刊》記者說。然而多個公司人力資源經(jīng)理均對記者表示，實際工作中，這個統(tǒng)計數(shù)據(jù)并不合理，“比如說，有些做獵頭的公司，并沒有職業(yè)中介資質(zhì)，他們采取的規(guī)避方式，更多是跟服務(wù)單位開具咨詢服務(wù)發(fā)票，而不是招聘服務(wù)費(fèi)?！币晃蝗肆Y源經(jīng)理對《財經(jīng)國家周刊》記者說。

盡管如此，2008年頒布的《勞動合同法》仍然在當(dāng)時給中國勞動力市場造成陣痛，“當(dāng)然，從長期性上，也是帶來了規(guī)范?？傮w上，國家出臺一部法律，是涉及到所有行業(yè)的某一個領(lǐng)域，《勞動合同法》的出發(fā)點(diǎn)是好的，是為了保障勞工利益，尤其是中低端勞工的利益。”中國政法大學(xué)教授章含接受《財經(jīng)國家周刊》記者采訪時表示。但章含也提到，有一些觀點(diǎn)也確實認(rèn)為，中國的《勞動合同法》早出臺了五年。

程功表示，他也聽到過類似的說法?！斑@就如同工業(yè)化過程帶來的環(huán)境污染，也是西方工業(yè)化國家都曾經(jīng)遭遇的問題，只有越過這個階段，才會解決這些問題。我們國家可能更多是希望盡早考慮勞工的利益，因此盡早做出決斷。”

章含表示，“因為當(dāng)整個企業(yè)生存狀態(tài)沒有發(fā)展到這個階段，國家出臺這個法律，事實上會抬高企業(yè)成本，尤其是中低端制造型企業(yè)的成本，導(dǎo)致很多內(nèi)地企業(yè)要么選擇違法，要么選擇破產(chǎn)，而更多的三資企業(yè)則是將工廠向印度、東南亞搬遷，減少了中國的就業(yè)崗位”。但是，“早出臺了五年”這種說法會讓老百姓認(rèn)為是忽略其利益，結(jié)果就是“誰說實話誰挨罵，所以大家都不愿在公開場合提及”。

這一次主要針對勞務(wù)派遣而修改的新《勞動合同法》，或?qū)a(chǎn)生類似的結(jié)果。“如果真的有百分比的設(shè)定，不管是10%還是20%，都可能在用工單位和勞務(wù)派遣公司之間形成障礙。”馮軍對《財經(jīng)國家周刊》記者表示。他舉例說，歌美颯中國屬于典型的根據(jù)訂單而非計劃進(jìn)行生產(chǎn)的企業(yè)，可能在特定一段時間內(nèi)，會有大量臨時性員工需求，但是因為比例限額的存在，導(dǎo)致即便人力資源外包服務(wù)公司有足夠的勞務(wù)派遣能力，也會存在直接硬性的瓶頸出現(xiàn)?！白鳛橐?guī)范的國際化企業(yè)，我們不能違規(guī)違法，而不能足額派遣員工，也導(dǎo)致人力資源服務(wù)公司不能派出員工，最終的結(jié)果是就業(yè)短期內(nèi)可能下降。”馮軍說。

還有就是對于“三性”人員的界定問題。“臨時性”、“輔助性”、“替代性”對于不同企業(yè)，其結(jié)果可能完全不同。“比如建筑行業(yè)，大部分房地產(chǎn)開發(fā)商是將業(yè)務(wù)承包給建筑公司，而建筑公司則是通過大量外包服務(wù)形式使用民工，這部分民工的界定工作怎么做？再比如不同行業(yè)甚至同類行業(yè)，對于銷售人員的定位完全不同，在一些公司，銷售人員可能是核心，比如銀行銷售人員，而在保險公司，賣保單的人員就完全不是，盡管公司自身是知道定位和厘清的，但是對于實施細(xì)則以及管理單位而言，如何提交證明就成了難題。”章含說。

“總體上可以認(rèn)為，發(fā)展都伴隨著陣痛?！背坦φJ(rèn)為，從法律法規(guī)的角度看，政府出臺相關(guān)的政策，乃至細(xì)則，就是通過該形式，將企業(yè)逼向規(guī)范，讓企業(yè)主動去想辦法，提升管理水平，進(jìn)而達(dá)到整個國家產(chǎn)業(yè)升級的意圖?！爸劣谶@個過程中，會導(dǎo)致一部分企業(yè)破產(chǎn)、遷移，乃至短期內(nèi)影響到勞動力市場，都應(yīng)該能理解，長期看如果利大于弊，我認(rèn)為就是合理的?！?/p>

