重新思考法治概念

上世紀(jì)九十年代以來(lái)，有關(guān)“法治”的討論一直是法學(xué)界的焦點(diǎn)，并且獲得了一些基本結(jié)論。人們普遍認(rèn)為，法治的核心在于保障個(gè)體安全、財(cái)產(chǎn)和自由；限制公權(quán)力的行使，使公權(quán)力的運(yùn)作在法律框架下運(yùn)行；確立法律至上的原則，尤其是確立憲法至上原則；確保司法獨(dú)立且公正等等。然而，這并不意味著我們已經(jīng)獲得了有關(guān)法治的清晰看法。

我們注意到如下現(xiàn)象：人們?cè)谡務(wù)摲ㄖ胃拍顣r(shí)，總要談到憲政與分權(quán)的概念，談到基本權(quán)利的觀(guān)念，不僅如此，有學(xué)者還將法律的公開(kāi)性、法律的可預(yù)期性以及規(guī)范的明確性和無(wú)內(nèi)在矛盾性作為法治的基本要素，將法治視為法律規(guī)范和法律制度自身的特征。此外，從事部門(mén)法研究的學(xué)者們則從自身立場(chǎng)出發(fā)來(lái)界定法治原則，比如刑法學(xué)者將“罪刑法定原則”作為法治原則的內(nèi)容，行政法學(xué)者則將“法律優(yōu)先”、“法律保留”、“比例原則”等作為法治原則的內(nèi)容。

總體上講，中國(guó)法學(xué)界有關(guān)法治概念的認(rèn)識(shí)仍然是開(kāi)放性的。這種開(kāi)放性盡管表達(dá)出法治概念的豐富內(nèi)涵，但同時(shí)也表明尚缺乏對(duì)于法治概念嚴(yán)格的邏輯分析。實(shí)際上，迄今為止關(guān)于法治原則的歸納和總結(jié)，混合了各種不同的要素。人們并未注意到這些要素之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因而往往會(huì)從某一要素出發(fā)，將其視為法治的整體，以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查法治與社會(huì)發(fā)展，結(jié)果導(dǎo)致了各種片面法治觀(guān)的產(chǎn)生。此外，他們也忽視了這些要素中的某些至今仍處于動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，因而用絕對(duì)的眼光去衡量法治與社會(huì)發(fā)展。如此種種，都要求我們對(duì)“法治是什么”這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行重新思考。

一

法治的首要含義就是“法律之治”。但此處所謂“法律”并非泛指一切規(guī)則，而是指有特定品質(zhì)之規(guī)則，這些品質(zhì)如正當(dāng)、理性、公正等等。只有當(dāng)規(guī)則具有上述品質(zhì)時(shí)，立法者自身才受其約束，法律才能得到普遍的遵守。這些品質(zhì)意味著，舉凡成為法律之規(guī)則，必須具有普遍性和一般性。法治要求的規(guī)則必須是一般性的、具有普遍適用性的規(guī)則，而非個(gè)別的、有針對(duì)性的政策或措施。

亞里士多德早就注意到，法律規(guī)則的普遍性是法治必須遵守之規(guī)誡，他說(shuō)：“法律應(yīng)在任何方面受到尊重而保持無(wú)上的權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團(tuán)體只應(yīng)在法律（通則）所不及的‘個(gè)別事例’上有所抉擇，兩者都不該侵犯法律?！边@就意味著，每當(dāng)普遍規(guī)范的法律（通則）和著眼于個(gè)別事項(xiàng)的命令之間產(chǎn)生沖突和對(duì)立時(shí)，必須明確“命令永不可能成為通則（‘普遍’）”。盡管霍布斯主張主權(quán)者的命令即法律，但他所謂的“命令”也具有“通則”的特征，霍布斯的后世傳人、法學(xué)家?jiàn)W斯汀指出，嚴(yán)格意義上的法律是一般性的規(guī)則，“臨時(shí)的或特定的命令”并非法律。

