從虛假?gòu)V告罪探討廣告法律制度

【摘 要】虛假?gòu)V告罪指廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪關(guān)鍵問題主要有：一，何種廣告可以稱作“虛假?gòu)V告”，情節(jié)嚴(yán)重到何種程度才觸犯刑法；三，虛假?gòu)V告罪與其他罪名的區(qū)別與吸收問題；另外，司法實(shí)踐必須考慮的是一旦虛假?gòu)V告罪犯罪事實(shí)成立，追責(zé)對(duì)象是誰呢？廣告主與經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成共犯？

【關(guān)鍵詞】虛假?gòu)V告；責(zé)任主體；認(rèn)定情節(jié)；廣告代理

一、虛假?gòu)V告的認(rèn)定

虛假?gòu)V告的始出茅廬應(yīng)該是在90年代，因?yàn)閷W(xué)術(shù)界關(guān)于增設(shè)虛假?gòu)V告這個(gè)罪名的討論主要在90年代開始出現(xiàn)。95年有學(xué)者對(duì)虛假?gòu)V告罪的定義如下：“虛假?gòu)V告罪是指違反廣告管理法律法規(guī)，故意代理、設(shè)計(jì)、制作和發(fā)布虛假?gòu)V告，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”

學(xué)術(shù)界對(duì)虛假?gòu)V告形式有比較全面的探討?！皬膹V告內(nèi)容的角度上看，虛假?gòu)V告主要有以下幾種表現(xiàn)形式：（1）消息虛假，即廣告所宣傳的商品或服務(wù)的信息本來就是不存在的；（2）品質(zhì)虛假，即商品或服務(wù)并未達(dá)到宣傳中所說的質(zhì)量或者技術(shù)含量；（3）功能虛假，即商品或服務(wù)并不具備廣告中所宣傳的功能或服務(wù)內(nèi)容；（4）價(jià)格虛假，即消費(fèi)者購(gòu)買商品或接受服務(wù)所支付的貨幣與廣告所宣傳的價(jià)格不符；（5）證明虛假，即廣告假借他人的言論或采用其他帶欺騙性的證據(jù)宣傳商品的質(zhì)量、功能等。”[1]

從廣告設(shè)計(jì)技術(shù)角度來看，虛假?gòu)V告可分為三種類型：欺騙性虛假?gòu)V告、夸大性虛假?gòu)V告和誤導(dǎo)性虛假?gòu)V告。由于廣告本身的藝術(shù)性，往往會(huì)讓我們對(duì)一則廣告是否屬于夸大性廣告頗為困惑。認(rèn)定一則廣告的內(nèi)容和形式是“不合理夸張”還是“藝術(shù)性”表現(xiàn)就可能存在不同的看法。世界各國(guó)對(duì)此采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)采取較為嚴(yán)厲的態(tài)度，認(rèn)為公眾基本上相信所有廣告宣傳，特別是聲稱獨(dú)一無二的宣傳，如“最好”、“第一”等，因此對(duì)所有夸大性虛假宣傳都予禁止。“意大利、美國(guó)則采取相反的態(tài)度，容忍那些程式化的宣傳。在美國(guó)，只有質(zhì)量確實(shí)低劣的產(chǎn)品被宣傳為最好時(shí)，法院才予以干預(yù)?！?[2]對(duì)夸大性虛假?gòu)V告的界定，關(guān)鍵是區(qū)分廣告中的過度夸大與藝術(shù)夸張，具體而言應(yīng)考慮以下因素：（1）廣告內(nèi)容有無違法。如果廣告中使用了《廣告法》禁止使用的國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語，如“世界一流”、“最新科技制造”等，就應(yīng)認(rèn)定為夸大性虛假?gòu)V告。（2）對(duì)廣告中的不同信息進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。從廣告學(xué)上講，“廣告作品中的信息分為事實(shí)性信息、承諾性信息和藝術(shù)性信息。事實(shí)性信息又分為一般信息和特殊信息，前者是關(guān)于廣告主、商品或服務(wù)的一般情況的信息，如商品價(jià)格、質(zhì)量、樣式等，人們用一般方法、經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)就可判定其真?zhèn)?；后者則是指那些必須用專門知識(shí)和方法才能判斷其真?zhèn)蔚男畔?，特別是科學(xué)、醫(yī)學(xué)等方面的專業(yè)知識(shí)。承諾性信息包括實(shí)義性承諾和虛擬性承諾，所謂實(shí)義性承諾，是指有兌現(xiàn)現(xiàn)實(shí)性的承諾，我們可以根據(jù)承諾是否得到兌現(xiàn)來判斷其真實(shí)性；而虛擬性承諾，則常常以喜慶吉祥之辭為表達(dá)形式，不具兌現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)性”[3]。如果廣告宣傳中的事實(shí)性信息和實(shí)義性承諾與實(shí)際情況不相符，就可認(rèn)定為夸大性虛假?gòu)V告。（3）以一般的普通消費(fèi)者的認(rèn)知能力為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