但這更多是代表了中智、FASCO等“大型人力資源服務(wù)公司”的觀點(diǎn)。程功甚至直接表示，一旦新《勞動合同法》生效，而實施細(xì)則也公布之后，如果客戶不能認(rèn)同中智提出的“合乎法規(guī)的幾種方案”，則中智就會放棄跟“不采取合乎法規(guī)措施的客戶”的合作。

而中小型人力資源服務(wù)公司，卻因此感受到巨大的壓力，因為它們不具備類似中智這樣的談判籌碼。因此，在2012年12月第73號主席令簽署之后，整個人力資源服務(wù)行業(yè)謀求合并、重組，乃至尋找“背靠大樹”的各種動作，極為頻繁。僅就北京地區(qū)而言，中智、FASCO幾乎每個星期都會碰到中小型人力資源公司遞來的“請求收編”的橄欖枝。

行政還是市場

程功曾表示，大多數(shù)人力資源服務(wù)企業(yè)和用工企業(yè)，都認(rèn)為需要時間，對自身業(yè)務(wù)流進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，以便適應(yīng)新的法規(guī)?！笆欠窨梢砸?guī)定出時間，比如說一年，要求企業(yè)在2014年7月1日前，完全合乎新的法規(guī)，而不是一旦實施就必須要求企業(yè)完全合乎新規(guī)則？”

然而，梁法官明確表示，他個人是非常歡迎即將施行的新《勞動合同法》，并且認(rèn)為，采取過渡期的方式，并非有效，反而有可能會增加法院的工作難度。梁法官表示，大量的司法工作表明，在過去相當(dāng)長的時間里，很多企業(yè)為了規(guī)避《勞動合同法》帶來的限制，“把很多有問題的部分，放到了勞務(wù)派遣人群中，也就是行業(yè)所說的，把勞務(wù)派遣人群當(dāng)作‘排污池’，不規(guī)范待遇、同工不同酬、拖欠工資、非合理辭退等等問題，大量在勞務(wù)派遣人群中出現(xiàn)，導(dǎo)致社會問題，也是我們工作中大量審判和處理的問題。如果給出冗余時間，那么這段時間內(nèi)，這些問題也很難遏制，修改法律的意義就會降低?！?/p>

程功也認(rèn)為，“排污池”問題在某些地區(qū)，是比較明顯的，“尤其是在長三角、珠三角等低端加工和制造業(yè)比較活躍的地區(qū)，‘排污池’問題長期得不到解決”。

但程功認(rèn)為，要解決“排污池”問題，重點(diǎn)不僅僅在于法律條文上的規(guī)范，還在于法律條文如何在實際中加以實施。如果在時間上、比例上采取一刀切，而且執(zhí)法上也確實能做到嚴(yán)格，那么可能的結(jié)果，表面看確實是解決了問題，最大可能杜絕“排污池”，但實際情況則是，像富士康這樣的企業(yè)，大量外遷走了，結(jié)果就是勞工們“因為政府要更全面保障他們的利益”而實際上失業(yè)了。

在《財經(jīng)國家周刊》記者的采訪和調(diào)查中，多個環(huán)節(jié)的不同人士，表達(dá)了新勞動合同法“有可能增加新的行政許可審批”。

“當(dāng)前的大趨勢和整體輿論，是呼吁政府開放更多的權(quán)力給市場，但伴隨新《勞動合同法》產(chǎn)生的新審批事項，可能在事實上導(dǎo)致‘逆水行舟’的局面?！闭潞瑢τ浾弑硎?。

章含所說的新審批事項，作為勞務(wù)派遣行業(yè)實際從業(yè)者的程功也同樣予以關(guān)注?！皳?jù)我們所知，會增加一個勞務(wù)派遣資質(zhì)審批?！彼f，作為中智這種規(guī)模的企業(yè)，尤其有是國有企業(yè)，對增加數(shù)個前置審批事項，在接受上并不困難。

然而，對中小型民營性質(zhì)的公司，并非如此輕松?！懊嫦蛘那爸脤徟掷m(xù)，辦理起來都是比較復(fù)雜的，這等于加大了人力資源公司的工作難度和運(yùn)營成本，通過增加行政難度來提升市場效率，既不太可行，也不太合理?！弊稍冾檰柡头治鰴C(jī)構(gòu)計世咨詢總經(jīng)理金建中對《財經(jīng)國家周刊》記者表示。

新《勞動合同法》尚未施行，實施細(xì)則仍在討論；然而，就記者在一些地鐵建設(shè)工地、玩具生產(chǎn)車間、手機(jī)組裝生產(chǎn)線的實際詢問170多人的結(jié)果來看，超過90%的普通勞工，甚至表示沒聽說過2008年就已經(jīng)頒布的《勞動合同法》，而他們既分不清也表示不在意《勞動法》和《勞動合同法》究竟有什么區(qū)別，只在意“拿不到工資政府管不管”。而這，或許才是當(dāng)前整個中國勞動力市場面臨的最大現(xiàn)實問題。