八十六年前的一本法理學(xué)教科書

民國時(shí)期，位于北京的朝陽大學(xué)，與位于上海的東吳大學(xué)法學(xué)院，是有名的私立法科學(xué)校，被稱為“北朝陽，南東吳”。前者承襲大陸法系法學(xué)教育模式，其所培養(yǎng)的學(xué)生大量進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，成為司法審判人員，以致當(dāng)時(shí)有“無朝不成院”一說；后者屬英美法系教會學(xué)校，注重外國法、英文授課和案例教學(xué)，培養(yǎng)了大批律師，以致有“東吳出律師”一語。朝陽大學(xué)的法科講義，是當(dāng)時(shí)一套影響巨大且頗具特色的法學(xué)教科書。這些教科書全都由教師口授，學(xué)生裒輯、?？辈⑹枳⒍?。《法學(xué)通論》是其中一本，由夏勤（一八九二——一九五零）和郁嶷（一八九零——？）合述。他倆早年畢業(yè)于國內(nèi)法政大學(xué)或?qū)W堂，后留學(xué)日本，專攻法學(xué)，畢業(yè)回國后，都曾在政府部門任職，然后在大學(xué)任教?！斗▽W(xué)通論》的疏注者王選，字仲文，江蘇泰興人，法律科第十二班畢業(yè)生，民國十六年（一九二七）六月畢業(yè)。學(xué)生參與疏注，是朝陽法科講義的一大特色，被認(rèn)為是提高教學(xué)質(zhì)量的重要方式之一。

我國“法學(xué)通論”著作的源頭，始于清末留日學(xué)生的譯介。比如，一九零二年，王國維翻譯出版了磯谷幸次郎著的《法學(xué)通論》；一九零五年，張知本編譯出版奧田義人等著的《法學(xué)通論》；一九零七年，劉崇佑翻譯出版了織萬田著的《法學(xué)通論》。清末民初的這些譯著以及后來國人自己編撰的“法學(xué)通論”，一方面是當(dāng)時(shí)法科學(xué)生的入門教科書，另一方面也是中國近代“法理學(xué)”或“法學(xué)理論”學(xué)科的重要知識來源。程波教授甚至斷言：“《法學(xué)通論》教科書是中國（近代）法理學(xué)最重要的一種編纂形式?！保ǔ滩ǎ骸吨袊ɡ韺W(xué)：一八九五——一九四九》，商務(wù)印書館二零一二年版，11頁）

目前通說認(rèn)為，“法理學(xué)”一詞，源于一八八一年東京帝國大學(xué)穗積陳重的創(chuàng)造。穗積陳重由于受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義法思想的影響，避免使用日本大學(xué)原有諸如“性法”、“自然法”、“法論”等課程名稱，也不徑直采用“法律哲學(xué)”的名稱，而是創(chuàng)造“法理學(xué)”一詞，用以講授法根本問題的課程。只講總論的“法學(xué)通論”，當(dāng)然與法理學(xué)內(nèi)容直接相關(guān)，而包含部門法各論的頗具實(shí)用性的“法學(xué)通論”著作，也與當(dāng)時(shí)偏向于法律實(shí)證主義的“法理學(xué)”觀念相一致。這或許是清末民初“法學(xué)通論”著作被視為法理學(xué)著作的一個(gè)重要原因。不過，這也造成近代中國法理學(xué)研究與教學(xué)的一個(gè)重要缺陷，即實(shí)用主義傾向很嚴(yán)重。據(jù)何勤華先生統(tǒng)計(jì)，民國時(shí)期保留下來的法學(xué)通論作品中，有近七分之一的著作是由各種警官學(xué)校、陸軍軍官學(xué)校、警察訓(xùn)練所、國民黨干部訓(xùn)練團(tuán)等組織編寫的講義（何勤華：《中國法學(xué)史》第三卷，法律出版社二零零六年版，169頁）。程燎原先生經(jīng)考察也得出結(jié)論說：近代中國的“法理學(xué)”（“法律哲學(xué)”）學(xué)科內(nèi)容常常表現(xiàn)為“法學(xué)通論”，且多為法的實(shí)證理論與知識（程燎原：《中國近代“法理學(xué)”、“法律哲學(xué)”名詞考述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》二零零八年二期）。

