個人信息保護立法模式及理念比較

【摘 要】個人信息保護法在一定程度上涉及個人信息的跨國流通，具有相當(dāng)?shù)膰H性。我國大陸目前尚沒有關(guān)于個人信息保護方面的專門立法，如何對個人信息進行有效的保護、應(yīng)該采取什么樣的個人信息保護模式等均是我國將來制定個人信息保護法無法回避的問題。因此，學(xué)習(xí)和研究國際上有關(guān)個人信息保護的典型立法對我國將來制定個人信息保護法無疑是必要的。

【關(guān)鍵詞】個人信息；個人信息權(quán)；保護模式

一、引 言

個人信息保護是法律亟須解決的一個問題。雖然我國從2005年開始已經(jīng)將個人信息保護法納入立法日程，但至今尚未出臺，而對個人信息相關(guān)問題的爭論在理論界也從未停止，對個人信息權(quán)保護模式的選擇理論界也存在爭議，本文將對此進行探討。

二、個人信息保護立法模式及理念比較

（一）比較法視野下的個人信息保護立法模式概述

就世界各國的個人信息保護立法，有的學(xué)者認為個人信息保護存在“分散式”與“統(tǒng)一式”兩種立法模式，美國的分散式是指對不同領(lǐng)域中的個人信息分別立法；德國的統(tǒng)一式則適用于各個領(lǐng)域的不同類型的個人信息保護。有的學(xué)者認為個人信息保護存在“國家主導(dǎo)式”（以歐盟為代表）與“自律主導(dǎo)式”（以美國為代表）兩種立法模式。還有學(xué)者持“四種模式說”。上述學(xué)者的總結(jié)各有不同的觀察視角。如果我們跳出爭論，可以發(fā)現(xiàn)，無論什么視角，在個人信息保護方面歐盟立法與美國立法總是各成一派，各有千秋。因此在很大程度上我們也可以將世界各國的個人信息保護立法模式概括為“歐盟模式”與“美國模式”，其他介乎于歐美之間的，可以稱為“折衷模式”。

（二）關(guān)于個人信息保護的“權(quán)力基礎(chǔ)論”與“正義基礎(chǔ)論”

當(dāng)歐美人討論他們在商事活動領(lǐng)域保護個人信息的不同路徑時，歐洲人首先就提出，個人信息隱私權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到政府保護的基本人權(quán)。這種傾向構(gòu)成了其在個人信息保護問題上的“權(quán)利基礎(chǔ)論”。i許多美國人認為，涉及隱私權(quán)的個體消費者可以采取個人行為來保護他們的權(quán)利。在有限政府的原則下，政府介入并非在于直接干預(yù)，而是協(xié)助私人，是個人信息隱私的價值及保護得以體現(xiàn)。因此，美國的個人信息保護立法限定于——特定的商業(yè)部門有濫用隱私權(quán)的可能或當(dāng)企業(yè)持有敏感信息的個人信息時。由此形成了美國個人信息保護的“正義基礎(chǔ)理論”，即在商業(yè)背景下，從集體利益和社會利益的層面詮釋個人信息隱私權(quán)保護的問題，個人利益并非絕對至上，其他社會組織的利益應(yīng)同樣得到重視。

1、權(quán)力基礎(chǔ)論的個人信息保護

下面將討論限定兩種適用與大多數(shù)消費者之交易行為的個人信息隱私觀念：控制的權(quán)利和不受侵入的權(quán)利。

（1）控制的權(quán)利?？刂频臋?quán)利在歐陸的隱私理論中扮演了重要的角色。在涉及消費者為交易行為時，體現(xiàn)為以告知與選擇為內(nèi)容的控制權(quán)。告知原則要求商家必須告知消費者他們的個人信息將會怎樣被使用，從而使消費者能夠?qū)嵺`控制權(quán)或者對這些使用加上一些限制或者撤銷原本的交易。如此一來，企業(yè)便負有揭示其初始意圖的責(zé)任。消費者負擔(dān)的責(zé)任是在獲知商家的意圖后，從而判斷其是否屬于可接受的風(fēng)險，然后將他們認為不可以接受的使用方式告訴商家。

（2）不被侵擾的權(quán)利。隱私權(quán)也可以被描繪為一種獨處的權(quán)利，有學(xué)者將其認定為隱私不受侵擾理論。在美國商業(yè)背景下，經(jīng)常面臨個人信息隱私利益與集團或組織利益較量的問題，通常是后者取勝。想要實現(xiàn)不被侵擾之權(quán)利的消費者必須采取明確的步驟，退出商業(yè)行為。因為美國的“不履行規(guī)則”常導(dǎo)致消費者隱私被使用。ii而在歐洲，政府通過數(shù)據(jù)保護立法，建立“不履行而獲得高標(biāo)準(zhǔn)隱私權(quán)保護”的規(guī)則，在此種法制環(huán)境下，個人信息相對不易被侵害。

