論刑事案件“情況說明”的定位和規(guī)制

“情況說明”，是指在刑事訴訟中，相關(guān)人員就刑事案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明、工作情況、說明等的總稱。[1]“情況說明”的證據(jù)能力及性質(zhì)定位，在理論界飽受爭議，亟待厘清。司法實踐中，“情況說明”涉及的事項種類繁多、適用混亂，須予規(guī)范、規(guī)制。有鑒于此，筆者擬借本文對“情況說明”的定位和規(guī)制問題作一些探析，期待對司法實踐能有所裨益。

一、“情況說明”的性質(zhì)及證據(jù)學(xué)分析

（一）“情況說明”具有證據(jù)能力

1.刑訴法對“證據(jù)”概念的修改，為“情況說明”具有證據(jù)能力奠定了基礎(chǔ)。

修改后的刑事訴訟法對證據(jù)的概念作了修正，將原來規(guī)定的“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”修改為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”。這表明立法者放棄了現(xiàn)行刑事訴訟法中的事實說，改為采用了材料說。[2]“情況說明”的三種常見類型即實體類“情況說明”、證據(jù)類“情況說明”、程序類“情況說明”，其證明作用可能存在主輔之分，甚至往往僅作為主證據(jù)的輔助證據(jù)發(fā)揮作用，但這只是證明力大小問題，不影響其本身的性質(zhì)。無論是實體類、程序類還是證據(jù)類“情況說明”，從形式上來看屬于材料沒有異議，同時，只要其內(nèi)容與案件定罪、量刑或程序事實有關(guān)聯(lián)，那么就應(yīng)被認(rèn)定為證據(jù)。

2.現(xiàn)行刑事訴訟法和司法解釋，在規(guī)范層面直接或間接賦予“情況說明”以證據(jù)能力。

《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條第三款“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)”和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（后文簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）第三十一條“對偵查機(jī)關(guān)出具的破案經(jīng)過等材料，應(yīng)當(dāng)審查是否有出具該說明材料的辦案人的辦案機(jī)關(guān)的簽字或者蓋章。對破案經(jīng)過有疑問，或者對確定被告人有重大嫌疑的根據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充說明”，從司法解釋層面首次對“情況說明”予以了明確、直接規(guī)定。

如果說上述規(guī)定在規(guī)范層面認(rèn)定了被告人審判前供述取得合法性的程序類情況說明、死刑案件破案經(jīng)過等材料的正當(dāng)性，那么《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二部分“證據(jù)的分類審查和認(rèn)定”中關(guān)于對包括書證、物證、證人證言、辨認(rèn)筆錄、勘驗檢查筆錄、視聽資料等各屬于法定種類但存在一般瑕疵的證據(jù)，可通過補(bǔ)正或合理解釋的方式予以補(bǔ)救的規(guī)定，則為“情況說明“預(yù)留了制度空間和更為廣闊的適用空間。繼兩個證據(jù)規(guī)定之后，兩高分別出臺的關(guān)于修改后刑訴法的司法解釋，均吸收了兩個證據(jù)規(guī)定關(guān)于“情況說明”的相關(guān)規(guī)定。應(yīng)該說，在司法解釋層面認(rèn)定“情況說明”具有證據(jù)能力，依據(jù)是充分的。

（二）“情況說明”屬于證人證言

關(guān)于“情況說明”的證據(jù)種類歸屬，實踐中有不同的認(rèn)識，有的認(rèn)為歸于書證，有的認(rèn)為歸于證人證言，有的將其新創(chuàng)為“一種特殊的偵查筆錄”[3]，也有的干脆單獨表述為“情況說明”而不作任何歸類。修改后的刑訴法仍然采用證據(jù)種類列舉的方法，但在行文措詞上作了明顯改動，從原規(guī)定的“證據(jù)有下列七種”改為“證據(jù)包括”。如果把原規(guī)定視作是對證據(jù)種類的限制性規(guī)定的話，那么現(xiàn)行規(guī)定則可以理解為證據(jù)種類立法上的形式封閉而實質(zhì)開放。據(jù)此探究立法原意，有理由認(rèn)為證據(jù)種類并不限于條文所列舉之八類。盡管如此，筆者仍主張，一般情況下，司法實踐中不宜隨意新設(shè)證據(jù)種類，應(yīng)首先考慮根據(jù)具體證據(jù)的本質(zhì)特征盡可能歸入立法已列舉的恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)種類之中。