現(xiàn)代法治論者對(duì)于法治要求的法律形態(tài)有更深刻的領(lǐng)會(huì)，他們將法律的可預(yù)期、公開(kāi)和明確、法律的穩(wěn)定性以及普遍性作為法律規(guī)則的特定品質(zhì)，例如，有人就將規(guī)則的特定品質(zhì)視為“法律的內(nèi)在道德”，提出法律規(guī)則應(yīng)具有如下屬性：一般性、公布或公開(kāi)、可預(yù)期、明確、無(wú)內(nèi)在矛盾、可遵循、穩(wěn)定性和同一性。實(shí)際上，這些原則均可從“命令永不可以成為通則”的亞里士多德式的格言中推出來(lái)?！胺傻慕y(tǒng)治”意味著普遍規(guī)則的統(tǒng)治，而規(guī)則的普遍性又意味著規(guī)則自身是明確的、無(wú)內(nèi)在矛盾的、可以遵循的等等。不僅如此，從普遍規(guī)則相對(duì)于命令的優(yōu)先性中亦可推出：法律高于政府，須由特定機(jī)關(guān)即司法機(jī)關(guān)根據(jù)普遍規(guī)則進(jìn)行治理，甚至可進(jìn)一步推知，法官在審判活動(dòng)中須公平傾聽(tīng)兩造意見(jiàn)、公正裁判等原則。

“命令永不可能成為通則”這一古代法治的格言是伴隨著人類(lèi)對(duì)于語(yǔ)言的自覺(jué)而來(lái)的。法律規(guī)則的普遍性背后蘊(yùn)涵著對(duì)于語(yǔ)言自身邏輯的深刻領(lǐng)悟。意識(shí)到語(yǔ)言具有普遍性，并且意識(shí)到語(yǔ)言的普遍性能在現(xiàn)實(shí)生活中通過(guò)書(shū)寫(xiě)得到保持，正是成文法誕生的根本動(dòng)因。成文法是人類(lèi)自身思維發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。一旦將法律成文化，一旦將主觀(guān)性的命令書(shū)寫(xiě)成法律，并在現(xiàn)實(shí)生活中獲得運(yùn)用，就必然會(huì)伴隨著對(duì)語(yǔ)言的高度自覺(jué)，也就當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生對(duì)法治的特定法律形態(tài)的領(lǐng)悟。也因此，法治的法律形態(tài)沒(méi)有歷史，人類(lèi)對(duì)于法治的法律形態(tài)的理解是與成文法運(yùn)動(dòng)的發(fā)展同步的，并且在現(xiàn)代成文法中獲得了更豐富的形式。

僅僅從法律形態(tài)的角度評(píng)判法治是極其偏頗的。盡管法學(xué)家富勒將規(guī)則的特定品質(zhì)視為法律的“內(nèi)在道德”，但在其法治原則中，卻忽視了對(duì)“共同體之善”的追求。僅僅從規(guī)則的普遍性出發(fā)來(lái)看待法治，只是一種狹隘的法律學(xué)觀(guān)點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致“形式的法律概念”。形式的法律概念與法律規(guī)范的具體內(nèi)容無(wú)關(guān)，而只同有權(quán)立法的機(jī)關(guān)是否根據(jù)特定立法程序立法相關(guān)。形式的法律概念試圖將法治的法律形態(tài)等同于法治，除了表明法治是特定的實(shí)定法的統(tǒng)治之外，別無(wú)其他意義。形式意義上的法治可以與各種政體結(jié)盟。亞里士多德早就注意到，“相應(yīng)于城邦的好壞，法律也有好壞，或者合乎正義或者不合乎正義”。形式意義上的法治并未說(shuō)明法律如何被制定，也未說(shuō)明基本權(quán)利、平等和正義。盡管它似乎在拘束權(quán)力的任意擅斷方面具有優(yōu)勢(shì)，例如禁止制定溯及既往的法律，禁止秘密制定法律等等。但許多形式的專(zhuān)制規(guī)則仍然與法治相符合。例如，形式意義上的法治可以同等級(jí)制的政治結(jié)構(gòu)結(jié)盟。不僅如此，形式意義上的法律還具有擴(kuò)張傾向，立法機(jī)關(guān)能以法律的形式強(qiáng)占一切。形式意義上的法治只意味著立法機(jī)關(guān)的統(tǒng)治，但其結(jié)果卻是：誰(shuí)占有立法權(quán)，誰(shuí)就可以統(tǒng)治。