前兩種廣告類型比較好理解，第三種誤導(dǎo)性虛假?gòu)V告又稱引人誤解的虛假?gòu)V告，是我們現(xiàn)實(shí)生活中最具迷惑性且大量存在的廣告類型。它是指對(duì)商品或服務(wù)的情況作使購(gòu)買者容易產(chǎn)生錯(cuò)誤理解的宣傳，使購(gòu)買者對(duì)商品或服務(wù)產(chǎn)生不切實(shí)際的期望，造成或可能造成經(jīng)濟(jì)損失的違法廣告。主要表現(xiàn)為：使用模棱兩可、含混不清的概念，如“意大利聚酯漆家具”；使用不言而喻的事實(shí)，如“本面包不含任何化學(xué)添加劑”等等。它的主要特點(diǎn)是：其宣傳內(nèi)容可能是真實(shí)的，或者從某種角度理解是真實(shí)的，但由于巧妙的措辭、隱晦的暗示、投機(jī)的省略、斷章取義的引用以及采用刁鉆的表現(xiàn)角度，宣傳內(nèi)容表達(dá)不確切、不明白而暗藏陷阱，具有極大的迷惑性和誤導(dǎo)性。

如何就引人誤解的廣告進(jìn)行界定？各國(guó)普遍做法是以普通消費(fèi)者對(duì)廣告的理解為標(biāo)準(zhǔn)。這里仍有一個(gè)區(qū)分，即一般商品或服務(wù)應(yīng)根據(jù)一般消費(fèi)者的普通注意力進(jìn)行判斷，而專業(yè)性商品或服務(wù)則根據(jù)專業(yè)人士的普通注意力進(jìn)行判斷。另外，實(shí)際生活中某些廣告整體與部分給消費(fèi)者造成的印象不一致，許多廣告的文字若分開讀，也許不失真實(shí)，但就整體而言，卻又引人誤解。而消費(fèi)者一般只是憑整體印象購(gòu)買商品或接受服務(wù)。針對(duì)這種廣告，學(xué)者指出可以采用整體觀察原則進(jìn)行界定。廣告內(nèi)容有主要部分和次要部分之分，主要部分是指在廣告的構(gòu)成要素中最醒目、最引人注意的部分。如果主要部分在外觀、名稱、觀念上使廣告受眾陷入錯(cuò)誤，即使次要輔助部分客觀真實(shí)，也會(huì)引起廣告受眾對(duì)該廣告的錯(cuò)誤理解，因?yàn)榻o受眾留下深刻印象，影響其消費(fèi)意愿的是廣告的主要部分，所以仍應(yīng)認(rèn)為這種廣告屬于引人誤解。

在這里需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，學(xué)術(shù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為引人誤解僅需是一種可能性。也就是說，法律不要求消費(fèi)者實(shí)際上當(dāng)受騙，只要廣告有使人產(chǎn)生誤解的可能性就已足夠。消費(fèi)者不必對(duì)確實(shí)受騙舉證，否則，任何對(duì)引人誤解的廣告的訴訟都會(huì)是“馬拉松式”的曠日持久，即使勝訴也會(huì)姍姍來遲，不足以打擊虛假表示行為，也不利于保護(hù)消費(fèi)者的利益。所以，只要廣告宣傳存在引人誤解的可能性就可以認(rèn)定為引人誤解的虛假?gòu)V告。但是，這種觀點(diǎn)不應(yīng)該被理解為虛假?gòu)V告罪是一種行為犯，因?yàn)闃?gòu)成虛假?gòu)V告罪需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，試想，消費(fèi)者實(shí)際的損害并未發(fā)生，何來嚴(yán)重情節(jié)？但我們要考慮的問題是，法律的作用是預(yù)防犯罪，那么在這種誤導(dǎo)性廣告顯而易見但又并未產(chǎn)生實(shí)際損害后果的情況下，由誰對(duì)廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者進(jìn)行問責(zé)？筆者認(rèn)為這時(shí)候我們的工商行政管理部門就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用了。