綜上，關(guān)于“情況說明”的類別，筆者的觀點有三。一是，簡單地對“情況說明”不作歸類而單獨表述或新創(chuàng)設(shè)證據(jù)類別的做法皆不可取。二是，“書證特別是證明案件實體法事實的書證一般形成于案件發(fā)生之前，它是在訴訟開始以前或至少是在其被著手收集之前就已形成的”[4]，這是書證的重要特征，而“情況說明”則是在訴訟開始之后針對涉案相關(guān)問題作出的特定說明，只能形成于案件發(fā)生之后。故“情況說明”的生成時間、原由，顯然不同于書證，不能歸入書證。三是，司法實踐表明，“情況說明”或隨特定訴訟活動的發(fā)生而同時制作，或因特定訴訟活動存在瑕疵遭受質(zhì)疑而補(bǔ)充制作（必要時法庭應(yīng)當(dāng)通知偵查人員、鑒定人員出庭作證說明）。無論屬于上述何種情形，“情況說明”都是偵查人員、鑒定人員就其所了解和感知的案件及偵查活動客觀狀況、細(xì)節(jié)所作的書面化文字陳述[5]，屬于一種特殊的言詞證據(jù)，符合證人證言的本質(zhì)特征，應(yīng)歸入證人證言。

二、“情況說明”的證明價值及存在的問題

（一）“情況說明”存在的必要性分析

“情況說明”的普遍存在，與其說是一種現(xiàn)實，不如說是一種必然。析其成因，主要有以下幾點：

1.系因刑事案件的不可逆轉(zhuǎn)性造成。絕大部分刑事案件都是“過去時”，既不可能重演也不可能逆轉(zhuǎn)。辦案人員無法還原事實真相，只能盡最大限度接近法律事實。加上可能存在的取證觀念落后、偵查作風(fēng)粗疏、偵查手段欠缺、技術(shù)水平低下等原因，使得辦案人員在接近事實的過程中，難免疏漏甚至發(fā)生錯誤，從而導(dǎo)致證據(jù)鎖鏈“缺口”。這些“缺口”，比如盜竊案件撬門工具未找到、搶劫案件被窩藏的贓款未起獲等等，可能既不致動搖定罪證據(jù)體系也不致影響最終量刑，但出于訴訟嚴(yán)密性、證據(jù)鎖鏈完整性、案件事實確實性等考慮，往往需要用辦案情況說明的形式，對之前工作中業(yè)已確認(rèn)的事實或作出的判斷進(jìn)行補(bǔ)充、說明甚至否定。

2.系因證明標(biāo)準(zhǔn)差異而造成。同一案件在不同訴訟環(huán)節(jié)，存在不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，從偵查—批捕—起訴—審判依次遞進(jìn)；相同的訴訟環(huán)節(jié)，遇到不同類型的案件，也會存在不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，如毒品案件就明顯低于故意殺人案件；同一案件在同一訴訟環(huán)節(jié)，不同承辦人員所持的證明標(biāo)準(zhǔn)也難免有別。證明標(biāo)準(zhǔn)差異必然直接造成審查重點、取證要求、取證范圍的差異。往往后一訴訟環(huán)節(jié)提出補(bǔ)證要求，卻因時間流逝、場所變遷、人員流動等各種原因喪失補(bǔ)正、核查條件。這樣一來，新的補(bǔ)證要求與現(xiàn)實客觀條件之間就變成了一對矛盾。為降低補(bǔ)證難度、緩解證明困境，“情況說明”成為一劑良藥。

3.系因一國有限的司法資源造成。無論是出于有限司法資源還是出于保障人權(quán)的考慮，訴訟的時限性和經(jīng)濟(jì)性都是必須面對的問題。比如僅因現(xiàn)場勘驗記錄未注明提取物具體特征、鑒定意見對檢材來源記載不夠明確、證人證言未注明詢問地點等等，就要求必須予以排除，先撇開是否存在重新制作的條件不說，即便存在，在辦案人員可以作出補(bǔ)正或合理解釋的情況下，也大可不必大費(fèi)周章一一重新調(diào)取、制作，完全可以通過發(fā)揮“情況說明”的瑕疵證據(jù)治愈功能，達(dá)到提高訴訟效率、避免無謂耗費(fèi)的現(xiàn)實需要。

（二）“情況說明”使用中存在的問題

對于“情況說明”，理性觀察和認(rèn)知其利弊，既是對之進(jìn)行合理規(guī)制、充分發(fā)揮其證明價值的需要，也是避免和減少濫用、亂用，防止證據(jù)規(guī)則變成一紙空文的需要。從“情況說明”的實際運(yùn)用狀況來看，主要存在下述問題：