2、正義基礎(chǔ)論的個人信息保護

在對正義基礎(chǔ)論進行分析時，通常需要考慮以下兩項原則：分配正義原則和交換正義原則。分配正義原則，及利益的公平分配和經(jīng)濟發(fā)展中成本的合理分擔(dān)。交換正義原則，及交易中雙方當(dāng)事人讓與對方的價值相當(dāng)，從而為法律禁止不正當(dāng)交易奠定基礎(chǔ)。iii

（1）分配正義。分配正義理論主要解決個人信息隱私范圍和公共利益范圍的平衡與協(xié)調(diào)問題，換言之，分配正義要考慮如何合理分配個人信息的收集、使用以及共享過程中的權(quán)利與義務(wù)問題。首先，分配正義理論更傾向于從社會角度考慮沖突的利益。有時會對個人利益有損傷，但從促進企業(yè)、交易市場、社會經(jīng)濟的角度看也并不是太糟。其次，平衡這些相沖突的利益取決于其中包含的各種因素，一言不足以詳盡。最后，從社會角度考慮公私權(quán)力的平衡，并不意味著對私權(quán)利的剝奪。

（2）交換正義。交換正義原則是對買賣過程正當(dāng)性的評價，體現(xiàn)了正義基礎(chǔ)論對個人信息流轉(zhuǎn)過程的調(diào)控。交換正義原則主要包括：程序正義與實體正義。程序正義著重于信息交易的方式并且與權(quán)利分析密切相關(guān)。交易雙方應(yīng)當(dāng)有平等的了解事實真相的權(quán)利。當(dāng)個人信息被作為交易的一部分時，程序正義要求客戶有知曉使用這些信息的目的的權(quán)利。沒有這項權(quán)利，客戶不可能意識到其所提供的個人信息是否是交易價值的一部分。iv實體正義之于每一項交易來說，很難給實體正義做出限定，因為每個人都以自己的方式計算私權(quán)的價值。但當(dāng)交易存在重大瑕疵時，比如買方缺乏對重要信息的了解時，為了促進公正，交換正義的道德規(guī)范就會對此進行干預(yù)。

（三）個人信息保護立法模式及理念比較之啟示

個人信息保護的權(quán)利基礎(chǔ)論與正義基礎(chǔ)論，以及歐美的國家立法主導(dǎo)與企業(yè)自律的個人信息保護模式，均有其合理之處。但是，任何對于上述理論的單一強調(diào)都可能引發(fā)弊端，歐洲政府的全面立法可能會阻礙個人信息正常流通，束縛企業(yè)自由發(fā)展；美國放任的企業(yè)自由模式可能會導(dǎo)致部分企業(yè)不擇手段地規(guī)避個人信息保護政策，侵害個人信息隱私權(quán)。我國在制定個人信息保護法時，應(yīng)當(dāng)選擇吸收各種模式的有益經(jīng)驗并結(jié)合本國的法律傳統(tǒng)、具體國情作出合理的制度設(shè)計。

在信息保護與信息流通進而促進商業(yè)發(fā)展之間，在個人信息保護的權(quán)利基礎(chǔ)論與正義基礎(chǔ)論之間，的確存在某種程度的沖突。但是筆者認為，兩者并非此消彼長的關(guān)系，反而相互促進。完善個人信息權(quán)利的保護，會增加消費者交易的信心，進而個人信息的流通與相關(guān)交易得到發(fā)展，同時也有利于探索個人信息的保護途徑。所以，我國的個人信息保護立法在立法理念上要兼顧權(quán)利基礎(chǔ)論與正義基礎(chǔ)論，達到兩者平衡：首先，在個人信息的靜態(tài)保護上，應(yīng)從權(quán)利基礎(chǔ)論處出發(fā)，確認個人信息隱私權(quán)為一項基本人格權(quán)；其次，在個人信息的動態(tài)流動過程中，應(yīng)當(dāng)從正義基礎(chǔ)論出發(fā)，處理好個人信息的收集、使用以及共享中的權(quán)義分配的公平合理問題等。

注釋：

i陳起行.資訊隱私權(quán)法理探討—以美國法為中心[J].政法大學(xué)評論，2000（64）：323.

ii陳起行.資訊隱私權(quán)法理探討—以美國法為中心[J].政法大學(xué)評論，2000（64）：338.

iii洪海林.個人信息的民法保護研究[M].北京：法律出版社，2010：125.

iv洪海林.個人信息的民法保護研究[M].北京：法律出版社，2010：129.

【參考文獻】

[1]陳起行.資訊隱私權(quán)法理探討—以美國法為中心[J].政大法學(xué)評論，2000（64）.

[2]洪海林.個人信息的民法保護研究[M].北京：法律出版社，2010.