二

法律形態(tài)的法治沒(méi)有歷史，規(guī)則的普遍性只是語(yǔ)言自身的邏輯要求。與之不同，價(jià)值形態(tài)的法治擁有自身的歷史。價(jià)值形態(tài)的法治強(qiáng)調(diào)，個(gè)體權(quán)利的保障是在歷史進(jìn)程中發(fā)展起來(lái)的，它與自然權(quán)利的興起一道勃興，并在此過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)了同法律形態(tài)的法治的結(jié)盟，從而形成了所謂的“權(quán)利法治觀(guān)”。在此，公民具有相互尊重的道德權(quán)利和義務(wù)，享有參與國(guó)家政治生活、免受?chē)?guó)家權(quán)力非法侵犯的權(quán)利，這些權(quán)利在實(shí)定法中得到了承認(rèn)。不僅如此，價(jià)值形態(tài)的法治還表明，建立在自然權(quán)利基礎(chǔ)上的法治不過(guò)是價(jià)值形態(tài)的法治之一環(huán)而已。

在古代世界盛行一種“自然正當(dāng)”的觀(guān)念，所謂“自然正當(dāng)”，是指城邦生活中，習(xí)慣性、祖?zhèn)飨聛?lái)的事物有神圣不可侵犯的屬性，它意味著人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)到的世界秩序的神圣性。一切正當(dāng)?shù)臇|西都是根據(jù)人類(lèi)自身體驗(yàn)所獲得的規(guī)律性的東西。在古代世界，人們對(duì)自身的認(rèn)識(shí)局限在城邦的生活場(chǎng)景中，對(duì)正義的認(rèn)識(shí)未曾超逾城邦的習(xí)慣秩序。人們注意到，柏拉圖賴(lài)以為根據(jù)的原則，即所謂的輔助理性來(lái)統(tǒng)治的激情，實(shí)際上指的就是“愛(ài)自身的事物”，體現(xiàn)在城邦政治法律生活中，指的就是“愛(ài)自家人”。正是在此意義上，黑格爾正確地指出，柏拉圖的哲學(xué)圍繞著旋轉(zhuǎn)的原則正是城邦生活的原則。此外，盡管羅馬人提出了所謂的“萬(wàn)民法”，但這并非普遍性的法律，而只是羅馬人同其他城邦以有利于政治治理為目的達(dá)成的妥協(xié)方案。人們注意到，羅馬人稱(chēng)為“公正”的東西并無(wú)明確的和顯著的現(xiàn)代“權(quán)利”的內(nèi)涵。即便在重視個(gè)體精神的羅馬時(shí)代，也缺乏有效的語(yǔ)言手段來(lái)表達(dá)現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念。

主體意義上的人的誕生是伴隨著從自然正當(dāng)向自然權(quán)利的過(guò)渡出現(xiàn)的。盡管基爾克將中世紀(jì)詮釋為個(gè)體性的搖籃，盡管奧卡姆的威廉據(jù)說(shuō)首次在人權(quán)的意義上使用 jus （法） 這個(gè)概念，但大規(guī)模地在個(gè)人權(quán)利的意義上使用jus概念卻是在十五世紀(jì)之后。例如，在格勞秀斯的《論戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中，jus 含義之一就包括使個(gè)體合法地?fù)碛心澄锘驗(yàn)槟呈鲁蔀檎?dāng)?shù)牡赖缕焚|(zhì)。這并非個(gè)別現(xiàn)象，在同時(shí)代的西班牙耶穌會(huì)學(xué)者蘇亞雷茲和意大利新教徒金蒂利筆下也出現(xiàn)了人類(lèi)的普遍法權(quán)概念。例如，蘇亞雷茲就將 jus 界定為“每個(gè)人所擁有的對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)或其所應(yīng)有的事物的一種道德權(quán)利”。