1.出具“說明”隨意性大。一是主體隨意。出具“情況說明”者應(yīng)是就其感知和了解的情況向法庭提供說明的人，但實踐中，兩者卻往往分離。例如，扭送犯罪嫌疑人的明明是協(xié)警但出具者卻是某位民警、起獲贓物的明明是基層派出所的某位民警但出具者卻是刑偵大隊的另一位民警。這類情形可謂層出不窮，極大損害了刑事證據(jù)的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。二是內(nèi)容本身隨意。一些“情況說明”只出具結(jié)論不給相關(guān)理由及依據(jù)，不作調(diào)查而憑主觀臆斷輕易出具，甚至為應(yīng)付而出具明顯與事實相左的說明，就同一事由任意出具前后兩份截然不同的說明。上述種種，使得“情況說明”變成了填補(bǔ)證據(jù)漏洞、修補(bǔ)證據(jù)瑕疵的“萬能文書”[6]，不僅無助于查明事實，甚至可能引發(fā)誤判。三是形式隨意。“情況說明”名稱不一，有些是“工作說明”，有些是“函”，有些沒有名稱；落款各異，有些是單位有些是個人，有些是兩個人有些一個人，有些唯有蓋單不見具體人員。上述現(xiàn)象，概是因?qū)Α扒闆r說明”證據(jù)屬性的理解混亂以及實踐運(yùn)用中缺乏規(guī)制所致。

2.采納“說明”任意性大。司法實踐中，對于“情況說明”內(nèi)容的審查、判斷、認(rèn)定，由于無章可循，不同法官作法不一，采納還是排除往往憑個人認(rèn)識和把握，任意性大。長此以往，一是會造成證據(jù)要求模糊化和訴訟證明任意化，架空證據(jù)規(guī)則及非法證據(jù)排除機(jī)制；二是由于“情況說明”多為控方提供，承認(rèn)“情況說明”的證據(jù)能力，“等同于承認(rèn)偵查人員在偵查活動中可以隨意‘制造’證明實體問題的書證”[7]，由此必然加劇控辯不平等；三是將有損司法權(quán)威和公正，給濫權(quán)與腐敗留下可操作空間。

三、“情況說明”的規(guī)范和規(guī)制

“情況說明”一旦被濫用、亂用，不僅將大大削弱偵查監(jiān)督的作用，更是對證據(jù)規(guī)則的挑釁。無論是出于最大限度發(fā)揮其證明價值還是出于保證案件質(zhì)量、強(qiáng)化偵查監(jiān)督的考量，都有必要對“情況說明”進(jìn)行規(guī)范和規(guī)制。

（一）限縮情況說明的適用范圍

1.避免隨意使用“情況說明”代替其他法定證據(jù)及相關(guān)形式要件。如法律法規(guī)對證據(jù)形式要件已作明文規(guī)定的，應(yīng)盡量避免使用“情況說明”，比如搜查、勘驗檢查、辨認(rèn)等偵查活動應(yīng)分別制作《搜查筆錄》、《勘驗、檢查筆錄》、《辨認(rèn)筆錄》，留置送達(dá)應(yīng)規(guī)范使用《送達(dá)回證》并附注相關(guān)事項，等等。只有在不得已的情況下才能代之以“情況說明”。

2.取證手段嚴(yán)重違法之情形不能使用“情況說明”。根據(jù)現(xiàn)行刑訴法及相關(guān)司法解釋，刑訊逼供獲取的口供、使用暴力、威脅手段的證言、陳述，必須直接排除，不得適用情況說明。

3.存在嚴(yán)重程序瑕疵之情形不能使用“情況說明”。 “情況說明”只適用非實質(zhì)性瑕疵之情形，諸如訊問聾啞人未提供翻譯、詢問證人沒有個別進(jìn)行、辨認(rèn)前使辨認(rèn)人見到辨認(rèn)對象、視聽資料經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚却嬖趪?yán)重程序瑕疵的情形不能適用情況說明。

4.不能補(bǔ)正的情形才能使用“情況說明”?！皩τ谀軌蜓a(bǔ)正的證據(jù)瑕疵，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正；因客觀原條件限制而無法作出補(bǔ)正的證據(jù)瑕疵，才能可以做出合理的解釋?！盵8]證據(jù)存在一般瑕疵的情形且不能補(bǔ)正，應(yīng)成為“情況說明”的適用前提。