目前高校的法理學(xué)教科書，常常針對不同年級的法科學(xué)生，區(qū)分成“法理學(xué)導(dǎo)論”與“法理學(xué)專題”兩種。就此而言，本書《法學(xué)通論》比較接近“法理學(xué)導(dǎo)論”性質(zhì)的教科書，主要是一本當(dāng)時(shí)法科學(xué)生的入門書。誠如述者所言：“法學(xué)通論者，總闡法學(xué)要義，示初學(xué)者以準(zhǔn)的也?！笔枳⒄呓忉屧唬骸胺▽W(xué)通論者，為研究法學(xué)之準(zhǔn)備，就法學(xué)之全體以求得系統(tǒng)的、概括的智識為目的之科學(xué)也。”不過，述者又言：“法學(xué)通論，一方為學(xué)者進(jìn)攻專門之階梯，一方又為普通人類所應(yīng)具之常識。”在當(dāng)時(shí)，“法學(xué)通論”的功能，的確不只是法科學(xué)生的入門教科書，同時(shí)也是現(xiàn)代法學(xué)觀念和知識的重要載體，以及向民眾傳播現(xiàn)代公民所應(yīng)有的常識的重要工具。

史學(xué)大家孟森也曾留學(xué)日本，專攻法律，其于一九一一年編撰出版的《新編法學(xué)通論》，是當(dāng)時(shí)中國學(xué)者自己編撰的具有中國問題意識的早期作品。此書只有總論，其在“緒言”中提到，之所以不講各論，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)“六法無一頒布，僅有行政法范圍內(nèi)單行之?dāng)?shù)種章程，無從析為各論”，而當(dāng)時(shí)具體介紹各法的課目名稱為“現(xiàn)行法制大意”。在孟森看來，“法學(xué)通論”除有益于專修法學(xué)者外，還有益于“普通學(xué)科”和“普通國民”，在后者意義上，到六法體系建成之時(shí)，“法制大意”，即“法學(xué)通論”之變名（《孟森政法著譯輯刊》〔中〕，孫家紅編，中華書局二零零八年版，382—384頁）?？梢?，最初的“法學(xué)通論”科目，承擔(dān)著雙重功能，具有雙重性質(zhì)，它既屬法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)科目，又屬通識科目。

而隨著法制逐漸完備，法學(xué)學(xué)科趨于細(xì)化和成熟，也就有學(xué)者試圖將“法學(xué)通論”區(qū)別于“法理學(xué)”和“法制大意”。如本書《法學(xué)通論》的疏注者王選對“法學(xué)通論”的認(rèn)識，就與其老師夏勤和郁嶷的認(rèn)識已有所不同。在“緒言”中，疏注者明確指出：法學(xué)通論“與專研究法律及權(quán)利本質(zhì)之法理學(xué)不同，亦與以獲得普通法律常識之法制大意有異”。這一方面反映了夏勤在“六版序”所說的“諸家論列，與時(shí)革新，學(xué)士疏注，不囿師說”之特色；另一方面，也體現(xiàn)了“法學(xué)通論”在中國法學(xué)近代化過程中扮演角色的重要性與復(fù)雜性。由上可知，對“法學(xué)通論”做精確完整的歷史定位，不是一件輕而易舉的事情，特別是不應(yīng)籠統(tǒng)地驟下結(jié)論。盡管如此，可以斷言，“法學(xué)通論”作為“治法學(xué)者之津梁”，乃是時(shí)人的共識。

據(jù)考證，《法學(xué)通論》正式發(fā)行于一九一九年，一九二零年再版，至一九二七年已出至第六版。時(shí)任朝陽大學(xué)校長汪有齡為該講義作“初版序”，其落款時(shí)間為“中華民國六年十二月”，由此推算，講義正文內(nèi)容在一九一七年可能就已經(jīng)成型。時(shí)人評價(jià)《法學(xué)通論》，說其“詳明要約，辭旨雅訓(xùn)，教科善本”；今人程波則說其是“一部真正意義上的中國學(xué)人編撰的法理學(xué)教科書”（程波：《中國近代法理學(xué)：一八九五——一九四九》，177—178頁）。