同時(shí)，虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)與違法廣告、合理夸張的廣告、歧義廣告區(qū)分開來。這里的違法廣告包括虛假?gòu)V告，但也有其他情形，例如，在廣告中含有民族、種族、宗教等歧視內(nèi)容或有淫穢、暴力、迷信、恐怖內(nèi)容等?！八^歧義廣告指對(duì)廣告的理解可以有多種，但其中一種是符合事實(shí)的，它是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中規(guī)定的‘引人誤解的廣告’。除非有確鑿證據(jù)證明行為人是在利用歧義廣告實(shí)現(xiàn)其非法目的，否則這種廣告一般不宜以虛假?gòu)V告追究刑事責(zé)任?！?[4]

二、虛假?gòu)V告罪與其它罪名的界限

（一）虛假?gòu)V告罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的關(guān)系。當(dāng)行為人利用廣告對(duì)自己生產(chǎn)、銷售的偽劣商品做虛假宣傳，或者說利用廣告生產(chǎn)、銷售偽劣商品，在這種情況下，可以認(rèn)為行為的手段觸犯了其他罪名，只以一個(gè)重罪論處，即僅認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。

（二）虛假?gòu)V告與損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的界限。虛假?gòu)V告侵犯了廣告管理制度，后者侵犯了他人的商譽(yù)權(quán)。在實(shí)踐中常有的情況是，以虛假?gòu)V告的形式損害他人的商譽(yù)，在廣告中具有損害他人商譽(yù)的內(nèi)容，這種行為既可能構(gòu)成本罪，也可能構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。這種情況下，行為人處于一個(gè)故意實(shí)施一個(gè)行為，同時(shí)又觸犯兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合犯?，F(xiàn)實(shí)生活中常常出現(xiàn)的情形有：擅自使用他人假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。對(duì)這些既構(gòu)成了虛假?gòu)V告罪又有可能構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的行為的認(rèn)定，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)同前面討論的損害商業(yè)信譽(yù)的情況一樣，以想象競(jìng)合犯處理，從一重罪處罰。

（三）在制作、發(fā)布虛假?gòu)V告過程中，具有偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，以欺騙廣告審查機(jī)關(guān)，或者在廣告中偽造證明文件的，其偽造印章的行為是廣告欺詐的手段，兩者具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照從一重罪的處罰原則，以法定刑較重的偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位印章罪論處。

三、虛假?gòu)V告罪的責(zé)任主體

本罪的責(zé)任主體根據(jù)虛假?gòu)V告罪的定義，本罪的責(zé)任主體至少有廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者。《廣告法》第三十七條規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第三十八條？規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

有文章認(rèn)為，“廣告主是主要的行政、民事、和刑事責(zé)任主體，其他則只是可能成為行政、民事和刑事責(zé)任主體，包括廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、和廣告的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。此外，社會(huì)團(tuán)體或其他組織、涉嫌虛假?gòu)V告的名人則有可能成為民事連帶責(zé)任的主體”。[5]

對(duì)廣告主而言，它對(duì)自己的虛假?gòu)V告產(chǎn)品真實(shí)情況最了解，盡管明知還是通過虛假?gòu)V告的形式欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。主觀上是直接故意。當(dāng)因發(fā)布虛假?gòu)V告騙取消費(fèi)者錢財(cái)達(dá)到一定數(shù)額、情節(jié)嚴(yán)重時(shí)則構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，承擔(dān)刑事責(zé)任。同時(shí)該文章作者認(rèn)為， 對(duì)于廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者而言，如果他明知或應(yīng)知廣告虛假，仍和廣告主串通、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告或者明知虛假還設(shè)計(jì)制作、代理、發(fā)布虛假?gòu)V告，或者不按規(guī)定查驗(yàn)相關(guān)證明文件 ，核實(shí)廣告內(nèi)容，才應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。

按照民法上的代理行為，可能出現(xiàn)這樣的情況：代理人受委托，但同時(shí)可能超越代理權(quán)限或者濫用代理權(quán)，在本人不知情的情況下做出代理行為，這時(shí)對(duì)第三人的最終追責(zé)是指向代理人而非本人的。那么在廣告代理行為中，因廣告經(jīng)營(yíng)者的行為不善產(chǎn)生虛假?gòu)V告而本人卻不知情的。實(shí)踐中這種情況也的確非常少，但不能排除存在的可能。筆者以為，這種情況下責(zé)任主體只能是經(jīng)營(yíng)者而非廣告主。

廣告的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，參照《廣告法》第三十四條：利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。 第四十六條？？廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和廣告審查機(jī)關(guān)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