5.職責(zé)范圍之外的事項不應(yīng)使用“情況說明”?！扒闆r說明”具有公務(wù)性。一般只有承辦人員在其職權(quán)范圍內(nèi)就其在職權(quán)活動過程中所感知和了解的案件事實才出具“情況說明”，反之，在職權(quán)活動以外所感知的事實，則屬于證人提供證言范疇，應(yīng)制作“證人證言”而非“情況說明”。

（二）規(guī)范“情況說明”的制作要求

1.規(guī)范制作主體?！扒闆r說明”的制作主體必須適格?！扒闆r說明”的本質(zhì)是證人證言，只有知道案件情況的人才有資格制作“情況說明”，不具有感知案件事實能力的單位不具備制作資格。同時，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對鑒定意見有疑問的，只能由鑒定人員出具相關(guān)說明；對勘驗、檢查筆錄有疑問的，只能由勘驗、檢查人員出具相關(guān)說明，他人不得代勞。

2.規(guī)范制作形式。證人作證必須單獨進(jìn)行，如上文所述，“情況說明”是一種特殊的證人證言，故不應(yīng)由兩名或多名偵查人員在同一份“情況說明”中同時簽名，而應(yīng)單獨、分別制作。同時，為減少隨意性以及證實制作人員的職務(wù)隸屬、職權(quán)范圍，應(yīng)加蓋偵查機(jī)關(guān)、鑒定機(jī)構(gòu)印章。

3.規(guī)范制作體例。一是稱謂上，為使主題突出、針對明確、便于區(qū)分，宜統(tǒng)一為“關(guān)于……的情況說明”。二是內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)說明不能補(bǔ)正的原由，并解釋為什么對證據(jù)的真實性及案件公正處理不致造成影響。三是行文表述上，“情況說明”是對案件客觀情況的說明，所說明的內(nèi)容及事項應(yīng)具體、準(zhǔn)確，不得使用推測性、臆斷性、模糊性語言。四是落款處，應(yīng)注明制作人員、時間，并加蓋偵查機(jī)關(guān)、鑒定機(jī)構(gòu)印章。

4.有必要時可引入見證人。為增強(qiáng)“情況說明”的證明力及避免內(nèi)容的虛假性，在必要情況下，可視情引入知曉案件情況的無利害關(guān)系的第三人作見證，即在承辦人員出具“情況說明”的同時，一并附上見證人說明材料。

（三）督促偵查（鑒定）人員出庭作證

按照現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，控辯雙方可以就審判前供述取得的合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。但隱含的前提是，情況說明的制作人出庭作證，否則被告方將對著“一張紙”辯論，情況說明的真實性難以通過質(zhì)證程序查明。[9]要解決“情況說明”被濫用、亂用的現(xiàn)實問題以及書面“情況說明”先天的證據(jù)能力瑕疵，根本的辦法是貫徹直接言詞原則，要求偵查（鑒定）人員到庭作證接受控辯雙方詢問。

勿庸置疑的是，實行偵查（鑒定）人員出庭作證制度，無論對于實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則價值目標(biāo)還是對于最大限度接近案件事實都有著顯著意義，也必然是未來司法改革的方向所在。同時，偵查（鑒定）人員出庭作證，是履行職責(zé)的要求，具有公務(wù)性，不得隨意拒絕出庭。但是，囿于我國長期以來以“書面證言”、“案卷筆錄”為中心的庭審模式、偵、訴、審協(xié)辦型的訴訟結(jié)構(gòu)以及當(dāng)前有限的司法資源狀況，全盤移植國外警察出庭作證程序并不現(xiàn)實，只能視個案具體情形區(qū)別對待、循序漸進(jìn)、逐步推開。在此，筆者還認(rèn)為，就我國當(dāng)前的偵查（鑒定）人員出庭作證程序而言，以下兩方面問題須予厘清。

1.偵查（鑒定）人員出庭作證身份的界定。一是“情況說明”的制作人，并非當(dāng)事人，而是向司法機(jī)關(guān)證明其所知道的案件情況的除當(dāng)事人之外的人員，故其身份首先是證人。二是通知出庭作證的決定權(quán)在于法庭，但提（申）請權(quán)則為控辯雙方平等享有。出庭作證人員，其身份不是簡單的“控方證人”，也可能成為“辯方證人”，準(zhǔn)確來講，是“法庭的證人”。三是在審判階段，偵查、鑒定人員已完成原偵查、鑒定任務(wù)，“此時其原有的偵查人員身份與庭審時出庭作證的證人身份實際處于分離狀態(tài)”[10]，故偵查、鑒定人員以證人身份出庭法庭，與之前的角色并無沖突。四是刑訴法第28條關(guān)于回避的規(guī)定，是指曾擔(dān)任證人的偵查人員必須回避，并非是曾擔(dān)任偵查人員的證人不能作證；回避的對象是偵查人員而非證人。證人不存在回避問題，知道案情的偵查人員更應(yīng)該出庭作證，故偵查人員出庭，與回避規(guī)定并無沖突。