的確，《法學(xué)通論》已有較多自己的見解與思考，述者和疏注者試圖結(jié)合中國實(shí)際，融會各種學(xué)說，闡明法律思想，從而呈現(xiàn)出一定的時(shí)代感。二十世紀(jì)之初，正是法律實(shí)證主義在西方甚囂塵上的時(shí)期，當(dāng)時(shí)的中國法學(xué)深受影響。這種影響，可以說延續(xù)至整個(gè)民國時(shí)期，《法學(xué)通論》亦不能置身度外。述者批判了天賦人權(quán)學(xué)說：“各人之權(quán)利自由依法律始得存在，無法律即無權(quán)利無自由。彼倡天賦人權(quán)說者，謂人類權(quán)利，與生俱來，無關(guān)法律，在今日無一顧之價(jià)值?！保?9頁）述者甚至斷言：“關(guān)于程序的法律，但以規(guī)定辦事之次第，無所謂正義不正義者。”疏注者附和曰：“歐西格言：‘惡法亦法?！家苑杉阮C布后，即應(yīng)認(rèn)為有效，其善惡非所當(dāng)問。彼審判衙門為司法之機(jī)關(guān)，而非議法之機(jī)關(guān)，縱或法律不善，應(yīng)設(shè)法以改革之，不可謂非法律也?！保?9頁）

在尚未真正理解、消化和吸收西方源遠(yuǎn)流長的自然法和自然權(quán)利思想時(shí)，就迎來西方法律實(shí)證主義思想的高潮，并投之懷抱，不能不說是一個(gè)遺憾。這就為以后中國超實(shí)證法的人權(quán)思想遲遲不見發(fā)達(dá)，以及保障人權(quán)的憲法審查機(jī)制遲遲難以落實(shí)，埋下了一個(gè)伏筆。不過，其中所蘊(yùn)含的形式法治思想，對于我們今天也有重要借鑒意義。比如，關(guān)于國體與政體，述者更重視政體，而非國體。這與其規(guī)范論的視角有重要關(guān)系，也即夏勤和郁嶷強(qiáng)調(diào)從法律角度，而非政治角度研究國家。因?yàn)樵谒麄兛磥?，政治乃?shí)質(zhì)，法律乃形式。前者無形易變，后者確定有形。國體即“主權(quán)之所在”（政權(quán)歸屬），無形易變；政體即“主權(quán)之作用”（政權(quán)組織形式），確定有形。疏注者更是明確說：“政治根據(jù)法律而發(fā)生，有法律而后始有政治?！保?8頁）他們的規(guī)范主義思想和形式法治觀念，顯而易見。

在講到“國家之目的”時(shí)，述者反對道德說和幸福說，認(rèn)為全能國家包攬經(jīng)濟(jì)等諸事，干預(yù)私人領(lǐng)域過多，將會產(chǎn)生濫用權(quán)力、侵害自由之莫大禍害，但也不認(rèn)可以權(quán)利保護(hù)為唯一目的之說，認(rèn)為此說有極端個(gè)人主義之危險(xiǎn)，而試圖在二者之間取平衡，認(rèn)可強(qiáng)有力之政府及其積極有為（15—17頁）。

述者相當(dāng)重視國家實(shí)力，認(rèn)為權(quán)力為國家最重要的目的，“國家權(quán)力之消長，即其國運(yùn)之興替”，而權(quán)力之實(shí)質(zhì)為兵力，并批判性地指出：“今日之所謂和平者，武裝和平也；所謂平等者，權(quán)力平等也?！保?8頁）疏注者亦基于現(xiàn)實(shí)指出：“歐美亞之列強(qiáng)，其殖民與商船所及之地，即其兵力所及之地，是以其人民之能享有權(quán)利者，實(shí)祖國兵力之有以致之。……今日國際間無所謂和平，亦無所謂平等，即有所謂和平者，亦不過武裝之和平，所謂平等者，亦不過口頭上之平等，豈真心愛和平、平等而共期世界于大同者乎？”（19頁）這些觀點(diǎn)雖可能墜入國家主義和實(shí)力主義的陷阱，而需予以必要的警惕，卻也真實(shí)地反映了當(dāng)時(shí)知識分子基于國家弱小、受欺凌的現(xiàn)實(shí)，而希冀國家強(qiáng)大和政府有力的真切情感。

述者甚至因?yàn)榛趪w之國家分類跟國家之興衰無本質(zhì)聯(lián)系，基于政體之國家分類與國家之興衰則有聯(lián)系，而推論基于政體之國家分類更為重要：“瞻人國者，不于其君主、民主之國體而卜盛衰，端于其專制、立憲之政體而課興危。其國之國體雖君主，而政體倘立憲也，必盛且興，反是則衰且危，史乘所昭，歷有明征也。”（22頁）可見述者對國家興盛之期盼，展現(xiàn)了士人憂國憂民的情懷。

（《法學(xué)通論》，夏勤、郁嶷合述，王選疏，北京和記印字館一九二七年版；上海人民出版社二零一三年十月出點(diǎn)校版，張卓明點(diǎn)校）