施特勞斯認(rèn)為，從自然正當(dāng)向自然權(quán)利的真正轉(zhuǎn)化是由馬基雅維里發(fā)端，并在霍布斯筆下獲得了嚴(yán)格的哲學(xué)論證。馬基雅維里首次揭示了，“正義并沒(méi)有什么超人的，也沒(méi)有什么自然的根據(jù)。全部的人類(lèi)事物都是變動(dòng)不居的，不可能服從于穩(wěn)定的正義原則”。這就意味著，建立在人們的生活體驗(yàn)基礎(chǔ)之上的、神圣不可侵犯的傳統(tǒng)的城邦秩序如今被徹底推翻?；舨妓箯膶?duì)暴力造成的橫死的恐懼中發(fā)現(xiàn)了人的一切欲求中最強(qiáng)烈的和最根本的欲求，即最初的、自我保全的欲求，從此，人們漸漸習(xí)慣于從肉身性的欲望、本能、要求和存在中尋找政治法律的根源，在政治生活領(lǐng)域，亞里士多德的“人是城邦動(dòng)物”的格言遂走向遺忘之境。

人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和安全是伴隨世俗化而來(lái)的固有權(quán)利，因而不可褫奪。建立在自然權(quán)利基礎(chǔ)上的基本權(quán)利因此就為一切政治法律制度設(shè)定了邊界。在洛克筆下，即便進(jìn)入政治法律狀態(tài)，自然人也絕不曾交出其生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，一旦政府淪為暴虐的政府，一旦統(tǒng)治的形式不再捍衛(wèi)人的基本權(quán)利，基本權(quán)利就為革命和反抗提供了辯解理由?；緳?quán)利是法律之前的權(quán)利，它是道德意義上或哲學(xué)意義上的權(quán)利。

在以自由、安全和財(cái)產(chǎn)為主題的政治法律秩序中，自然權(quán)利與法律形態(tài)的結(jié)合產(chǎn)生了一個(gè)重要的法律范疇，即“基本權(quán)利”。真正的基本權(quán)利必須建立在對(duì)于人的自然權(quán)利的承認(rèn)基礎(chǔ)之上，并為此目的而頒布。這些奠基于自然權(quán)利之上的基本權(quán)利，本質(zhì)上是享有自由的個(gè)人權(quán)利，而且是與國(guó)家相對(duì)峙的權(quán)利?；緳?quán)利是“人之作為人”的權(quán)利，即人權(quán)，在此，“人之作為人”是一項(xiàng)道德判斷，而非一項(xiàng)法律判斷。人權(quán)并不依賴(lài)國(guó)家的法律而存在，即便法律剝奪公民權(quán)利，也不可能剝奪人權(quán)。基本權(quán)利的真正根源并非存在于法律之中，而是存在于法律之前?；緳?quán)利是適用于所有人的、普遍的，而無(wú)需考慮到他們的國(guó)別。

基本權(quán)利是個(gè)體的權(quán)利，即孤立個(gè)人的權(quán)利，因此，它只是個(gè)人主義的自由權(quán)，而并非源于社會(huì)、源于共同體的自由權(quán)。在基本權(quán)利的基礎(chǔ)上，只能得出對(duì)于政府權(quán)力之運(yùn)用的拘束性要求，一切對(duì)于基本權(quán)利的法律干預(yù)都是受到了嚴(yán)格限制的，甚至是完全禁止的，比如，洛克就指出，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身自由權(quán)是神圣不可侵犯的。因而，對(duì)于基本權(quán)利的禁止就屬例外情況，甚至連這些例外情況也應(yīng)受到限制，并且是可以預(yù)測(cè)的和受一般規(guī)定制約的。