2.偵查（鑒定）人員出庭作證情形的限制。一是應(yīng)遵循“窮盡”原則。并不是凡遇到對“情況說明”有異議的情形就通知出庭作證，而應(yīng)在綜合分析、甄別現(xiàn)有證據(jù)材料仍不能證明的情況下才啟動偵查（鑒定）人員出庭作證程序。以關(guān)于供述合法性的調(diào)查為例，只有在公訴人向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程同步錄音錄像或其他證據(jù)、提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證仍不能排除刑訊逼供嫌疑的情況下，才提請法庭通知偵查人員到庭作證。二是可采取“變通”辦法。當(dāng)“情況說明”不能明確說明相關(guān)問題及事項時，如可以通過制作詢問筆錄、調(diào)查筆錄、電話錄音、電話等方式證明，且當(dāng)事人及控辯審三方不持異議的情況下，可以不啟動出庭作證程序。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在當(dāng)前的司法實踐中，在一定程度上“情況說明”就是偵查人員不出庭作證的“替代品”。用法得當(dāng)，則對降低補(bǔ)證難度、緩解證明困境、提高訴訟效率大有裨益，用之不當(dāng)，則會模糊證據(jù)要求、架空證據(jù)規(guī)則、加劇控辯不對等。當(dāng)或不當(dāng)，關(guān)鍵在于定性和規(guī)制。

注釋：

[1]關(guān)于“情況說明”，目前多援引黃維智“刑事案件中情況說明的適當(dāng)定位”（載《法學(xué)》2007年第7期）一文中使用的概念，即“‘情況說明’是指在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的偵查部門以單位名義就刑事案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明、工作情況、說明等的總稱”。但根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，公訴部門、鑒定人員也可能出具“情況說明”，同時本文認(rèn)為盡管“情況說明”上往往蓋有單位公章，但其性質(zhì)應(yīng)屬于證人證言，故不宜認(rèn)定為“以‘單位名義’出具”，故本文對“情況說明”的概念在黃維智先生的基礎(chǔ)上作了一定調(diào)整。另，考慮到司法實踐中，公訴人員出具“情況說明”的情形較為少見，故就“情況說明”的出具主體，本文一般僅表述偵查人員、鑒定人員或偵查（鑒定）人員。

[2]參見張軍：《新刑事訴訟法法官培訓(xùn)教材》，法律出版社區(qū)2012年版，第123-126頁。

[3]參見郭晶：《刑事訴訟“情況說明”證據(jù)能力之再思考》，載《研究生法學(xué)》2012年第5期。

[4]參見李大華：《關(guān)于書證的定義及最佳證據(jù)規(guī)則之我見》，載《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第1期。

[5]如：偵查人員就瑕疵證據(jù)所作的書面說明，就是偵查人員作為偵查取證過程的親歷者對取證過程是否規(guī)范、合法以及具體情形、原因所作的陳述；偵破經(jīng)過、抓獲經(jīng)過，是偵查人員就其在現(xiàn)場目擊的犯罪事實、親歷的抓獲犯罪嫌疑人的情形、所使用的偵查手段等所作的陳述；偵查人員就回避事項的說明，是偵查人員就自己是否符合法定回避情形的否定性陳述說明與保證。上述種種，本質(zhì)上都是辦案人員對自己所感知和了解的情況的書面陳述。

[6]參見王丹：《情況說明的證據(jù)越位——<非法證據(jù)排除規(guī)定>第七條第三款的檢討》，載《人大研究》2011年第6期。

[7]參見黃婕：《情況說明的證據(jù)學(xué)屬性分析——兼論偵查人員出庭作證制度之構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。

[8]參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第122頁。

[9]參見馬明亮：《論證據(jù)合法性的證明——兼評刑事訴訟法修正案（草案）的“情況說明”》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第1期。

[10]參見李群英：《警察出庭作證認(rèn)識上的五個誤區(qū)》，載《法學(xué)雜志》，2006年第3期。