法律的多樣性與法律的趨同性

【摘 要】隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展，世界各國(guó)之間的交往日益密切，不同國(guó)家、地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、政治交流成為必然的趨勢(shì)，這些交流也悄然地影響著法律的發(fā)展，共同的法律規(guī)則、國(guó)家條約也日益增多，因此法律的趨同性特點(diǎn)也成為法學(xué)界討論的話題。在法律多樣性和趨同性這兩種不同的特點(diǎn)之下，我們國(guó)家法律現(xiàn)代化也面臨不同的道路選擇。

【關(guān)鍵詞】法律多樣性；法律趨同性；法律現(xiàn)代化；法律移植

一、法律的多樣性及其表現(xiàn)

“當(dāng)今世界上每個(gè)國(guó)家都有自己的法，有時(shí)甚至一個(gè)國(guó)家的內(nèi)部同時(shí)實(shí)施著不同的法?！?i這里主要講的是法律數(shù)量之多，這主要是從形式上看法律的多樣性。法律是包含可變要素和不變要素的結(jié)合體。1848年一位德國(guó)的作者這樣說“只要立法者的三句話，整柜整柜的書就可以毀掉”，同時(shí)也有人講，法律教育之所以成為可能，是因?yàn)榉ㄊ怯勺儎?dòng)不居的條文以外的東西所構(gòu)成。這兩句話其實(shí)也是在講法律的多樣性不單單是法律形式的多樣性，而且也包含著法律實(shí)質(zhì)或者說法律文化內(nèi)涵因素的多樣性。法律形式的多樣性可以很容易的改變，而法律文化內(nèi)涵上的多樣性不是那么容易改變的，這些是維持法律傳承和延續(xù)的根本之所在?，F(xiàn)在我斗膽給法律多樣性下一個(gè)自己的定義：法律多樣性是由法律在外在表現(xiàn)形式、文化內(nèi)涵以及法律實(shí)施等方面所存在的不同而呈現(xiàn)出的形態(tài)。

對(duì)于法律的多樣性，我們?cè)诒容^法學(xué)界用法系將之進(jìn)行劃分。法系是指具有共同的法律文化傳統(tǒng)或共同的法律外部特征的的若干國(guó)家或地區(qū)的法律的統(tǒng)稱ii。當(dāng)然不同的學(xué)者對(duì)于法系的劃分是有自己不同的觀點(diǎn)的。在學(xué)界主要學(xué)說有勒那·達(dá)維德的五分法：羅馬日耳曼法系、普通法系、社會(huì)主義法系、伊斯蘭、印度及猶太法系、遠(yuǎn)東法系。茨威格特將法系分得更為細(xì)致：羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法系、社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系、印度教法系。當(dāng)然我國(guó)的法制史學(xué)界也將我國(guó)的古代的法律看做中華法系。不同的法系之間呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)：普通法系即英美法系主要特點(diǎn)是法律的表現(xiàn)形式以判例法為主；羅馬法特點(diǎn)則是成文法系的國(guó)家；中華法系特點(diǎn)諸多，最明顯之初在于倫理色彩濃厚，諸法合體、民刑不分，以刑為主。

二、當(dāng)今世界法律趨同的原因分析

在我看來法律的趨同分為靜態(tài)的趨同和動(dòng)態(tài)的趨同。靜態(tài)的趨同是指世界各國(guó)的現(xiàn)存法律存在相似和相近之處。這種相似有的是巧合，有的是作為人類文明的共同點(diǎn)而產(chǎn)生。動(dòng)態(tài)的趨同是指在交往密切的當(dāng)今世界，受到各類國(guó)際環(huán)境的影響，而世界各國(guó)之間的法律在某些領(lǐng)域逐步走向相近和相似的趨勢(shì)。

靜態(tài)的趨同原因的分析通過歷史研究和歸納可以得出其答案。我自己歸納的原因就是：（1）法律是人類的文明，在人的社會(huì)屬性當(dāng)中，人的本性當(dāng)中有些東西不會(huì)因?yàn)椴煌沫h(huán)境發(fā)生根本改變的（當(dāng)然我不否認(rèn)有些會(huì)發(fā)生改變），即人在任何一種環(huán)境里，他都有趨向某種選擇的共性。這些人類社會(huì)屬性相通之處表現(xiàn)在法律上就是法律的相似之處，即我們現(xiàn)在看到的現(xiàn)有法律的趨同之處。（2）原殖民地、半殖民地國(guó)家和地區(qū)的法律之間以及與宗主國(guó)之間的法律有相近之處。以我國(guó)香港為例，香港曾經(jīng)是英國(guó)的殖民地，英國(guó)強(qiáng)加給香港英美法律，那么在我們收復(fù)香港之后，大陸法在香港施行不了，但是英聯(lián)邦的其他成員國(guó)如馬來西亞的法律在香港可能會(huì)實(shí)施或者規(guī)定就是相似。