基本權(quán)利是自然權(quán)利的法律化形式。隨著自然權(quán)利名目的增多，基本權(quán)利的數(shù)量也逐步增加。考慮到自然權(quán)利受制于個(gè)體的自然欲求，因而，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展以及個(gè)體欲求的解放，在基本權(quán)利方面就存在一種過(guò)度擴(kuò)展的傾向，這就是所謂權(quán)利“絕對(duì)化”的趨勢(shì)。權(quán)利的“絕對(duì)化”意味著“對(duì)于責(zé)任的近乎緘默，以及將權(quán)利承載者臆想為一個(gè)獨(dú)立自治的個(gè)體的趨勢(shì)”。這一切導(dǎo)致了公共生活中失去了敢于共擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的共同體美德。基本權(quán)利的絕對(duì)化和泛濫導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)深刻的法律危機(jī)，一旦人們對(duì)于自身利益的關(guān)切超出了對(duì)共同體生活的關(guān)切，法律存在的基礎(chǔ)就被掏空了。現(xiàn)代人已經(jīng)不太清楚共同體的價(jià)值何在，遺忘了共同體的觀(guān)念乃是一切權(quán)利之存在的命脈和源泉。

這一切均表明，僅僅在自然權(quán)利的基礎(chǔ)上理解“權(quán)利”并不充分。自然權(quán)利學(xué)說(shuō)源自霍布斯式的人類(lèi)學(xué)預(yù)設(shè)，即一種對(duì)于人類(lèi)本性的抽象看法。在此，人被視為赤裸裸的生物，既缺乏個(gè)性，也缺乏精神追求。在此基礎(chǔ)上，政治法律秩序的目的在于為人提供基本的生存保障，以維系人類(lèi)的肉體生存和欲望滿(mǎn)足。但人類(lèi)的欲求生活是無(wú)限的，面對(duì)這種無(wú)限性，法律秩序常有束手無(wú)策之感。正是在此意義上，霍布斯要求個(gè)體絕對(duì)服從于政治權(quán)利，而洛克則提出，在政治法律生活無(wú)法滿(mǎn)足社會(huì)性需要時(shí)，為了正義可以覆滅國(guó)家與法律。

盡管自然權(quán)利凸顯了人類(lèi)固有的、不可舍棄的基本權(quán)利，但自然權(quán)利并非權(quán)利的全部?jī)?nèi)涵。根本的原因在于，人絕非單純由欲望支配的動(dòng)物，而是有自由選擇意志的個(gè)體。并且，人絕非被迫臣服外來(lái)的秩序，而是主動(dòng)地承擔(dān)了塑造秩序的任務(wù)，他懂得了服從自己制定的規(guī)則的必要性，懂得了唯有在服從自己制定的法律的過(guò)程中的自由才是真正的自由。真正的自由意志必須服從自身的立法。這一點(diǎn)在德國(guó)觀(guān)念論法哲學(xué)那里發(fā)展成為系統(tǒng)性的學(xué)說(shuō)，正是康德首次將以人的個(gè)體性的和經(jīng)驗(yàn)性的欲求為基礎(chǔ)的自然權(quán)利轉(zhuǎn)變成為先驗(yàn)的、具有內(nèi)在社會(huì)性指向的自由權(quán)利，從而使個(gè)體與秩序達(dá)到了和解。從此，我們就可以理解，人類(lèi)選擇生活在其中的政治法律狀態(tài)并非是外在的、他律的秩序狀態(tài)，而是有自由意志的個(gè)體自身塑造的秩序狀態(tài)。自然權(quán)利的實(shí)現(xiàn)只關(guān)注于原子式個(gè)體，而自由權(quán)利則具有真正的共同體和社會(huì)的屬性，它不限于個(gè)體自然權(quán)利或固有權(quán)利的滿(mǎn)足，而是設(shè)定和追求那些必須通過(guò)社會(huì)合作才能獲得滿(mǎn)足的權(quán)利。

三

亞里士多德早就注意到，“完全按照成文法律統(tǒng)治的政體不會(huì)是最優(yōu)良的政體”，他談到了“法治”和“人治”之間的區(qū)分，但他無(wú)意夸大這種區(qū)分。他一方面指出，有時(shí)王制的前景較之法治的前景要更為美好，另一方面也注意到，“在我們今日，誰(shuí)都承認(rèn)法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律能盡其本旨做出最適當(dāng)?shù)呐袥Q，可是，這里也得設(shè)置若干職官——例如法官——他們?cè)诜伤鶝](méi)有周詳?shù)氖吕希梢宰龀鏊麄兊呐袥Q”。亞里士多德深諳形式意義上的法治的局限，“法律確實(shí)不能完備無(wú)遺，不能寫(xiě)定一切細(xì)節(jié)，這些原可留待人們?nèi)徸h”。