至于現(xiàn)在越來越多的涉嫌虛假?gòu)V告的名人能否成為責(zé)任主體的問題，我們的廣告法和其他相關(guān)法律未做細(xì)致規(guī)定，因此盡快完善《廣告法》，增加直接對(duì)名人進(jìn)行約束的規(guī)定，對(duì)司法實(shí)踐有重要意義。也有學(xué)者指出可以將“社會(huì)團(tuán)體或其他組織”進(jìn)行民法意義上的司法擴(kuò)張解釋，把名人置于其中。

本罪在量刑上，最重刑是兩年。但是因?yàn)樘摷購(gòu)V告致人死亡的往往牽連到其他犯罪，比如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，此時(shí)罪名可進(jìn)行轉(zhuǎn)化，量刑最重可處死刑。

四、現(xiàn)實(shí)問題

新刑法中雖然增設(shè)了虛假?gòu)V告罪，但定性并不清楚，尤其是就“情節(jié)嚴(yán)重”沒有深入的司法解釋。《廣告法》中也只由第十四條、第十七條對(duì)藥品廣告、農(nóng)藥廣告等做了進(jìn)一步規(guī)定，但是對(duì)其他類型商品的廣告應(yīng)當(dāng)注意那些問題并沒有詳細(xì)說明，關(guān)于他它們的司法解釋也很少。以化妝品廣告為例，《廣告法》中僅有這樣一條粗糙的規(guī)定：食品、酒類、化妝品廣告的內(nèi)容必須符合衛(wèi)生許可的事項(xiàng)，并不得使用醫(yī)療用語或者易與藥品混淆的用語。現(xiàn)實(shí)的情況是，市面上大多的化妝品，諸如洗面奶，產(chǎn)品包裝上的措辭幾乎都驚人的相似，只是側(cè)重點(diǎn)不同而已，補(bǔ)水的、祛痘的、美白的，廣告詞都極具誘惑力。但是真正達(dá)到商品所承諾的效果的少之又少。這算不算虛假?gòu)V告，如若是的話，究竟要對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生怎樣的影響才算構(gòu)成虛假?gòu)V告罪？另外的難題是，由于美容是受多方面因素影響的，不僅僅是化妝品本身的原因，廣告主即便被起訴，也完全有可能拿消費(fèi)者的飲食習(xí)慣、作息規(guī)律、生理原因等其他各種理由來抗辯。如此一來，一個(gè)小小的化妝品廣告虛假罪的認(rèn)定都足以讓我們的立法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)頭疼了。而我們現(xiàn)實(shí)生活里類似化妝品這樣的商品何止一二，立法也不可能完全跟上。

本罪有司法上的適用難點(diǎn)：在廣告法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法間，廣告法優(yōu)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，但實(shí)踐中如何對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的不當(dāng)行為進(jìn)行認(rèn)定和監(jiān)督，廣告法未作明確規(guī)定，還得依照反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。另外，工商行政管理部門在訴訟中的地位有待進(jìn)一步完善。實(shí)踐中工商行政管理部門在行政執(zhí)法中如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的不正當(dāng)行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，將案件移交刑偵機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤Ｓ烧l界定這個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”并不清楚。

還有一點(diǎn)，因發(fā)布虛假?gòu)V告騙取消費(fèi)者錢財(cái)達(dá)到一定數(shù)額情節(jié)嚴(yán)重時(shí)處以刑罰，這里也沒有對(duì)這個(gè)一定數(shù)額具體由何標(biāo)準(zhǔn)做出解釋，需要法官自由裁量。

綜上看來，我國(guó)的廣告立法制度要跟上司法實(shí)踐仍有一段路要走。我們又必要在借鑒實(shí)踐的基礎(chǔ)上完善立法，在立法不斷完善的過程中指導(dǎo)司法實(shí)踐，以更好解決實(shí)踐中各式各樣的虛假?gòu)V告問題，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]陳海秋，江淋.關(guān)于增設(shè)虛假?gòu)V告罪的探討[J].青海社會(huì)科學(xué)，1995（5）.

[2]李冰強(qiáng).虛假?gòu)V告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)淺析[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，5（3）.

[3]尚山江.廣告藝術(shù)的誠(chéng)實(shí)表現(xiàn)[J].天津成人高等學(xué)校聯(lián)合學(xué)報(bào)，2002（7）：26.

[4]石泉，姜世華，曲昌文.論虛假?gòu)V告罪的認(rèn)定[J].當(dāng)代法學(xué)，2003（5）.

[5]胡志鑫.論虛假?gòu)V告的責(zé)任主體[J].東方企業(yè)文化，2007（3）：46.