動(dòng)態(tài)的法律趨同原因是多方面的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用。當(dāng)今大部分國(guó)家都實(shí)行有各自特色的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，它對(duì)法律規(guī)范的要求具有相似之處，所以世界各國(guó)為保障自己國(guó)家經(jīng)濟(jì)的繁榮，在遵循市場(chǎng)規(guī)律的基礎(chǔ)上，采取具有相似特點(diǎn)的法律制度。第二是國(guó)際組織的出現(xiàn)，國(guó)家條約和國(guó)際協(xié)定的推動(dòng)。簽署國(guó)際條約和協(xié)定的前提是各國(guó)對(duì)于共同規(guī)則的承認(rèn)，簽署之后這些規(guī)定對(duì)本國(guó)是有約束力的。很多情況下，這些規(guī)定都會(huì)內(nèi)化為本國(guó)的國(guó)內(nèi)法，因此各國(guó)法律發(fā)展出現(xiàn)趨同的特點(diǎn)。第三點(diǎn)是當(dāng)今世界各國(guó)共同面臨的問題，這些問題都是以前從未遇到過的或者當(dāng)下共同面臨的。所以在這些新的領(lǐng)域、共同領(lǐng)域立法，各國(guó)之間都進(jìn)行相互的借鑒和商榷，比如環(huán)境保護(hù)、社會(huì)福利、反恐、空間開發(fā)、海洋立法……等等。

三、在法律多樣性和趨同性的環(huán)境下，我國(guó)法制現(xiàn)代化的抉擇

封建鎖國(guó)時(shí)代的教訓(xùn)，使我們清醒的認(rèn)識(shí)到融入世界的必要性；多極化發(fā)展的趨勢(shì)，世界權(quán)力角逐的激烈、科技創(chuàng)新的迅速，使我們感受到融入世界的緊迫性。當(dāng)今的世界就是相互借鑒、相互學(xué)習(xí)的時(shí)代。各國(guó)都在邁向現(xiàn)代化的過程中。對(duì)于法制現(xiàn)代化有很多定義，比較權(quán)威的定義是：法制現(xiàn)代化意味著一個(gè)國(guó)家和社會(huì)，伴隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型而相應(yīng)的由傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制轉(zhuǎn)化的過程。iii在我看來現(xiàn)代化是一個(gè)常提常新的概念，是一個(gè)沒有終點(diǎn)的過程，每一時(shí)期的法律都要與當(dāng)時(shí)的社會(huì)相適應(yīng)，這是法制現(xiàn)代化的要求。

從20世紀(jì)60年代以來，現(xiàn)代化理論研究中，一種主導(dǎo)的觀念是按照現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來源之差異，區(qū)別出內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型這兩種現(xiàn)代化模式。所謂的內(nèi)發(fā)型，是指社會(huì)現(xiàn)代化的最初動(dòng)力產(chǎn)生于本社會(huì)內(nèi)部的現(xiàn)代化類型；所謂的外發(fā)型，就是指社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力來自于外部嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的現(xiàn)代化類型。iv而近代中國(guó)的法制現(xiàn)代化，被多數(shù)人認(rèn)為是外發(fā)型。經(jīng)過一百年的發(fā)展，中國(guó)的法制建設(shè)雖有成效，但是在實(shí)施層面上還是不令人滿意。究其原因，我認(rèn)為在于中國(guó)過多的強(qiáng)調(diào)制度的移植，而忽視其制度背后的文化因素?！伴偕茨蟿t為橘，生淮北則為枳”v。這雖然是自然科學(xué)的研究領(lǐng)域，但是對(duì)于社會(huì)科學(xué)也是可以適用的。各自的文化是有各自的土壤的。我想當(dāng)時(shí)近代大家們不是不想移植西方文化，可是制度好移植，立法者大筆一揮，制度全可以改變，但是任你權(quán)力再大，文化也是移植不來的。而當(dāng)下很多人不肯承認(rèn)這一點(diǎn)，而試圖想通過制度的實(shí)施來推動(dòng)西方文化的普及，但是中華文化的強(qiáng)大凝聚力所產(chǎn)生的反對(duì)力量的生長(zhǎng)速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于制度推動(dòng)下的文化普及速度。這一點(diǎn)我們不能忽視。所以我們學(xué)習(xí)西方已經(jīng)一百五十多年了，但是始終不能建立起讓我們滿意的西化法制文明，其根源在于此。

當(dāng)然我們不否認(rèn)西方在某些方面的先進(jìn)，但是我們也不適合移植。譬如抗辯制度，這種制度很好，但是我們現(xiàn)在不能引進(jìn)，因?yàn)槲覀儗?duì)于被告的權(quán)益保護(hù)是不夠的，這不是制度的問題，而是社會(huì)觀念的問題。所以我認(rèn)為中國(guó)要進(jìn)行法制現(xiàn)代化的建設(shè)不能被動(dòng)，而應(yīng)主動(dòng)。這種主動(dòng)不是單純的學(xué)習(xí)制度，而應(yīng)以培養(yǎng)意識(shí)為根本，加強(qiáng)中西法學(xué)的歷史教育、強(qiáng)化比較法學(xué)教育，重視法學(xué)理論普及，進(jìn)行非功利主義的法學(xué)學(xué)習(xí)，將這些觀念內(nèi)化為中國(guó)傳統(tǒng)的修身、齊家、治國(guó)平天下的一部分，讓法學(xué)成為為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學(xué)、為萬世開太平的一部分，結(jié)合當(dāng)前世界法律發(fā)展新趨勢(shì)，創(chuàng)新法制觀念（就像新儒商一樣，發(fā)展具有儒家精神的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體），或許我們可以再立足中華文明的基礎(chǔ)上走出一條獨(dú)特而又先進(jìn)的法制文明道路。

【參考文獻(xiàn)】

[1]（法）勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系[M].漆竹生，譯.上海譯文出版社，1984.

[2]周農(nóng)，張彩鳳.法理學(xué)[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011.

[3]公丕祥.全球化與中國(guó)法制現(xiàn)代化[A].高鴻鈞，等.比較法學(xué)讀本[M].上海交通大學(xué)出版社，2011.