在亞里士多德看來(lái)，法律本身可以或傾向于寡頭，或傾向于平民，因此它會(huì)導(dǎo)致如下問(wèn)題：城邦的最高治權(quán)應(yīng)該寄托于怎樣的人們？要想解決這個(gè)問(wèn)題，必須回到政體論。法治必定是根據(jù)政體而制定的，不同類(lèi)型的政體與不同類(lèi)型的法治相對(duì)應(yīng)。法律形態(tài)的法治可以同任何形式的政體結(jié)盟。實(shí)際上，亞里士多德的經(jīng)典的“法治”定義就出現(xiàn)在討論“貴族政體”的篇章中。在古代世界，“貴族政體”通常被認(rèn)為是具備了較好法律的城邦。

古代法治為我們提供了解釋法治的法律形態(tài)同政體間關(guān)系的模本。法治的法律形態(tài)無(wú)法自動(dòng)完成治理，因而需要相關(guān)機(jī)制，與之相似，現(xiàn)代法治也對(duì)應(yīng)特定的國(guó)家形態(tài)，即一種建立在權(quán)力分立基礎(chǔ)上的國(guó)家形態(tài)。司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)一道共同推動(dòng)著現(xiàn)代法治的進(jìn)展，在它們之間存在著一種“適當(dāng)?shù)年P(guān)系”。例如，要將政府機(jī)構(gòu)劃分為三個(gè)范疇（立法、執(zhí)行和司法部門(mén)）；主張政府有三種具體職能（行政、立法和司法職能）；主張應(yīng)由不同人群組成這些部門(mén)和行使這些職能，并且成員身份不能重疊，此外，還主張政府的每個(gè)部門(mén)應(yīng)成為對(duì)其他部門(mén)行使專(zhuān)斷權(quán)力的制約，而不得對(duì)其他部門(mén)施加不當(dāng)影響。在施米特看來(lái)，權(quán)力的分立和制衡，并非一種臆想的分離，并非針對(duì)人的權(quán)勢(shì)欲的“僅僅在心理上得到論證的未雨綢繆”，相反，“它是立法性國(guó)家直接必要的結(jié)構(gòu)性基本原則”。之所以如此，是因?yàn)檫@種“適當(dāng)關(guān)系”是與價(jià)值形態(tài)的法治相適應(yīng)的。具體來(lái)說(shuō)，它對(duì)應(yīng)于人類(lèi)針對(duì)自由、財(cái)產(chǎn)和安全的內(nèi)在的和固有的自然權(quán)利。三權(quán)分立在思想上的最成熟的論述首次出現(xiàn)在孟德斯鳩筆下，在《論法的精神》一書(shū)中，可以看到權(quán)力分立與人的自由之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

隨著自然權(quán)利向自由權(quán)利的過(guò)渡，對(duì)于秩序基本品質(zhì)的理解也發(fā)生了根本性變化。原先以個(gè)體為中心的政治法律秩序轉(zhuǎn)變成為多元化的秩序形態(tài)。在政治法律框架下，不僅個(gè)人，而且個(gè)人的結(jié)合，都獲得了存在和發(fā)展的空間。在以自然權(quán)利為基礎(chǔ)的時(shí)代，法權(quán)秩序的終極目標(biāo)在于個(gè)體的自由、財(cái)產(chǎn)和安全的維護(hù)，在此，政府充當(dāng)“守夜人”的角色，個(gè)體的自然權(quán)利乃是國(guó)家的限度，法律之外才是自由的圣地和搖籃。然而，自由權(quán)的出現(xiàn)要求法權(quán)秩序本身即是自由的秩序，不僅要滿(mǎn)足固有權(quán)利，而且要實(shí)現(xiàn)獲得性權(quán)利。

法治的這種重大變革在十九世紀(jì)下半期以來(lái)尤其明顯。十九世紀(jì)六十年代以來(lái)，在德國(guó)法學(xué)界盛行所謂“社會(huì)國(guó)”的觀(guān)念。“社會(huì)國(guó)”想要通過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)、教育、住房、稅收、勞動(dòng)環(huán)境等政策，救濟(jì)和救助貧窮者，減少貧富差別，提供風(fēng)險(xiǎn)保證，實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等，提供福利水平等等?！吧鐣?huì)國(guó)”憑借其對(duì)實(shí)質(zhì)目的的關(guān)注逐步擴(kuò)大了行政權(quán)，導(dǎo)致行政權(quán)和立法權(quán)之間的緊張，它要求行政權(quán)全面干預(yù)社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，最大程度地增加公共福利，為個(gè)體自由提供實(shí)質(zhì)保護(hù)，這就對(duì)于傳統(tǒng)的權(quán)力分立與制衡學(xué)說(shuō)提出了極大挑戰(zhàn)。

另一方面，隨著現(xiàn)代社會(huì)合作主義傾向的發(fā)展，社會(huì)力量在政治生活中的影響力逐步增強(qiáng)，代議制機(jī)構(gòu)成為各種利益爭(zhēng)奪的戰(zhàn)場(chǎng)，在此情形下，三權(quán)分立的框架中逐步引入古代混合政體的基本經(jīng)驗(yàn)，即將各個(gè)利益階層納入到政治活動(dòng)和國(guó)家管理的框架中，既考慮個(gè)體自由的保護(hù)，繼續(xù)維持和保留權(quán)力分立的整體框架，又在每種權(quán)力內(nèi)部引入利益平衡的機(jī)制，如在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部引入貴族制和民主制的兩院制劃分。又如，在行政權(quán)內(nèi)部，民選的總統(tǒng)和由議會(huì)選舉的內(nèi)閣相互制約，從而使現(xiàn)代法治所對(duì)應(yīng)的國(guó)家形態(tài)呈現(xiàn)一種頗為復(fù)雜的狀態(tài)。

想要掌握古代法治同現(xiàn)代法治之間的根本差異，須以全面理解法治概念為前提。法治既是一種法律形態(tài)，也是一種價(jià)值形態(tài)，亦是一種國(guó)家形態(tài)。從法律形態(tài)上來(lái)講，古今法治都意味著普遍規(guī)則的統(tǒng)治，而倘若從價(jià)值形態(tài)和國(guó)家形態(tài)來(lái)看，古今法治的根本差異則在于，現(xiàn)代法治基于個(gè)人自治的觀(guān)念，將政治和社會(huì)關(guān)系視作自治主體的構(gòu)建，而古代的法治論者則堅(jiān)持要通過(guò)集體行動(dòng)的力量去支配人們的生活。與此同時(shí)，在法治的國(guó)家形態(tài)方面，古代人對(duì)權(quán)力的分立和制衡是聞所未聞的，相反，他們關(guān)注社會(huì)各階級(jí)之間的平衡，強(qiáng)調(diào)共同體的不同利益都享有各自的位分，這就導(dǎo)致了一種混合政體的理論，而非權(quán)力分立的理論。

法治的三種形態(tài)也是法治的三個(gè)層次，這三個(gè)層次動(dòng)態(tài)地結(jié)合在一起，共同締造了一種類(lèi)型的法治。不能將法治僅僅視為現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，古代社會(huì)也有自身的法治概念；不應(yīng)片面地對(duì)待法治概念，即便在現(xiàn)代社會(huì)，法治概念也處于不斷發(fā)展過(guò)程之中。不僅如此，在法治的三種形態(tài)之間還存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)。例如，價(jià)值形態(tài)的目的是要培養(yǎng)有益于法律規(guī)則治理的政治文化，國(guó)家形態(tài)則要確保規(guī)則的制定和推行體現(xiàn)特定的價(jià)值和目的。法治概念的開(kāi)放性在于它是三層次動(dòng)態(tài)變化的復(fù)合體，在某種程度上可以說(shuō)，正是這種動(dòng)態(tài)發(fā)展極大地?cái)U(kuò)展了我們關(guān)于法治概念的想象力。